Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 14 de Noviembre de 2016

Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2016
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJaiber Alberto Nuñez
ProcedimientoApelación Contra Auto

CORTE DE APELACIONES ORDINARIO, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE G.D.C.J.P.F. DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 14 de noviembre de 2016

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-005107

ASUNTO : OP04-R-2016-000179

PONENTE: DR. JAIBER A.N.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: DEIBEL A.H., titular de la cédula de identidad N° 26.243.601.

PARTE RECURRENTE: ABG. J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H..

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. T.B., Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Ensarta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H., contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de julio de 2016, por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional entre otras cosas, declaró sin lugar las excepciones opuestas por el Abogado ut supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal; admitió totalmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 2 ejusdem y ordenó la apertura al Juicio Oral y Público, conforme lo dispone el artículo 314 ibidem. Se designó Ponente al Juez JAIBER A.N..

PUNTO PREVIO

Este Tribunal Colegiado observa del computo practicado por la secretaria del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, el cual cursa inserto en el folio (33) del presente recurso, que la misma dejó constancia de los días transcurridos desde la fecha en que se celebró la Audiencia Preliminar, lo cual ocurrió el día miércoles 20 de abril de 2016, hasta la fecha en la cual el profesional del derecho J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H., interpuso su escrito de apelación, es decir hasta el día martes 03 de mayo de 2016. Sin embargo lo ajustado a derecho es computar los días íntegramente transcurridos desde la fecha de la fundamentación de la decisión adoptada en la referida Audiencia, es decir desde el día lunes 11 de julio de 2016 (exclusive), hasta la respectiva interposición, valga señalar hasta el día martes 03 de mayo de 2016 (inclusive).

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de G.d.C.J.P.F. del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

…Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º…OMISSIS…

2º…OMISSIS…

3º…OMISSIS…

4º En material penal:

a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.

b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de julio de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante decisión dictada en la Audiencia de Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016, dictaminó lo siguiente:

(…)Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública ABG. L.M., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: en conversaciones previas a la audiencia, mi representado me ha manifestado su deseo de admitir los hechos, en consecuencia solicito que se le ceda el derecho de palabra a los fines de que el mismo lo manifieste a viva voz. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada ABG. J.C., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: analizado como ha sido detalladamente la presente acusación fiscal, opongo excepción contenida en el ordinal 4° literal 1 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la vindicta conducta publica incurrió en error Juris Non Indicit Malan fidem, al promover la presente acusación fiscal con disconformidad entre la relación circunstanciada de la tipicidad del hecho imputado y la conducta desplegada por mi representado, ya que la misma no constituye una relación de causa efecto individualizada a tal punto que pudiese engranar dentro de las conductas necesarias para incurrir en el delito imputado, en virtud de los cual solicito declare con lugar la presente excepción, admita cada uno de los argumentos esgrimidos en defensa de mi representado y se pronuncie favorablemente respecto al cambio de la calificación jurídica, proferida a mi representado. Petitorio que hago en perfecta fundamentación de los artículos 2, 7, 19, 21, 25, 26, 27, 49, 51 y 334 todos de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 311 ordinal 1° y 313 ordinal 2° ambos del código Orgánico procesal Penal .Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien se opone a las excepciones planteadas por cuanto para esta representación fiscal seria mas bien un cómplice necesario y siendo que las excepciones se tratan de materia de fondo, solicito que las misma sean declaradas sin lugar.- Es todo Seguidamente se le informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por los Artículos 125 y 131 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios contenidos en nuestra N.A.P.; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas.” Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al ciudadano M.E.M.T., quien expone: “deseo admitir los hechos” “…Es todo…Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al ciudadano DEIBEL A.H., quien expone: “No deseo declara” …Es todo… se deja constancia que el acusado se acogió al precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Punto Previo. En cuanto a las excepciones opuesta por el Defensor Privado este Tribunal observa, que el Ministerio Público indico en la audiencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron la investigación y la aprehensión del ciudadano DEIBEL A.H., argumentó que quedaron plasmadas en la actas policiales, cuyo contenido debió ser corroborado con el resultado de la investigación, que eran elementos de convicción que tenían utilidad para la comprobación de los hechos narrados y que conlleva a establecer la certeza sobre la responsabilidad penal del acusado de autos, con respecto a los elementos de convicción utilizados como fundamentos de la imputación, que al inicio del proceso fueron controladas por las partes, igualmente observando esta Juzgadora que el escrito de acusación cumplió con todo y cada uno de los requisitos exigido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los hechos revisten carácter penal cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano es autor o participe de los delitos anteriormente señalados y que es merecedor de pena privativa de libertad, motivo por el cual Se declara sin lugar las excepciones propuesta por la defensa. PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 de la ley adjetiva penal numeral 2°, se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, por los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal SEGUNDO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 de la ley adjetiva penal, este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en su totalidad las cuales son: Expertos: Howar León A.R., todos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, testimonios de los funcionarios S.G., L.S., H.S., Jesús Lozada, y howar León. Victimas y testigos, C.F., J.R., Á.O., J.S., G.M., E.C.. Documentales: Acta de Regulación Prudencial de fecha 01’0415, Acta de Experticia Reconocimiento Técnico de fecha 29-10-2015. TERCERO: Admitida como ha sido la acusación y los medios de pruebas ofrecidos y escuchado al acusado M.E.M.T., plenamente identificados, quien admitió de manera libre y voluntaria los hechos, este Tribunal de conformidad con el ordinal 6° del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar sentencia en los siguientes términos: 1) Se Declara Culpable al ciudadano imputado M.E.M.T., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en consecuencia, este Tribunal pasa a imponer la pena aplicando la dosimetría del artículo 37 del Código Penal, que con aplicación de las rebajas establecidas por el procedimiento especial por admisión de los hechos conforme el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando para el acusado la pena en SIETE (07) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley. CUARTO Como quiera que el acusado DEIBEL A.H., no hizo uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual, es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el mismo y su defensor desea demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva penal. QUINTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que siendo las 12:00 horas de la tarde, se declara concluido el acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Corte).

