Decisión nº 88 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 13 de Abril de 2015

Fecha de Resolución13 de Abril de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteSenaida Rosalia Gonzalez Sanchez
ProcedimientoCon Lugar Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 88

CAUSA N° 6387-15

JUEZA PONENTE: Abogada S.R.G.S..

DEFENSORA PÚBLICA: Abogada D.L.M.C..

REPRESENTANTE FISCAL: ABOGADO J.E.O.R., Fiscal Cuarto del Ministerio Público en Materia de Ejecución de Sentencias.

PENADO: N.R.D.L.C.H..

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución Nº 01, con sede en Guanare.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de diciembre de 2014, por la Abogada D.L.M.C., en su condición de Defensora Pública Auxiliar en Fase de Ejecución, actuando en representación del penado N.R.D.L.C.H., en contra de la decisión publicada en fecha 25 de noviembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en razón de que el mencionado penado fue condenado a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Por auto de fecha 07 de abril de 2015, se declaró la admisibilidad del recurso de apelación.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, pasa la Corte a dictar la decisión correspondiente, en los siguientes términos:

I

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

Por decisión dictada en fecha 08 de octubre de 2014 y publicada en fecha 13 de octubre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 01, con sede en Guanare, condenó por el procedimiento de admisión de los hechos, al ciudadano N.R.D.L.C.H., a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISION, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Por auto de fecha 25 de noviembre de 2014, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución Nº 01, con sede en Guanare, definitivamente firme la sentencia en cuestión, practicó el cómputo de la pena impuesta, acordando la ejecución de la sentencia condenatoria, y con fundamento al carácter de lesa humanidad del delito vinculado al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, negó el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, conforme a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional de fecha 26 de junio de 2012, expediente Nº 11-0548, ordenando las notificaciones correspondientes (folios 02 al 08 de la Pieza Nº 04).

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Ejecución N° 01, con sede en Guanare, mediante decisión de fecha 25 de noviembre de 2014, fundamentó su negativa de acordar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, en los siguientes términos:

…omissis…

PRIMERO

Consta en las actuaciones sentencia dictada por el Juzgado en función de juicio Nº 1, de este Circuito Judicial Penal, de fecha 13 de octubre de 2014, sentencia condenatoria por admisión de los hechos, contra el ciudadano N.R.d.l.C.H., por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 segundo a parte de la Ley Orgánica de Droga, el cual contempla una pena de Ocho (8) a Doce (12) años, de prisión, quien fue condenado a cumplir una pena de CINCO (05) AÑOS CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, de la misma manera se estableció que deberá cumplir el penado con las penas accesorias de prisión previstas en el artículo 16 del Código penal, a saber:

1.- Inhabilitación política mientras dure la pena.

2.- Sujeción a la vigilancia de la autoridad.

En cuanto al cumplimiento de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia de la autoridad, este Juzgado en acatamiento a Jurisprudencia contenida en los fallos Nº 496 y 940 de fecha 03 de abril de 2008 y 21 de mayo de 2007, de la Sala Constitucional, en los que declaró la inconstitucionalidad de la pena accesoria de sujeción a la vigilancia a la autoridad civil, declara que cumplida como fuere la pena principal se extinguirá la responsabilidad penal a la que el penado se encuentra sujeto.

Ahora bien, conforme a lo establecido en la Sentencia el ciudadano N.R.d.l.C.H., fue condenado a cumplir la pena de Cinco (05) años, Cuatro (4) meses de Prisión; mas las accesorias de Ley; Sustituyéndole la Medida Privativa de Libertad por la Medida Cautelar, prevista en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el arresto domiciliario en el barrio Las Maria, sector III, calle, 03 cerca del mercal de esta ciudad de Guanare penado, evidenciándose que el ciudadano fue detenido en fecha 01 de Julio del año 2012, y salió en libertad el día 08 de Octubre de 2014; bajo la medida cautelar Sustitutiva prevista en el Numeral 1 del articulo 242 Ejusdem por lo que estuvo detenido Dos (2) año, Tres (3) meses y Siete (07) días, restándole por cumplir de la pena Cinco (5) años, Cuatro (04) meses, el tiempo de Tres (03) años, Veintitrés (23) días. Dejándose constancia expresa que la detención domiciliara no se computa como pena cumplida, ya que solo se le computa el lapso que efectivamente ha estado privado de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 476 del Código Orgánico Procesal Penal. No pudiendo determinarse la fecha de cumplimiento total de pena; en virtud de que el mismo se encuentra en libertad; la cual se determinara una vez que el penado ingrese a un centro de cumplimiento de pena.

