Decisión nº 432-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 8 de Julio de 2015

Fecha de Resolución 8 de Julio de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, ocho (08) de julio de 2015

205º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-001178

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada I.G., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario Auxiliar, adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en su condición de defensora de los ciudadanos J.G.T. y A.L.R.R., portadores de las cédulas de identidad Nros. 19.383.206 y 23.475.945, contra la decisión Nro. 695-15, de fecha 24.05.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual, el referido Juzgado en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y ordenó la prosecución de la causa por las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Texto Adjetivo Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 30/6/2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 1/7/2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada I.G., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario Auxiliar, adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en su condición de defensora de los ciudadanos J.G.T. y A.L.R.R., presentó recurso de apelación de auto en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Que: “…De conformidad con el articulo (sic) 439 numerales 4 y 5, de! Código Orgánico Procesal Penal; APELO (sic) formalmente de la DECISIÓN Nº 695-2015, dictada por este Tribunal en fecha 24 de mayo del presente año, en audiencia de presentación de imputado, donde acordó la privación de libertad de mis representados, por considerar que se ha causado un GRAVAMEN IRREPARABLE a mis defendidos con tai decisión, ya que la misma violenta flagrantemente lo dispuesto en el artículo 153 ejusdem y lo dispuesto en sentencia número 1859, con carácter vinculante, dictada en fecha 18 de diciembre de 2014, Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, sentencia ésta invocada por esta representación defensoril, toda vez que en la referida audiencia, esta Defensa Técnica solicitó se calificar el delito como de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tomando en consideración la cantidad de sustancia presuntamente incautada a los defendidos, 10,9 gramos de presunta crack, y siendo que la Jueza de Control no son se pronunció de manera expresa, clara y precisa por lo alegado por esta defensa en la audiencia de presentación de imputados a favor de los hoy detenidos, adoleciendo de in motivación la recurrida y, en consecuencia, viola el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los hoy sometidos a proceso; veamos el porque de estas afirmaciones.…” (Destacado original)

Prosiguió argumentando la Defensa, lo siguiente: “…Ciudadanos Jueces ad quem, esta Defensa Técnica alegó motivadamente en la audiencia de presentación, la aplicación de la normas aplicables, el criterio reiterado de nuestro m.t. y su más reciente decisión con carácter vinculante, y solicitó un cambio de calificación jurídica, de lo cual la Jueza a quo hizo caso omiso, además de solicitar para los justiciables medida cautelar sustitutiva de libertad, siendo negada dicha solicitud por considerar el órgano de Control que "...existe una presunción razonable de los peligros de fuga y de obstaculización.....Queda denegada la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa pedida por el profesional del derecho...." (Omisiones de la Defensa), declarando con lugar la solicitud fiscal y, por vía de consecuencia, declarando medida de privación judicial preventiva de libertad contra los patrocinados…”

Igualmente enfatizó la parte recurrente que: “…En el presente caso, el auto impugnado incurre en el vicio de ilegalidad e inconstitucionalidad, ya que la presunción de obstaculización alegado por el a quo, no puede usarse como pretexto para violar una norma de carácter vinculante, la norma establecida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, además, la Juzgadora, en su decisión, no motiva cuál los elementos que tomó en cuenta para desaplicar el contenido de las normas enunciadas, que prevén cuáles son las cantidades y tipos de sustancias para ser considerado tráfico de menor cuantía de drogas. Pero la Juzgadora de Instancia debió razonar su decisión, establecer con claridad los motivos que la condujeron a decretar la medida privativa de libertad y no hacer un simple enunciado, sin ningún tipo de técnica jurídica; determinar el por qué considera que existen suficientes elementos de convicción para estimar que mis representados pueden obstaculizar el proceso; es decir; el juzgador debió en su decisión expresar cuáles hechos indican la posibilidad real de obstaculización…”