Asimismo, la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentó en fecha 11 de julio de 2016, la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 20 de abril de 2016, de la siguiente manera:

(…)Observa este Tribunal que el Procedimiento por Admisión de los Hechos, conforma uno de los Procedimientos Especiales, en donde el acusado renuncia a varios derechos constitucionales, incluyendo su privilegio contra la auto incriminación compulsoria, su derecho a juicio y derecho a carearse con sus acusadores, renuncia esta voluntaria garantizada no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal, sino también por la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos ratificados por la República; a razón del Principio de la Economía Procesal, la cual evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso.

En doctrina estos Procedimientos Especiales, también pueden percibirse como reales alternativas procesales que permitan la resolución más efectiva y expedita de los conflictos de naturaleza penal, de forma que podríamos decir que ellos procuran abreviar y simplificar el procedimiento ordinario, para la autora M.T.S. (p.186/Cuartas Jornadas UCAB) “… expresa que los procedimientos especiales se nos presentan como útiles medios procesales, que nos permiten adaptar y allanar el proceso penal…”.

Corolario de lo anterior, verificada la admisión de los hechos conlleva en definitiva a simplificar el proceso penal de modo tal que, le ahorra al Estado costos y tiempo para abonarlos a otros procesos para su adecuada respuesta. De hecho la finalidad del proceso penal, es la búsqueda de la verdad, la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación del derecho, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal destacándose que el Juez debe atender a esta finalidad para la toma de su decisión.

En consecuencia, el juez para sentenciar, debe tomar en cuenta los nuevos principios que orientan y facilitan el acto de sentenciar, los cuales y a raíz de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 y vigente, nos encontramos con el artículo 26 del texto indicado y adminiculado con el artículo 2 “Ejusdem”, los cuales imponen al Juez amplios, reales y efectivos poderes para dirigir el proceso en forma eficaz, pero con un sólo objetivo de garantizar, tal como lo expresa I.C.R.: “… la solución de conflictos con vista al caso concreto tomando en cuenta la verdad verdadera y dentro de los principios de congruencia, igualdad, equidad, buena fe, y sin permitirle quedarse sólo en los límites de la consideración de aspectos formales, por eso la constitución es determinante al establecer que el Estado garantiza una justicia sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