Por otra parte esta Juzgadora observa que el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; establece que para que se acuerde la Suspensión Condicional de la Ejecución de la pena se requerirá:

1. Pronóstico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 500.

2.- Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años. (resaltado del Tribunal)

3.- Que el penado o penada se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado (a) de prueba;

4. Que presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada sea verificada por el delegado o delegada de prueba;

5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.

Por otra parte se evidencia que la pena impuesta al penado de autos es de Cinco (5) años Cuatro (4) meses, con ocasión a la rebaja por haber admitido los hechos, la cual excede de los cinco (5) años, por lo en consecuencia es improcedente la tramitación de los requisitos necesarios para la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, conforme a lo previsto en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica de Droga establece:

El Tribunal para otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes:

  1. - que no concurra otro delito

  2. - que no sea residente

  3. - que no sea extranjero o extranjera en condición de turista.

  4. - Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de Libertad que no exceda de seis años en su limite máximo. (subrayado del Tribunal)

Ahora bien se desprende de las actuaciones que el delito por el que se le condena a la ciudadano N.R.d.l.C.H., es el de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, tiene una pena de 0cho (8) años en su límite inferior y de Doce (12) años en su límite superior conforme se evidencia de dicha norma; por lo tanto no le procede la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena; por el hecho de que en primer lugar el delito tiene una pena privativa de libertad que excede de los seis (6) años en su límite inferior; y en segundo lugar porque el Delito de Distribución de Sustancia; es considerado como un delito altamente grave por el bien jurídico conculcado, para el que inclusive se prevé su imprescriptibilidad, y la no procedencia de beneficio conforme a la Ley Especial, y a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el artículo 29 constitucional, por ser considerado como un delito de lesa humanidad conforme a Sentencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Expediente N° 11-0548, de fecha 26 de junio de 2012, que ratificó la improcedencia de otorgamiento de beneficios procesales y post procesales por delito de drogas, en la que se señaló lo siguiente:

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (resaltado propio) -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “J.J.S.G.”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante. ..” omissis.

Por lo tanto visto el criterio emanado de la Sala Constitucional en el que se ratificó la improcedencia de otorgamiento de beneficios procesales y post procesales por delitos de drogas, este Tribunal en acatamiento a la decisión emanada del más alto Tribunal de la República declara improcedente el trámite para el otorgamiento del beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, conforme al artículo 177 de la Ley Orgánica de Droga; concatenado con el 29 constitucional, a la penada M.d.V.C.; al haber sido condenado a Cinco años; Cuatro (4) mese de Prisión, previa admisión de los hechos por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, que prevé una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, es por lo que se ordena la citación del penado a fin de notificarlo del presente auto y a su vez para ingresarlo a un centro de Cumplimiento de pena, que el penado designe, a los fines de asegurar la efectiva ejecución del fallo; y una vez ingresado dicho penado corresponderá a esta instancia dictar el nuevo cómputo de pena para establecer las fecha de cumplimiento de la misma.

Por consiguiente al tratarse de un delito de lesa humanidad, donde se considera que el penada está exento de gozar de las medidas alternativas de cumplimiento de pena, en consecuencia esta juzgadora se abstiene de establecer las fechas tendientes a a.l.p.d. las formulas alternativas de cumplimiento de pena, con fundamento en la n.C. del 29, cuya aplicación es inmediata por su carácter de Supremacía Constitucional, establecida en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y carácter vinculante de la Sentencia de la Sala Constitucional, dado que la aplicación de beneficios durante esta fase es un criterio político criminal, que a la luz del artículo 29 Constitucional, queda sujeto a la consideración de delito de lesa humanidad

. Así como en la sentencia de la Sala Constitucional, Exp. N° 11-0521, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta De Merchán de fecha 10 de Julio de 2012; y Así se decide.-

SEGUNDO

En cuanto a los bienes incautados se verifica de las actuaciones procesales, que en el inicio de la investigación se incautan bienes referidos a:

  1. - En cuanto a la cantidad de los Cincuenta y Uno (51) gramos con Ochocientos(800) miligramos de la Sustancia denominada Cocaína se evidencia que previa revisión de la causa se desprende que en la audiencia de presentación la jueza de control Nº 2 de esta sede judicial, se pronuncio con respecto a la incineración de la sustancia; en consecuencia este Tribunal no tiene materia sobre la cual decidir y así se decide.