Insistió el Profesional del Derecho I.G. que: “…Las jurisprudencias citadas son aplicables al caso que nos ocupa y, de una ligera lectura de la decisión, podemos darnos cuenta que fueron INOBSERVADAS por el A quo, violentando con ello principios y garantías constitucionales que estaba obligada la Juzgadora a cumplir por mandato constitucional; siendo ello así, es evidente que a los ciudadanos J.G.T. y ADRIANA L1SBETH R.R. se les causó un GRAVAMEN IRREPARABLE, por parte del Tribunal Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión (sic) S.B., al dejarlos en estado INDEFENSIÓN, al no conocer a través de las vías jurídicas (auto impugnado), de una manera ciara y precisa, los fundamentos de hecho y de derecho que asistieron a la juzgadora para declarar sin lugar los alegatos explanados por esta Defensa Técnica, sin hacer una ponderación de los mismos y, como consecuencia de ello, también se les dejó sin una TUTELA JUDICIAL EFECTIVA y un DEBIDO PROCESO, derechos éstos consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Indicó que: “…El presente caso, tal como se ha expresado, la flagrante violación de la norma constitucional, de la norma establecida en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal y de la sentencia Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014, con carácter vinculante, dictada por la Sala Constitucional de nuestro m.T., con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, causan un gravamen irreparable a mis defendidos, al privarlos ilegalmente de su libertad y negarles así su derecho constitucional a ser juzgados en libertad, como es la regia en nuestro proceso penal acusatorio; violentándose con ello los artículos 7, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la aplicación preferente de la Constitución y el debido proceso que debe imperar en toda actuación judicial; y los artículos 1, 8, 9, 10, 12 y 13 del Código Orgánico Procesa! Penal; por las razones de hecho y de derecho aquí explicadas y razonadas.…”

Como petitorio solicitó que: “…Por todos los fundamentos y razonamientos expuestos, solicito de esa Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión número 695-2015 dictada por el Tribunal Tercero de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B., en fecha 24 de mayo de 2015, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos J.G.T. y A.L.R.R., y, por vía de consecuencia, revoquen la decisión y acuerden medida cautelar sustitutiva de Libertad a favor de los defendidos, todo en virtud a los fundamentos antes expuestos…”

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Los abogados R.M.G. y RUSSBELY ATENCIO DE MOYA, actuando con el carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos, bajo los siguientes términos:

Iniciaron su contestación al Recurso de Apelación alegando que: “…De lo anterior, estiman estos representantes del estado, el Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines de verificar la satisfacción de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia concurrente de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está prescrita, tal como lo son el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previstos y sancionados en el artículo 149 segunda aparte de la Ley Orgánica de Drogas; fundados elementos de convicción para estimar la participación en relación a los referidos delito, por parte del representado de la recurrente; y finalmente una presunción razonable, del peligro de fuga la cual nace de la magnitud del daño que causan los delitos imputados y la posible pena a imponer.…”

Continuaron los Representantes Fiscales refiriendo que: “…En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación…”

Asimismo esgrimieron que: “…el presente argumento de impugnación debe ser desestimado, por cuanto la calificación dada a los hechos, por el Ministerio Público y acogida por la instancia, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal tienen un naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación. De manera tal, que las mismas, pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal…””

Culminó la Fiscal del Ministerio Público solicitando que: “…se declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada I.G., Defensora Publica Sexta, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensor de los ciudadanos J.G.T. Y A.L.R.R., ampliamente identificado en la causa supra señalada, y quienes se encuentran actualmente recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas San Carlos, por haberle sido imputados la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que en virtud a los razonamientos de hecho y de Derecho antes explanados, pido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en la mejor forma que en Derecho procede, confirme las decisiones tomadas en la audiencia de presentación efectuada.…” (Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión No. 695-15, de fecha 24.06.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., y a tal efecto de Defensa Pública denunció que en el presente caso la Jueza de instancia debió razonar su decisión, estableciendo con claridad los motivos que la condujeron a decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, y no hacer un simple enunciado, sin ningún tipo de técnica jurídica; causando un gravamen irreparable a los imputados de actas al privarlos ilegítimamente de su libertad y negándoles su derecho constitucional a ser Juzgados en libertad.