Sentado lo anterior, esta juzgadora discurre, que ciertamente el principio de la legalidad adjetiva, nos conmina a ceñirnos por las normas procedimentales contenidas en el Ordenamiento Jurídico; no obstante existen exclusiones al principio de la legalidad, cuando el mismo legislador autorizó en el artículo 257 de la Constitución la República Bolivariana de Venezuela, que el aplicado de la ley para la realización de la justicia, debe no sacrificarla por los excesos de formalismo; así las leyes procesales establecerán simplificación, uniformidad y eficacia en los trámites adoptando un procedimiento breve y oral; ello comporta el Principio de Celeridad Procesal el cual, sirve de objetivo como un ente acelerador de lograr una decisión de manera rápida y oportuna la cual revestida de justicia y equidad, beneficiara a todos, es decir, al Estado, a la sociedad y al condenado.

En este mismo orden de ideas, la figura de la Admisión de los Hechos, en donde el imputado o acusado puede consentir libre de todo apremio y coacción de solicitarle al Juez la no culminación de todos los pasos de la fase del proceso, admitiendo de manera clara, precisa y voluntaria los hechos imputados por el Ministerio Público. La respuesta procesal dada por el legislador penal venezolano, a este procedimiento especial está basado, precisamente en uno de los criterios acogidos por los sistemas modernos del derecho procesal penal, denominados “persecución selectiva”, los cuales han generado respuestas procesales ante la necesidad del estado de no sobrecargarse de trabajo, por cuanto ha comportado dilaciones indebidas que han conllevado a sentir, que el estado es impune ante los delitos, que no resuelve, que no da respuesta.

Ante esta circunstancia, contempló mecanismos de simplificación procesal para arribar a la sentencia, los llamados procesos monitorios por el autor Binder, en donde la idea básica consiste en que, sí el acusado admitió los hechos y además ha manifestado su consentimiento para la realización de este tipo de procedimiento, SE PUEDA PRESCINDIR DE TODA LA FORMALIDAD DEL DEBATE Y DICTARSE SENTENCIA DE UN MODO SIMPLIFICADO.

En atención a la verificación de los requisitos de la Institución del Proceso de la Admisión de los Hechos, los cuales se encuentran referidos: 1) Voluntariedad en la declaración, 2) Comprensión de la Declaración y 3) Exactitud de su declaración, para en definitiva proceder a aplicar la pena de forma inmediata. Fueron dichos requisitos debidamente a.y.c.t. como se refleja en el acta de Audiencia Preliminar antes indicada, lo cual conllevó a esta juzgadora a la plena convicción que la Admisión de los Hechos, fue voluntaria, exacta y comprendida por parte de los imputados, trayendo consigo la imposición inmediata de la pena, tal como prevé el numeral 6 del artículo 313 de la n.a.p., resultando condenados a cumplir el ciudadano M.E.M.T., la pena de SIETE (07) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISION, más las penas accesorias de ley.

III

DE LA PENALIDAD

Vista la Admisión de Hechos realizada por el acusado M.E.M.T., el cual de acuerdo a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, asumieron libremente su responsabilidad en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal, es por lo que este Tribunal deja constancia de las reglas para el cálculo de la pena a tenor de lo siguiente:

Tenemos que para el cálculo de la pena, puede considerar el juez la agravación o atenuación de la pena aplicable, en forma tal, como lo señala el artículo 37, quedando facultado el juez, según el mérito de las circunstancias, sobre la base del término medio, llegar a reducir la pena hasta el límite inferior, en caso de atenuantes o aumentarla hasta el superior.

En base a lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora procede a realizar el cálculo y tenemos que el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal, prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, que tomando el término inferior, por cuanto el acusado de autos no tiene antecedentes penales, de conformidad con la atenuante genérica prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, lo que sería DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, y tomando en consideración lo establecido en el código adjetivo penal en el artículo 375 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la rebaja de la pena por admisión de hechos, por cuanto el acusado admitió los hechos por el cual fue acusado por el representante del Ministerio Público, procede este Tribunal a rebajar el tercio de la pena, por consiguiente, la pena sería de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley. ASI SE DECIDE.