DISPOSITIVA

En atención a los fundamentos señalados, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de Ejecución Nº 1 del Circuito Judicial penal del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio Nº 1 de este Circuito Judicial Penal por Admisión de los Hechos de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, contra N.R.d.l.C.H., natural del caserío Las Panelas; municipio Guanare, titular de la Cédula de Identidad N° 16.073.040, de 37 años de edad, soltero, nacido en fecha 13-03-1977, con residencia en el Barrio las Marías, sector III, calle 03 cerca de Mercal, Guanare estado Portuguesa; por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del estado Venezolano, mediante la cual se declara improcedente la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, con fundamento en lo previsto en los artículos a 482 del Código Orgánico Procesal Penal, 177 de la Ley Orgánica de Droga y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en la que se establece que tampoco puede optar a cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena; por estar incurso en un delito de Lesa Humanidad. Ordenándose el ingreso del penado a un centro de cumplimento de pena que el misma señale…”.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente, con fundamento en el numeral 6 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnó la decisión de fecha 25 de noviembre de 2014, mediante el cual el Tribunal de Ejecución Nº 01, con sede en Guanare, negó al penado N.R.D.L.C.H., el beneficio de Suspensión Condicional de la Pena, en los siguientes términos:

…omissis…

TERCERO

ASPECTOS LEGALES

El sistema penitenciario venezolano se fundamenta en el Principio de la Progresividad, que tiene rango constitucional en el Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido el tratadista E.S.H., en su obra PENOLOGÍA en relación a los regímenes progresivos señala:

"...El tratamiento penitenciario tiene como rasgos característicos la progresividad y el sentido técnico, el primero de tales elementos, constituido sobre el supuesto de que la resocialización del sentenciado no puede obtenerse mediante una acción uniforme sino a través de sucesivas etapas conforme evolucione el individuo, adquiere su máxima concreción en estos regímenes..."

"... resulta indiscutible que los regímenes progresivos, por sus estímulos y sanciones diferenciados según las actitudes del propio sentenciado, constituyen una plausible forma de ejecutar las sanciones privativas de libertad; ...es menester reconocer que desde un punto de vista general está bien estructurado, organizándose con él auténtico Programa de Reforzamiento... conforme al cual una disposición dada de estímulos (accesión al orden superior y aproximación progresiva a la reinserción social) a continuación de la emisión de conductas adaptativas al trabajo y a las normas disciplinarias de la institución, provocaban un incremento en la probabilidad de su ocurrencia..."

Y en esta misma línea de fundamentación, el tratadista J.K., en su obra SUSTITUTOS DE LA PRISIÓN, señala:

"...Las penas no deben tener una finalidad intimidatoria, sino de readaptación social la cual no podrá aguardarse con el recurso psicológico del miedo, sino con el procedimiento científico de la reeducación del infractor..."

De ahí, que surgen en nuestro derecho, las llamadas formulas alternativas de cumplimiento de pena no privativas de libertad, como un medio de resocialización de los que han delinquido. Es por ello, que la finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas.

En este mismo sentido, el artículo 61 de la Ley de Régimen Penitenciario establece: "El principio de la progresividad de los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7o de la presente ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y, siendo esos favorables, se adoptaran medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar", Es decir, que mientras el penado se beneficia de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y de las Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, está cumpliendo la pena, lo cual desvirtúa la noción de que el goce de algunas de estas medidas acarrean impunidad.

Si analizamos el concepto de IMPUNIDAD según Wikipedia, La Enciclopedia Libre, "La Impunidad es una excepción de castigo o escape de la multa que implica una falta o delito. En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se refiere a la imposibilidad de llevar a los violadores de los derechos humanos ante la justicia y, como tal, constituye en sí misma una negación a sus víctimas de su derecho a ser reparadas. La impunidad es especialmente común en países que carecen de una tradición del imperio de la Ley, sufren corrupción política o tiene arraigados sistemas de mecenazgo político, o donde el poder judicial es débil o las fuerzas de seguridad están protegidos por jurisdicciones especiales o inmunidades". Entonces no podemos concluir de acuerdo a este concepto que se pudiera incurrir con el otorgamiento de una de estas fórmulas en impunidad, ya que el penado ha cumplido con los requisitos que para ello establece la ley y sigue pagando su condena pero con una medida alterna a la privativa.

Ahora bien, si el penado al ser condenado ingresa a la fase de Ejecución de Sentencia encontrándose en Libertad, se procede a dictar el respectivo auto de ejecución de sentencia, observando que el penado opta al beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el cual consiste en la imposición de un régimen de prueba por un lapso determinado que no necesariamente se traduce en el mismo lapso de la pena impuesta, pues el mismo texto adjetivo penal establece los límites de tiempo entre los cuales debe ser impuesto el régimen de prueba del referido beneficio, cuyo cumplimiento acarrea a su vez el cumplimiento de la pena que haya sido impuesta, de allí, que desde el dictado del auto de ejecución surge el trámite de dicho beneficio a favor de los penados; lo cual se corresponde con el presente caso.