Aunado a ello, el recurrente refiere que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de sus representados resulta desproporcionada, por lo que solicita se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la decisión impugnada, y por vía de consecuencia se acuerde una medida cautelar menos gravosa a favor de los encausados.

Una vez precisadas las denuncias realizadas por la parte recurrente, estas jurisdicentes de Alzada consideran necesario traer a colación lo expuesto por el Tribunal de Control al momento de dictar el fallo recurrido, quien en los fundamentos de hecho y de derecho estableció lo siguiente:

…Así las cosas, observa quien preside esta Actividad Judicial, luego de revisadas y estudiadas minuciosamente todas y cada una de las actas que integran la causa de marras, que de acuerdo que de (sic) acuerdo (sic) al acta policial, de fecha veintidós (22) de mayo del año 2015, debidamente levantada y suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal Centro de Coordinación Policial N° 1 del Municipio Colón, procedieron a la aprehensión de los ciudadanos J.G.T. y A.L.R.R., en momentos que se encontraban realizando operativo por los sectores Morales, san Isidro, V.d.C., S.D., El Paraíso, La Carmela, El Chupulún, 23 de Enero (sic) y Casco Central de la Parroquia S.B.d.Z., específicamente por las inmediaciones del periférico municipal, correspondiente al casco central, cuando se desplazaban por la calle 1 La Marina, en sentido del sur hacia el norte, cuando visualizamos a dos personas uno de sexo femenino y otro de sexo masculino: quienes presentaban las siguientes características: 01.-Estatura mediana, contextura delgada, tez blanca, portando como vestimenta blusa color naranja, short tipo jean color negro, 02. Estatura baja contextura delgada: tez morena, portando como vestimenta suéter rosado con rallas blancas, gorra de color roja; pantalón tipo jean color azul, quienes se encontraban reunidos en el frente del periférico municipal estas personas al percatarse de la presencia policial tomaron una actitud nerviosa, conllevando a que cuando nos acercamos a ellos emprendieron la huida, hacia la parte trasera del periférico, debido a la actitud sospechosa de estos, por lo que procedimos rápidamente a desbordar las unidades nos dirigimos rápidamente hasta el sitio donde se encontraban estos dos ciudadanos dándole la voz de alto, quienes acataron la orden impartida por lo que le informe que amparados en los artículos 191 y 192 del COPP, los exhortaba a que exhibieran todos los objetos que portaran entre sus vestimentas o adheridos a su cuerpo, ya que existe una presunción de que puedan tener algún objeto ilícito, manifestando estos sujetos que no portaban ningún objeto, por lo que de inmediato procedió el oficial N° 17186527, Dorelto López, a realizarle respectiva inspección corporal, no logrando encontrar algún objeto ilícito, cosa que hizo mientras que en compañía de los otros funcionarios que establecían un perímetro de segundad, seguidamente optaron en realizar una minuciosa búsqueda de donde estaban estos sujetos, encontrando 20 bolsas pequeñas elaboradas en material sintético color negro tipo cebollita anudado en la parte superior con hebra de hilo de color negro contentivo de restos vegetales contentivo en su interior de un polvo color beige que emana un fuerte y penetrante aroma (presunta Crack), al lado de esto un objeto de fabricación cacera comúnmente llamado pipa el cual es utilizado para el consume de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, las cuales posteriormente fueron identificadas arrojando un peso total de 10.9 gramos, ante tal situación fueron aprehendidos y posteriormente fueron puestos a la orden del Ministerio Público, quien los condujo por ante este Juzgado de Control que se encuentra de guardia, a objeto de ser oído y en respeto de sus derechos constitucionales. Pues bien, del acta policial de fecha 22-05-2015, antes comentada, contentiva de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se suscitó la aprehensión del encausado (folios 04 y su vuelto y 05), así como de Actas de imposición de Derechos (folios 06 y 07); del Registro de Cadena de Custodia N° PMC-CCP01-024-15 (fonos 08 y 09), del Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso (folio 11); surgen para esta jurisdicente, suficientes, fundados y coherentes elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de un hecho punible que merece penas privativa de libertad y cuya acción penal para ser ejercida no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos acontecieron el día veintidós (22) de mayo del año en curso, calificados provisionalmente por la representación Fiscal como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En segundo término, que los imputados de autos tienen participación en grado de autores en la comisión de tal evento punible y, finalmente, apreciando las circunstancias que rodean el caso particular, existe una presunción razonable de los peligros de fuga y de obstaculización. Esto es así, pues al estudiar las circunstancias que el Juez puede tomar en cuenta para decidir si existe o no peligro de fuga, la Ley le