ahora bien, esta Juzgadora procede a realizar el cálculo de la pena en cuanto al delito AGAVILAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, prevé una pena de DOS (02) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, que tomando el término inferior, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, en virtud de la atenuante genérica prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el acusado de autos no tiene conducta predelictual, lo que sería DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, más la concurrencia prevista en el artículo 88 del Código Penal, sería UN (01) AÑOS, tomando en consideración lo establecido en el código adjetivo penal en el artículo 375 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la rebaja de la pena por admisión de hechos, por cuanto el acusado admitió los hechos por el cual fue acusado por el representante del Ministerio Público, procede este Tribunal a rebajar la mitad de la pena, por consiguiente, la pena sería de SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley.Quedando en definitiva la pena a imponer al acusado M.E.M.T., de SIETE (07) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN. ASI SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL ESTADAL EN FUNCION DE CONTROL Nº 04 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA Y EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: PRIMERO: Una vez admitida la acusación así como los medios de pruebas presentado por el Representante del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, este Tribunal, vista la admisión de los hechos realizada por el ciudadano M.E.M.T., plenamente identificado en autos, se procedió a declararlo CULPABLE, y en consecuencia se le CONDENA, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley, contempladas en el artículo 16 del Código Penal, por ser culpable de la comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, pena ésta que cumplirá el acusado en la forma y lugar que determine el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se exonera al ciudadano condenado al pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 26 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese. Publíquese. Diaricese. Remítase el presente asunto en su oportunidad legal al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 03 d e mayo de 2016, el profesional del derecho J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H., presentó Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de julio de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, haciéndolo bajo los términos siguientes:

…Yo, J.F.G.C.; venezolano, mayor de dad civilmente hábil, de profesión ABOGADO, titular de la cédula de identidad N° V-10.203.441; debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N°130.113, con domicilio procesal en calle Maneiro, oficina N°10-51; Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta; actuando en este acto en mi carácter de defensor privado para la salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales y legales del ciudadano imputado: Deibel A.H.M.; venezolano, natural de Porlamar Estado Bolivariano de Nueva Esparta, nacido en fecha 05/07/1995; de 20 años de edad, z civilmente hábil de oficio Moto Taxista; titular de la cédula de identidad N°V-26.2436.601; residenciado en la calle V.d.V.; sector Achípano II; Municipio Autónomo M Ariño, Estado Bolivariano de Nueva Esparta; quien se encuentra en la actualidad Judicialmente Privado de Libertad en la Sede del Centro Penitenciario de Puente Ayala; Estado Anzoátegui, a orden de este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control; toda vez que en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20 de Abril de 2016, a la representación de la Fiswcalía del Ministerio Público, le fuera admitida acusación por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto yn sancionado en el artículo 458 en su encabezamiento del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; prosecución que se llevó por la vía ORDINARIA, en la cual la vindicta pública presentó los mismos elementos y argumentos que en la audiencia de presentación, sin que haya esgrimido ningún elemento extraordinario, así pues se ordenó el pase a juicio y se ratifico la privativa de libertad en el Centro Penitenciario de Puente Ayala. Es por ello que, encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted con el debido respeto ocurro para interp0oner en nombre de mi citado defendido, formalmente Recurso de Apelación de Autos, en contra de la mencionada decisión, en los términos que a continuación expreso:

CAPÍTULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El presente recurso está dirigido en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar, celebrada por este Tribunal de Control, en fecha 20 de Abril de 2016; lo cual hace, que conforme a lo pautado en el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se sustenta el presente escrito de apelación, aquí contenido sea admisible.

CAPÍTULO II

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

El Recurso de Apelación, que por medio del presente escrito interpone esta defecan, se fundamenta en el ordinal 5 ° del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señalo a continuación:

…omissis…

FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO:

Estudiado y a.c.h.s.p. esta defensa el texto de la decisión dictada por el Tribunal de la Causa, la cual resulta de haberse obtenido mediante una clara subversión del orden procesal legal y de sustentarse sobre bases nulas e inciertas; la misma igualmente adolesce de una serie de vicios y omisiones que la vician de nula de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha decisión no es más que la contravención a la tutela judicial efectiva y debido proceso, contenidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional, como consecuencia de la violación de la norma adjetiva contenida en el Artículos 12 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como a continuación se evidencia detalladamente:

La representación de la Fiscalía 2° del Ministerio Público, emitió su acto conclusivo a través del respectivo escrito acusatorio, con el cual puso a fin a la fase preparatoria; sin embargo, es necesario, para esta defensa técnica destacar que en el contexto de dicho escrito, entre otras cosas la fiscalía expuso como argumento fuerte de convicción que: cito…

Que el día Sábado 31/10/2015; la ciudadana víctima E.C. encontrándose frente a la Residencia Hermanos Valera, del Sector Achipano II; siendo las 07:30 horas de la noche aproximadamente, un sujeto apodado “Miguel El Caimán” p0ortando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte la despojó de sus pertenencias y luego CORRIÓ Y SE MONTÓ EN UNA MOTO, DONDE SE ENCONTRABA COMO PILOTO UN SUJETO A QUIEN APODAN COMO “EL CHINO DEIBEL” “…fin de la cita.

Ciudadano (a) Juez, es importante para la defensa señalar en cuanto a esta circunstancia, que el acusado M.E.M.T., plenamente identificado en autos que anteceden en esta misma causa penal, se apegó al procedimiento especial por admisión de los hechos y al concederle la palabra el mismo manifestó a viva voz en su presencia que…mi representado Deibel A.H.M.; en ningún momento participó en dicho robo y que aproximadamente a la hora y media de haber ocurrió el delito, fue que pasó mi representado tripulando su moto y le pidió que lo llevara cerca de su cada, sin ni siquiera manifestarle que momentos antes había cometido un delito….

Podemos denotar que no existe en la presente acusación fiscal la debida individualización en la eventual participación de los actores en la comisión del delito objeto de estudio, a objeto que pueda surgir la configuración de causa-efecto que haga presumir razonadamente la existencia de algún elemento de convicción pasivo o activo mediante el cual se pueda presumir razonadamente o señale expresamente que; mi representado haya amenazado de muerte y despojado de sus pertenencias a la víctima o que su participación fue necesaria para la comisión del delito…” toda vez que; lo que se desprende u podemos leer claramente de las actas de entrevistas tomadas a la propia víctima es que; uno de los imputados utilizando un arma de fuego y bajo amenaza la despoja de sus pertenencias y salió corriendo y luego se montó en una moto y se fueron del lugar; desprendiéndose de las ctas procesales que la eventual participación durante esta acción delictiva por parte de mi representado; se concretó solo al retiro del lugar de los hechos}; en razón de lo cual su ayuda fue solo para después de consumado el hecho delictivo por parte del contraventor; con lo que con o sin su concurso igual se hubiera cometido el hecho punible.

…omissis…

En virtud de lo antes expuesto en este punto, es por lo que esta defensa con fundamento en lo pautado en el Ordinal 5 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la declaratoria con lugar del presente recurso interpuesto y consecuencialmente decrete la nulidad de la decisión impugnada y Ordene la Celebración de una nueva Audiencia Preliminar en un tribunal distinto, se tomo declaración al acusado M.E.M.T., plenamente identificado en autos que anteceden en esta misma causa penal en virtud de que se hace necesario corregir el ERROR JURIS NON INDICIT MALAN FIDEM en que se incurrió la Juez de especie…” (Cursivas de esta Alzada).

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha 11 de octubre de 2015, emplazó a la profesional del derecho B.M.A.P., en Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, quien en fecha 19 de octubre de 2016, dio contestación al Recurso, en los siguientes términos:

(…)

Nosotras, -B.M.A.P. y T.D.V.B.H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Estado Nueva Esparta con Competencia para Intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral respectivamente, de conformidad con las atribuciones que nos confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el articulo 37, ordinal 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal ocurrimos ante usted, a los fines de exponer:

Estando dentro de lapso previsto en el artículo 441 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, por medio del presente escrito procedo a CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Abogado J.F.G. en su condición de defensor del acusado DEIBEL A.H.M.; en el asunto penal OP04-P-2015-005107/ OP04-R-2016-000179, del cual fuera notificada esta Representación Fiscal en fecha 14 de Octubre de 2016, contra de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 29 de Abril de m2016, en la cual declaró sin .lugar las excepciones propuestas por la defensa privada, admitió la acusación y los medios de pruebas presentados por el Ministerio Público por los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento previsto y sancionado en los artículos 458 y 286 del Código Penal y mantuvo la medida de privación preventiva de libertad al referido imputado.