Tenemos en el caso bajo estudio, del penado N.R.D.L.C.H., que en el mismo momento de celebrada la Audiencia del Juicio Oral y Público, al ser impuesto de la pena respectiva al aplicarle el procedimiento especial de Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se le fue Otorgada la Libertad a mi defendido motivado a que permaneció detenido dos (2) años y tres 03 meses, y que el tiempo de la pena que falta cumplir es de tres (3) años, por lo que su expediente ingresa al Tribunal de Ejecución con el hoy penado en libertad.

Ante tal situación, pretende la recurrente que se aplique el contenido del artículo 482, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la condición procesal que posee el penado, por cuanto el mismo desde que fue condenado optan al Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, mal podría este Tribunal desmejorar tal condición procesal.

Con respecto a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena la Sala Constitucional ha establecido lo siguiente:

...la figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la cual constituye una de las modalidades de probación establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano. Es el caso, que dicha figura constituye la forma esencial a través de la cual se materializa en Venezuela el tratamiento no institucional de los penados. La naturaleza de este tratamiento, es la de ser un medio de control social amplio, cuya finalidad no es neutralizar ni criminalizar a la persona, sino constituir una verdadera alternativa social y no violenta, que obedece al principio de intervención mínima del Derecho penal, el cual se encuentra arropado por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que constituye un derivado del modelo de Estado social que funge como límite al ius puniendi.

En este sentido, MIR PUIG señala lo siguiente:

"El Derecho penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto pueda conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social" (vid. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Editorial Reppertor. Quinta edición. Barcelona, 1998, p. 89).

A mayor abundamiento, cabe destacar que el tratamiento no institucional, también conocido como tratamiento extramuros, constituye para el individuo una alternativa a la reclusión que también coadyuva en la realización de los postulados de la prevención especial positiva, esto es, la reinserción social de los infractores, cristalizando así el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La institución de la probation (cuyos orígenes se remontan al siglo XIX, específicamente en el sistema del common law), también denominada "probación", es aquella figura por la cual el individuo que se vea beneficiado por la suspensión condicional de la ejecución de la pena -así como también en la suspensión condicional del proceso-, deberá estar sujeto a un régimen de prueba, en el cual aquél cumplirá con una serie de obligaciones que le imponga el juez competente.

En ese período de prueba, el actor encargado de apoyar, orientar y supervisar al beneficiario o "probacionario", será el delegado de prueba designado por el Ministerio de Interior y Justicia. Respecto a la actuación del delegado de prueba, MORÁIS señala que se espera que la misma contribuya "...eficazmente, para la prevención de la delincuencia, mediante la intervención personalizada de los individuos bajo su control y supervisión. Se aspira que la particular interacción que se establece entre los dos actores fundamentales del régimen probatorio, logre inculcar, de forma permanente, en el sometido a prueba, el deseo, la motivación y la fuerza necesarias para vivir de acuerdo y con respeto a la ley" (MORÁIS, M.G.. El rol actual del delegado de prueba en el sistema de justicia venezolano. Ponencia presentada en las III JORNADAS NACIONALES DE DELEGADOS DE PRUEBA Y MEDIDAS DE PRELIBERTAD. Mérida, 2003). De igual forma, debe afirmarse la figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a pesar de ser un mecanismo que materializa el principio de intervención mínima del Derecho penal y la cual tiende a un fin preventivo especial, por mandato expreso del legislador ve limitada su aplicación en un supuesto. En este sentido, el Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena es aplicado como política de Estado para la implantación de tratamientos no institucionales o extra muros, que persiguen la reinserción de los penados a la sociedad, sin su ingreso en los Centros Penitenciarios.

No podemos dejar de referirnos al nuevo Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.078, de fecha 15 de Junio de 2012, el cual entra en total vigencia en 01 de Enero de 2013, donde el Legislador patrio extendió el límite de las penas a imponer para que proceda la aplicación de la suspensión condicional del proceso, aunado a que ha quedado establecido que para delitos cuyas penas no excedan de ocho (08) años, procede la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad, proceso que va a ser desarrollado por Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control, donde se procesaran estos tipos de delito, siendo evidente que el Estado dentro de sus políticas penitenciaria persigue los tratamientos extra muros, para reducir las privaciones de libertad, siendo ésta última la regla.