ordena que considere las descritas en las disposiciones contenidas en los artículo (sic) 237 y 238 del Texto Adjetivo Penal. De tal manera, que en el caso de marras, debe apreciarse la pena que pudiera resultar de un eventual enjuiciamiento público, toda vez que, el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS, materia del proceso alcanza los diez años de prisión, de modo que el que se sabe merecedor de una pena severa, buscaría evadir esa posibilidad. Que la magnitud del daño causado, se hace relevante habida cuenta estamos ante la presunta comisión de uno de los delitos considerados doctrinalmente en nuestra Legislación Venezolana como de lesa humanidad, y el impacto que causa no solo (sic) a un bien jurídico individual, sino además de los efectos que produce en la colectividad, tal criterio puede verse, entre otras, en la sentencia producida en el caso: R.A.C., producida en el año 2001 por la Sala Constitucional del M.T.d.J., y que hasta la fecha ha sido ratificado, constituyéndose en un delito pluriofensivo, complejo, que no es posible su reparación, puesto que causa daños irreparables en nuestra sociedad y familias, y nos encontramos en una zona fronteriza, que facilita la salida o el ocultarse. Respecto del peligro de obstaculización, también existe una presunción razonable que los ciudadanos J.G.T. y A.L.R.R., en caso de otorgárseles la libertad, puedan influir para que testigos y expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, atentando contra la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tal y como lo prevé el artículo 238, en su numeral 2 del Texto Penal Adjetivo además en el caso en particular de la imputada A.L.R.R., se le instruye asunto penal por este mismo Juzgado de Control, por el delito de LESIONES INTENCIONALES, en el cual ha demostrado una conducta contumaz, no acatando los llamados del Tribunal, Audiencia Preliminar que deberá llevarse a efecto el día primero (01) de junio del año 2015 a las ocho horas y treinta minutos de la mañana (8:30 a.m.). De modo, que la Detención Preventiva que se acuerda en este acto, previa solicitud del Ministerio Público, resulta absoluta e ineludiblemente necesaria para proteger al proceso de los peligros antes señalados; es decir, que no puede ser evitado acudiendo a otros medios de coerción personal que satisfagan el mismo fin (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio, quien juzga, declara con lugar la solicitud propuesta por la representante de la Fiscalía del Ministerio Público y, por vía de consecuencia, decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los prenombrados ciudadanos J.G.T. y A.L.R.R.. Queda denegada la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa pedida por el profesional del derecho, bajo los argumentos antes señalados, pues, si bien esta Juzgadora tiene pleno conocimiento de que el principio general que debe regir en el proceso penal es la libertad personal, también es cierto que esta puede restringirse en-.aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el artículo 236 de la legislación procesal vigente, lo cual sucede en el caso de marras, motivo por el cual discrepa el Tribunal de la opinión de la abogada defensora, máxime que nos encontramos en la etapa incipiente del proceso, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado, teniendo el Ministerio Público como obligación hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la imputación de los procesados, sino también aquellos que sirvan para exculparlos, estimando suficientes los elementos traídos por la titular de la acción penal, para atribuir el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), como la responsabilidad de los mismos, incluso, la calificación jurídica provisional efectuada se ajusta a la conducta supuestamente desplegada por los encartados, de acuerdo a lo narrado por los funcionarios que llevaron a cabo el procedimiento, por lo que será en el devenir de la investigación o en las eventuales subsiguientes etapas del proceso que se determine con mayor probabilidad o certeza plena el tipo penal como la responsabilidad de los justiciables, resaltando que es criterio sostenido por el M.T. de la República que en la fase inicial el dicho de los funcionarios constituyen elementos serios para acordar una medida de aseguramiento personal a cualquier ciudadano. Así se decide. A la par, dada la solicitud hecha por el representante del Ministerio Público, atinente a la aplicación del procedimiento ordinario, considerando que la aprehensión de los encausados se subsume en una de las hipótesis de flagrancia contempladas en el artículo 234 del Código Adjetivo Penal; esto es, al momento de ocurrir el hecho y con objetos ¡lícitos que hacen presumir su participación en el evento punible, el juzgamiento de los injustos legales atribuidos se regirá por la referida vía procesal, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código eiusdem. Así se decide. Expídanse por Secretaría las copias fotostáticas simples de las actas qué integran el expediente, así como del acta que contiene esta audiencia, solicitada por la Defensa Técnica, a expensas de la misma. Así se declara…

(Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que la a quo estimó la existencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de lo expuesto en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual dejaron constancia que al encontrarse realizando operativo por el sector Los Morales de la parroquia S.B.d.Z., lograron visualizar a dos personas que al percatarse de la presencia policial tomaron una actitud nerviosa que los conllevó a emprender veloz huída, y en razón de ello fue por lo que los actuantes procedieron a realizar una persecución en caliente y al llegar al sitio donde se encontraban ambos ciudadanos se les dio la voz de alto, momento en el cual les fue realizada una inspección corporal, no lográndose encontrar algún objeto de interés criminalístico, sin embargo, al realizar los funcionarios actuantes una minuciosa búsqueda en el sitio donde se encontraban lograron hallar 20 bolsas pequeñas elaboradas en material sintético color negro tipo cebollita, el cual contenía en su parte superior una hebra de hilo de color negro contentivo de restos vegetales, así como un polvo color beige con olor fuerte y penetrante de presunto crack, las cuales arrojaron un peso total de 10.9 gramos, asimismo, hallaron un objeto de fabricación cacera comúnmente llamado pipa el cual es utilizado para el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, circunstancias que motivaron a los funcionarios actuantes a practicar la aprehensión de ambos ciudadanos, quienes quedaron identificados como J.G.T. y A.L.R.R. (imputados de autos).

En razón de los anterior, es por lo que a juicio de estas juzgadoras y contrario a lo expuesto por la defensa, los hechos acaecidos en el caso de actas, en esta fase incipiente, se subsumen en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y no así en el contenido del artículo 153 de la referida ley concerniente al delito de POSESIÓN ILÍCITA, toda vez que a los imputados de marras les fue incautada la cantidad de 10.9 gramos de presunto crack, el cual es derivado de la cocaína, y según lo dispuesto en el mencionado artículo, el delito de POSESIÓN ILÍCITA se configurará cuando el sujeto activo posea la cantidad de hasta 2 gramos de cocaína y sus derivados, lo cual no se evidencia en el caso de autos, razón por la cual, estas jurisdicentes observan que en el presente caso se encuentra cumplido el contenido del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al estar en presencia de un delito enjuiciable de oficioso, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, sin embargo, tal como se ha indicado en anteriores oportunidades, la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la jueza de Control en la audiencia de presentación de imputado, es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras; de manera que, la calificación atribuida respecto al delito imputado, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Es evidente entonces, que dicha calificación puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de culminar la etapa investigativa, adecuando la conducta desarrollada por el imputado o imputada, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de imputación, pues, sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en nuestra legislación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

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Se puede inferir así, que la precalificación acordada por el Ministerio Público en la fase preparatoria y avalada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la correspondiente investigación, debiendo el juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos que apenas están siendo investigados, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido; por lo que se declara sin lugar lo denunciado por la apelante en su escrito recursivo. Así se decide.-

En relación al segundo supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se observa que el mismo se encuentra cumplido por la juzgadora, toda vez que la misma estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos J.G.T. y A.L.R.R. en el delito imputado por el Ministerio Público, como lo son: 1.- Acta Policial, 2.- Acta de Imposición de Derechos, 3.- Acta del Registro de Cadena de Custodia N° PMC-CCP01-024-15, y 4.- Acta de Inspección Técnica del Sitio del Suceso, todas de fecha 22.05.15; elementos que a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

De allí que, los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, y así fue valorado por la jueza de Control al momento de dictar el fallo recurrido, por lo que se observa que la a quo no sólo analizó certeramente el contenido del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 2 del mencionado artículo.