Distinto ocurre con las llamadas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, donde el penado sí debe encontrarse privado de su libertad y dado el tiempo de pena cumplida van surgiendo para él oportunidades o momentos donde puede optar, ya sea al Trabajo Fuera del Establecimiento, el Régimen Abierto o a la L.C., dependiendo del caso; aquí si opera la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, ya que la misma, lo que busca en inicio, es precisamente suspender "condicionalmente" la ejecución de la pena impuesta, y esa condicionalidad va dada, esencialmente al cumplimiento de ciertos requisitos, así como de obligaciones, a fin de que la pena se cumpla sin que ello implique su previo ingreso a un Establecimiento Penitenciario.

Ahora bien, con respeto al principio de vigencia temporal de la ley, frente a una situación de hecho que fue regulada por una norma anterior, habiéndose modificado su regulación, se está ante el CONCURSO SUCESIVO DE NORMAS PENALES, por lo que debe determinarse cuál es la norma más favorable, y cuál debe ser aplicada, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final Primera del Código vigente, la cual establece que deberá aplicarse la ley más favorable.

A tal efecto, el encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal, es decir, que interpretando en sentido contrario el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita y debe de operar, siempre y cuando, lejos de perjudicar, beneficia al justiciable.

Resulta evidente que el sustrato de tal principio constitucional es la favorabilidad que debe producir la aplicación de una norma jurídica, que aun no estando vigente cobra vigencia en el caso concreto, por existir sucesión de leyes penales.

En efecto, el presupuesto fundamental de aplicación del principio de favorabilidad de las normas jurídicas, estriba en la existencia de sucesión de leyes, es decir, cuando una situación fáctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual, deberá establecerse cuál es la norma jurídica aplicable, frente a la sucesión de leyes existentes.

En paralelo a los principios de Retroactividad e Irretroactividad, cabalga unido otro que es tan importante como aquellos: la Ultra actividad o Extraactividad de la Ley; según este principio, se aplica una ley derogada si las reglas en ella contenida "favorecen al reo", en conjunto debe entenderse como ley más favorable, aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve un resultado más favorable para el reo. En este sentido F.V.L. señaló: el juez debe aplicar mentalmente, por separado, las dos leyes -la nueva y la derogada- al caso concreto a resolver, decidiéndose por la que conduzca al resultado más favorable al procesado. En igual sentido la doctrina ha sostenido que la expresión "tiempo de la comisión del delito" que es aquel en que ha ocurrido la consumación, momento en que se producen los elementos constitutivos del delito.

CUARTO

PETITORIO

Por todas las consideraciones de derecho expuestas en el presente recurso, solicito en primer lugar a la Corte de Apelaciones de este Circuito penal que el mismo sea admitido por haber sido interpuesto en el lapso legal correspondiente y estar sujeto a las disposiciones legales pertinentes, y que sea declarado CON LUGAR en el fondo del mismo revocando, la decisión del Juzgado de Ejecución, y dictamine los efectos correspondientes a tal revocatoria y le sean concedidos a mi defendido los beneficios postprocesales establecidos en la Ley Adjetiva Penal.

IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por escrito de fecha 19 de enero de 2015, el Abogado J.E.O.R., actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en Materia de Ejecución de Sentencias, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

…omissis…

ELEMENTOS DE HECHO

En fecha 13/10/2014, fue sentenciado el ciudadano: N.R.d.l.C.H., titular de la cédula de identidad N° V-16.073.040 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de juicio N° 1 sentencia condenatoria por admisión de los hechos, contra el ciudadano: N.R.d.l.C.H., por el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 149 segundo a parte de la Ley Orgánica de Droga, el cual contempla una pena de Ocho (8) a Doce (12) años, de prisión, quien fue condenado a cumplir una pena de CINCO (05) AÑOS CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, de la misma manera se estableció que deberá cumplir el penado con las penas accesorias de prisión previstas en el artículo 16 del Código penal, a saber:

1.- Inhabilitación política mientras dure la pena.

2.-Sujeción a la vigilancia de la autoridad.

En fecha 25/11/2014, Tribunal de Ejecución N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Circuito de Guanare, practicó el Auto de Ejecución Sentencia donde se desprende que, conforme a lo establecido en la sentencia el ciudadano conforme a lo establecido en la Sentencia el ciudadano N.R.d.l.C.H., fue condenado a cumplir la pena de Cinco (05) años, Cuatro (4) meses de Prisión; mas las accesorias de Ley; Sustituyéndole la Medida Privativa de Libertad por la Medida Cautelar, prevista en el numeral 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el arresto domiciliario en el barrio Las María, sector III, calle, 03 cerca del mercal de esta ciudad de Guanare penado, evidenciándose que el ciudadano fue detenido en fecha 01 de Julio del año 2012, y salió en libertad el día 08 de Octubre de 2014; bajo la medida cautelar Sustitutiva prevista en el Numeral 1 del artículo 242 Ejusdem por lo que estuvo detenido Dos (2) año, Tres (3) meses y Siete (07) días, restándole por cumplir de la pena Cinco (5) años, Cuatro (04) meses, el tiempo de Tres (03) años, Veintitrés (23) días. Dejándose constancia expresa que la detención domiciliara no se computa como pena cumplida, ya que solo se le computa el lapso que efectivamente ha estado privado de libertad, conforme a lo previsto en el artículo 476 del Código Orgánico Procesal Penal. No pudiendo determinarse la fecha de cumplimiento total de pena; en virtud de que el mismo se encuentra en libertad; la cual se determinara una vez que el penado ingrese a un centro de cumplimiento de pena.

Por otra parte esta Juzgadora observa que el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; establece que para que se acuerde la Suspensión Condicional de la Ejecución de la pena se requerirá:

1. Pronóstico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 500.

2.- Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años (resaltado del Tribunal)

3.- Que el penado o penada se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado (a) de prueba;

4. Que presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada sea verificada por el delegado o delegada de prueba;

5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.

Por otra parte se evidencia que la pena impuesta al penado de autos es de Cinco (5) años Cuatro (4) meses, con ocasión a la rebaja por haber admitido los hechos, la cual excede de los cinco (5) años, por lo en consecuencia es improcedente la tramitación de los requisitos necesarios para la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, conforme a lo previsto en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado a lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica de Droga establece:

"El Tribunal para otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes:

1.- que no concurra otro delito

2.- que no sea residente

3.- que no sea extranjero o extranjera en condición de turista.

4.- Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de Libertad que no exceda de seis años en su límite máximo (subrayado del Tribunal)

Seguidamente en la dispositiva de dicho auto la ciudadana Juzgadora de Primera Instancia en lo Penal, en función de Ejecución N° 1 del Circuito Judicial penal del estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de Juico N° 1 de este Circuito Judicial Penal por Admisión de los Hechos de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el ciudadano N.R.d.l.C.H., natural del caserío Las Panelas; municipio Guanare, titular de la Cédula de Identidad N° 16.073.040, de 37 años de edad soltero, nacido en fecha 13-03-1977, con residencia en el Barrio las Marías, sector ni, calle 03 cerca de Mercal, Guanare estado Portuguesa conforme al artículo 471 ejusdem, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓF1CAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del estado Venezolano, mediante la cual declara IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, con fundamento en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y 177 de la Ley Orgánica de Droga; así como a optar a cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena; por estar incurso en un delito de Lesa Humanidad.

Ahora bien, en virtud de la decisión emitida por el Juzgado de la causa, la Defensa Pública interpuso formal Recurso de Apelación bajo el Asunto N° DP03N°447-2014.-

Del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Pública de los penados en autos, fue emplazado a éste Despacho Fiscal en fecha 15/01/2015 y por consiguiente se procede a lo siguiente:

ELEMENTOS DE DERECHO

En el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que corresponde al Tribunal de Ejecución practicar el computo de pena correspondiente en el cual se determinará las fechas a partir de la cual el penado o penada podrá solicitar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, cualquiera de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena y la fecha de finalización de la condena impuesta.

En relación al caso que nos ocupa, respecto al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), nuestra legislación establece que no se trata de un delito común, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que en el marco constitucional lo considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra lo siguiente:

"Artículo 29 CRBV.- El estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. / Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerras son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgado por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los Beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluido el indulto y la amnistía". Negritas Nuestras

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 349, de fecha 27 de Marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Este lia Morales Lamuño, dictaminó:

"(...) En tal sentido, no puede la Sala -como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes. / Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictuaL sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantía de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar. / Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva -se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismo no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueves de encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares (...)". Negritas Nuestras

De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1728 de fecha 10/12/09, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mantiene el criterio según el cual los delitos de lesa humanidad, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afecta la salud pública; razón por la cual señala que:

"(...) Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.Á.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice: / "Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República". / En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos (...)". Negritas Nuestras

Además, mediante Sentencia N° 1712 de fecha 12/09/01 (Sala Constitucional), Caso: R.A.C., Y.C.E. Y M.O.E.; se reitera el criterio por parte del M.T. en torno a la consideración del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como un delito de Lesa Humanidad; dejando por sentado las siguientes consideraciones: …omissis…

Ahora bien, así como nuestro M.T. ha reiterado el criterio mediante el cual define los delitos de drogas (en especial referencia al delito de tráfico) como de lesa humanidad, que atenta la salud pública y el bienestar social, generando consigo una degradación psíquica y física del individuo; también señala la prohibición de otorgamiento de beneficios procesales, tanto a procesados como a penados por estos tipos de delitos, estableciendo que los mismos deben afrontar el proceso, incluyendo la Fase de Ejecución de la Sentencia, privados de libertad.