Ahora bien, con respecto al peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad (numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal), se observa de la recurrida que la instancia no sólo tomó en consideración que la pena que podría llegarse a imponer supera los diez años de prisión referidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también la magnitud del daño causado, ya que el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS es considerado como un delito de lesa humanidad que ocasiona un gran impacto a la colectividad, para luego proceder a decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos J.G.T. y A.L.R.R., tomando igualmente en consideración que en virtud de encontrarse la causa en la fase más incipiente del proceso, se presume que los encausados puedan influir en testigos o expertos con el objeto de obstaculizar la investigación y poner en riesgo la veracidad de los hechos.

No obstante a ello, estas jurisdicentes observan que si bien la a quo a.d.l. supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para luego decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los encausados de actas, no es menos cierto que el decreto de dicha medida de coerción personal no es compartida por esta Alzada, ya que existe criterio jurisprudencial donde se hace referencia a que los delitos de droga de menor cuantía se les pueden aplicar beneficios procesales, lo que se traduce, para esta Alzada, a la posibilidad, igualmente, y en los casos que puedan corresponder, de decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad durante el desarrollo del proceso al cual se encuentren sometidos; todo lo cual va en armonía con el principio de progresividad de los derechos humanos, entre los cuales están las limitaciones al derecho a la libertad sólo en casos que de acuerdo a la ley se correspondan y analizando no sólo la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado, que va de la mano con el daño causado a una persona (individuo) o a la sociedad; aunado a ello, extendiéndose el análisis de dicho criterio jurisprudencial desde la fase de investigación hasta la fase de ejecución, y a tal efecto se hace necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en decisión Nro. 1859, de fecha 18.12.2014 estableció lo siguiente:

“…En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:

(Omissis)

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.

El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).

Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…)

hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.

(…)

En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al existir criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación a que los delitos de Drogas de menor cuantía tienen la posibilidad de conceder a los imputados y penados beneficios procesales, es por lo que esta Alzada procede a SUSTITUIR la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en fecha 24.05.2015 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., y en consecuencia, DECRETA medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los ciudadanos J.G.T. y A.L.R.R., toda vez que del análisis de la jurisprudencia ut supra citada, se entenderá como delito de menor cuantía aquellos donde la cantidad de cocaína (en el presente caso), no supere los 50 gramos, lo cual ocurre en el caso de autos ya que como se expresó anteriormente, a los ciudadanos J.G.T. y A.L.R.R. les fue incautada la cantidad de 10,9 gramos de crack, por lo que los mismos se encuentran amparados por la mencionada jurisprudencia. Así se decide.-

Precisadas las anteriores consideraciones, este Tribuna ad quem considera que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada I.G., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario Auxiliar, adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en su condición de defensora de los ciudadanos J.G.T. y A.L.R.R., se REVOCA PARCIALMENTE la decisión Nro. 695-15, de fecha 24.05.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., sólo en relación a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada, se SUSTITUYE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta, y por vía de consecuencia se DECRETA medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad referidas a la presentación cada 15 días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salir sin autorización del país, conforme a las previsiones del artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados de autos; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada I.G., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario Auxiliar, adscrita al Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., en su condición de defensora de los ciudadanos J.G.T. y A.L.R.R..

SEGUNDO

REVOCA PARCIALMENTE la decisión Nro. 695-15, de fecha 24.05.2015, emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., sólo en relación a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad acordada.

TERCERO

SUSTITUYE la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta, y por vía de consecuencia DECRETA medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad referidas a la presentación cada 15 días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salir sin autorización del país, conforme a las previsiones del artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los imputados de autos; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

ORDENA librar el correspondiente oficio de libertad dirigido al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., con el objeto de que procedan a ejecutar la decisión aquí dictada.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los ocho (08) días del mes de julio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

(Ponente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 432-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

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