En consonancia con lo anterior, la Sala Constitucional mediante Sentencia N° 2175 de fecha 16/11/07, (Caso: J.J.S.G.), considera que: …omissis…

De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 875 de fecha 26/06/12, Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO. Expediente N° 11-0548, señala lo siguiente: …omissis…

De igual manera, en fecha 04/10/2012 la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial, del estado Portuguesa con ponencia de la Magistrada Magüira Ordoñez de Ortiz, J.R. y A.S.M. mantiene el criterio según el cual los delitos de lesa humanidad, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes Y psicotrópicas, afecta la salud pública: razón por la cual señala que: …omissis…

PETITORIO

Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho ya expuestas, es por lo que estas Representaciones Fiscal solicitan muy respetuosamente a los integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto, declare el presente Recurso de Apelación SIN LUGAR y se ratifique la decisión dictada en fecha 25/11/2014, por el Tribunal de Primera de Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, mediante el cual negó la opción a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena u otro beneficio postprocesales al penado N.R.d.l.C.H., titular de la cédula de identidad N° V-16.073.040 respectivamente. Así se declare.

V

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En fecha 25 de noviembre de 2014, el Tribunal de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare, negó acordar el beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, al penado N.R.D.L.C.H., con base a la doctrina de la Sala Constitucional, que estableció la prohibición expresa de otorgar beneficios en el proceso que conlleven a la impunidad, por interpretación de los artículos 7 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos los referidos al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por Sentencia Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014, con carácter vinculante, modificó su criterio con respecto al otorgamiento de beneficios procesales en los procesos por tráfico de drogas de menor cuantía, en los siguientes términos:

Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.

En efecto, las disposiciones antes señaladas, disponen, lo siguiente:

Artículo 38. El o la Fiscal del Ministerio Público podrá solicitar al Juez o Jueza de Control autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en cualquiera de los supuestos siguientes:

1. Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte gravemente el interés público, excepto, cuando el máximo de la pena exceda de los ocho años de privación de libertad, o se cometa por un funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el.

2. Cuando la participación del imputado o imputada, en la perpetración del hecho se estime de menor relevancia, salvo que se trate de un delito cometido por funcionario o funcionaria, empleado público o empleada pública, en ejercicio de su cargo o por razón de el.

3. Cuando en los delitos culposos el imputado o imputada, haya sufrido a consecuencia del hecho, daño físico o moral grave que torne desproporcionada la aplicación de una pena.

4. Cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho o la infracción, de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos o infracciones, o a la que se le impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

Artículo 43. En los casos de delitos cuya pena no exceda de ocho (08) años en su límite máximo, el imputado o imputada, podrá solicitar al Juez o Jueza de Control, o al Juez o Jueza de Juicio, si se trata del procedimiento abreviado, la suspensión condicional del proceso, y el Juez o Jueza correspondiente podrá acordarlo, siempre que el o la solicitante admita plenamente el hecho que se le atribuye, aceptando formalmente su responsabilidad en el mismo, y no se encuentre sujeto a esta medida por otro hecho, ni se hubiere acogido a esta alternativa dentro de los tres años anteriores. A tal efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, a través del órgano del Poder Judicial que designe, llevará un registro automatizado de los ciudadanos y ciudadanas a quienes les haya suspendido el proceso por otro hecho.

La solicitud deberá contener una oferta de reparación del daño causado por el delito y el compromiso del imputado o imputada de someterse a las condiciones que le fueren impuestas por el tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de este Código. La oferta podrá consistir en la conciliación con la víctima o en la reparación natural o simbólica del daño causado.

Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, el delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad y delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra.

Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Artículo 375. EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.

Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.

Parágrafo único: Excepción

Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.

La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.

Artículo 488. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.

La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.

6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.

Artículo 497. Sólo podrán ser considerados a los efectos de la redención de la pena de que trata la ley, el trabajo y el estudio, conjunta o alternativamente realizados dentro del centro de reclusión.

El trabajo necesario para la redención de la pena no podrá exceder de ocho horas diarias, realizado para empresas públicas o privadas, o entidades benéficas, todas debidamente acreditadas por el Ministerio con competencia penitenciaria, devengando el salario correspondiente. Cuando el interno o interna trabaje y estudie en forma simultánea, se le concederán las facilidades necesarias para la realización de los estudios, sin afectar la jornada de trabajo.

El trabajo y el estudio realizados deberán ser supervisados o verificados por el Ministerio con competencia penitenciaria y por el Juez o Jueza de ejecución. A tales fines, se llevará registro detallado de los días y horas que los internos o internas destinen al trabajo y estudio.

A los mismos efectos, los estudios que realice el penado o penada, deberán estar comprendidos dentro de los programas establecidos por los Ministerios con competencia en las materias de Educación, Cultura y Deportes.

En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela nº 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:

Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.

El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).

Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.(Subrayado de la corte de Apelaciones)

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.

(…)

En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico. Así se decide.”

Al respecto, esta Corte de Apelaciones en decisión Nº 07, de fecha 13 de enero de 2015, Exp. 6255-14, dejó asentado lo siguiente: “…Por lo tanto, en aplicación de los principios de proporcionalidad y de progresividad, propios del sistema penal venezolano, considera esta Corte de Apelaciones que la doctrina implantada por la Sala Constitucional, en su sentencia Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, es aplicable mutatis mutandi, al penado ALIRIO GUANDA RIVAS”. Criterio que igualmente fue adoptado por esta Alzada en decisión Nº 20, de fecha 29 de enero de 2015, Exp. 6282-15.

En el presente caso, el penado N.R.D.L.C.H., al momento de su detención le fueron incautadas las siguientes sustancias estupefacientes, según consta de la Experticia Química N° 9700-057-207-12, de fecha 30 de julio de 2012, suscrita por el Experto J.J.L.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, cursante al folio 55 de la Pieza Nº 01:

…omissis…

Muestra A: Un (01) envoltorio, regular tamaño, confeccionado en material sintético de aspecto transparente, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de una sustancia sólida en forma de gránulos de color marrón.

Muestra B: Un (01) envoltorio, pequeño, confeccionado en material sintético de color marrón, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivos de una sustancia sólida en forma compacta de color marrón.

PESO DE LA MUESTRA:

Muestra A:

PESO BRUTO: Cuarenta y nueve (49) gramos con seiscientos (600) miligramos.

PESO NETO: Cuarenta y ocho (48) gramos con doscientos (200) miligramos.

CANTIDAD DE MUESTRA UTILIZADA: Doscientos (200) miligramos.

CANTIDAD DE MUESTRA REMITIDA: cuarenta y ocho (48) gramos.

Muestra B:

PESO BRUTO: Tres (03) gramos con cuatrocientos (400) miligramos.

PESO NETO: Tres (03) gramos con doscientos (200) miligramos.

CANTIDAD DE MUESTRA UTILIZADA: Doscientos (200) miligramos.

CANTIDAD DE MUESTRA REMITIDA: Tres (03) gramos.

…(…)…

CONCLUSIONES: De acuerdo a las reacciones químicas, cromatografía en capa fina y espectrofotometría con luz ultravioleta aplicada a las muestras suministradas, puedo establecer:

1. IDENTIFICACIÓN DE LA SUSTANCIA:

1.1.- EN LAS MUESTRAS, SIGNADAS CON LAS LETRAS A Y B, SUMINISTRADAS Y ANALIZADAS, SE DETECTÓ LA PRESENCIA DEL ALCALOIDE CLORHIDRATO DE COCAÍNA.

…omissis…

.

Por lo tanto, al admitir los hechos, el ciudadano N.R.D.L.C.H. fue condenado a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS Y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39510 de fecha 15 de septiembre de 2010, que dispone:

“Artículo 149. Tráfico. Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil

(1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años. (Subrayado y negrita de la Corte).

Por lo tanto, en aplicación de los principios de proporcionalidad y de progresividad, propios del sistema penal venezolano, considera esta Corte de Apelaciones que la doctrina implantada por la Sala Constitucional, en su sentencia Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014, es aplicable mutatis mutandi, al penado N.R.D.L.C.H.; en consecuencia, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada D.L.M.C., en su condición de Defensora Pública Auxiliar en Fase de Ejecución; REVOCAR la decisión publicada en fecha 25 de noviembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual consideró no aplicable la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena; y se ORDENA la remisión inmediata de las actuaciones principales así como del presente cuaderno de apelación al Tribunal de Ejecución N° 01, con sede en Guanare, a los fines de que dicte una nueva decisión con base a la sentencia Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014 dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada D.L.M.C., en su condición de Defensora Pública Auxiliar en Fase de Ejecución, actuando en representación del penado N.R.D.L.C.H.; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión publicada en fecha 25 de noviembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las actuaciones principales así como del presente cuaderno de apelación al Tribunal de Ejecución N° 01, con sede en Guanare, a los fines de que dicte una nueva decisión con base a la sentencia Nº 1859, de fecha 18 de diciembre de 2014 dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRECE (13) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ

El Secretario,

R.C.L.R.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.- 6387-15

SRGS/.-

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