…omissis…

Analizando los alegatos esgrimidos por la defensa en su escrito de apelación de auto, observa est Representación Fiscal que la defensa privada pretende utilizar el recurso de apelación de autos ante la Corte de Apelaciones para solicitar un cambio de calificación jurídica, alegato este que no fue expuesto o solicitado en la audiencia preliminar, y más aun cuando es el propio legislador que establece en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal de manera enunciativa las decisiones recurribles ante la corte de apelaciones y si analizamos el artículo entre ellas no se encuentra el alegar el cambio de calificación jurídica.

…omissis..

En este orden de ideas, el delito atribuido por la Representación Fiscal además de suponer la existencia de una pena corporal elevada, la magnitud del daño causado se considera gravísimo, por cuanto el bien jurídico protegido en el presente caso no es otro sino el derecho a la vida, protegido por la legislación patria y por todos los convenidos y pactos internacionales suscritos por Venezuela.

Por lo que en virtud de lo anterior el Juez, el Juez [sic] analizado el contenido de las actas policiales, el delito atribuido por la Representación Fiscal, la pena posible a imponer y la magnitud del daño causado consideró en atención al contenido de las normas señaladas, que la Privación Judicial en la medida idónea para asegurar la comparecencia del imputado a las siguientes fases del proceso; razón por la cual su decisión de mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad se encuentra ajustada a derecho.

Por los argumentos anteriores, considera esta Representación del Ministerio Público que la pretensión del defensor del imputado DEIBEL A.H.M. a través del recurso de apelación, no se encuentra ajustada a derecho ni a los hechos y no tienen los vicios señalados por el recurrente y en razón de ello, esta Representación del Ministerio Público, solicita con todo respeto a los ciudadanos Jueces que integran la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estando Nueva Esparta, declaren SIN LUGAR el recurso d e apelación de autos ejercido por el abogado F.G.C., al considerarla no ajustada a derecho…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO IV

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H., contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de julio de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional entre otras cosas, declaró sin lugar las excepciones opuestas por el Abogado ut supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal; admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 2 ejusdem y ordenó la apertura al Juicio Oral y Público, conforme lo dispone el artículo 314 ibidem. Esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Verificado el presente recurso, se constata de las actuaciones que el profesional del derecho, J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, posee legitimación para recurrir en Alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión efectuada al cuaderno identificado como Recurso de Apelación, se pudo evidenciar que cursa el respectivo Cómputo realizado por la secretaria del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, inserto en el folio (37) del cual se pudo constatar que la decisión recurrida fue dictada en fecha 20 de abril de 2016. No obstante, tal como se dejó constancia en el “punto previo” de la presente decisión, la referida secretaria yerro al computar los días transcurridos a partir de la Audiencia Preliminar, toda vez que lo ajustado a derecho es computar los días íntegramente transcurridos desde la fecha de la fundamentación de la decisión adoptada en la Audiencia ut supra, es decir desde el día lunes 11 de julio de 2016 (exclusive), hasta la respectiva interposición, valga señalar hasta el martes 03 de mayo de 2016 (inclusive), este sentido se observa que dicho recurso fue interpuesto anticipadamente.

Ahora bien, en atención al principio ratione temporis, debe aclarar este Tribunal de Alzada que la apelación que haya sido interpuesta antes de la publicación del presente fallo, es decir contra las decisiones dictadas en las Audiencia Preliminar, en los casos en que el Tribunal de Control haya omitido dictar el auto fundado en su texto íntegro, se consideran admisibles en virtud del principio pro actione, ello con el objeto de garantizar el derecho a la defensa de las partes y la segunda instancia consagrada en esta materia por el legislador. En este sentido se constata que el medio de impugnación fue ejercido oportunamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se observa que la representación Fiscal del Ministerio Público, dio contestación al Recurso de Apelación al tercer día hábil de haber quedado notificada del emplazamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa que el recurrente fundamenta su escrito recursivo en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…omissis…

2.-…omissis…

3.-…omissis…

4.-…omissis…

5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6.-…omissis…

7.-…omissis…

(Cursivas de esta Sala).

Puntualizado lo anterior, esta Corte considera necesario, citar lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que:

Articulo 428. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.

Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda.

(Negrillas y subrayado de esta Corte)

Del citado artículo se desprende que existen decisiones sobre las cuales, la parte que se sienta agraviada, no podrá apelar de ellas, entre éstas decisiones se encuentra la decisión emitida por el juez de control al término de la audiencia preliminar, mediante la cual se admite la acusación fiscal y se decreta el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa, el recurrente manifiesta su desacuerdo sobre el “Cambio en la calificación jurídica de los delitos seguidos a mi defendido, por inobservancia de derechos y garantías constitucionales y por subversión del artículo 84 Numeral 1° del Código Penal…”. Sobre este particular, es preciso acotar que tal circunstancia no se refleja de la decisión recurrida. Dicho lo anterior, es importante destacar, que de la revisión de las actuaciones que integran el presente recurso, se observó que el Abogado ut supra en la Audiencia Preliminar opuso la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los fundamentos del recurso que aquí interpone, es decir bajo los argumentos de su inconformidad entre el hecho imputado y la conducta desplegada por el imputado. En este sentido el Tribunal de Primera Instancia, declaró sin lugar dicha excepción. Asimismo observa este Tribunal Colegiado, que el recurrente solicita ante esta Alzada la nulidad por subversión del orden procesal.

En razón de lo expuesto, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En cuanto a la recurribilidad de la excepción opuesta en fase intermedia, el Código Orgánico Procesal Penal señala, en el artículo 439 numeral 2, que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, entre otras, la decisión que resuelva una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. En el caso sub examine las excepciones opuestas por el defensor al término de la Audiencia Preliminar, fueron declaradas sin lugar, evidenciándose que dicha declaratoria queda excluida expresamente del catalogo de decisiones recurribles, conforme al prenombrado artículo.

En este orden de ideas es oportuno agregar, que habiéndose desestimado las excepciones opuestas por la defensa en el acto de la Audiencia Preliminar, los peticionarios cuentan con otro mecanismo de impugnación consagrado en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual: “Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:… 3.- Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de control al término de la audiencia preliminar.

Al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N°5496, de fecha 08 de julio de 2016, bajo la ponencia de la Magistrada: Lourdes Benicia Suárez Anderson, lo siguiente:

…No cabe duda que de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la corte de apelaciones las decisiones que declaren con lugar las excepciones opuestas, ya que con ellas, en líneas generales, se detiene el proceso en forma provisional o definitiva, por lo que su impugnabilidad es inmediata, dado que causan un gravamen irreparable y por otra parte también queda claro, que las excepciones declaradas sin lugar, no son apelables a tenor de lo previsto en el numeral 2° del referido artículo(…)

En cuanto a la recurribilidad de la excepción opuesta en fase intermedia, el Código Orgánico Procesal Penal señala, en el artículo 439, que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, entre otras, la decisión que resuelva una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

En conclusión, esta Sala Constitucional, en ejercicio de sus facultades de máxima intérprete del espíritu de la ley y con la finalidad de garantizar en fase intermedia la vigencia del principio de progresividad del proceso penal, evitando que dicha fase intermedia sea obstaculizada con incidencias innecesarias o dilaciones indebidas que perturben el desarrollo lineal y desvirtúen su naturaleza de garantizar que los juicios orales sean debidamente fundamentados, establece que las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que sean declaradas inadmisibles por el juez de control en la audiencia preliminar no son recurribles ante la corte de apelaciones, pero podrán ser opuestas nuevamente en la fase de juicio, tal como ocurre con las que son declaradas sin lugar…

(Cursivas de esta Alzada)

De lo expuesto precedentemente se evidencia que, la decisión dictada en Audiencia Preliminar, mediante la cual se desestime alguna excepción opuesta, es inimpugnable o irrecurrible mediante el recurso de apelación, por expresa disposición del artículo 439 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no causa gravamen irreparable, tomando en consideración que dicha excepción puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio, tal como lo dispone el artículo 32 numeral 3 del mencionado código adjetivo penal.

En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia numero 86, de fecha 19 de marzo de 2009, ha interpretado los límites del ejercicio en los medios de impugnación, en los siguientes términos:

…la facultad de recurrir en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad esta determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que solo serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley (impugnabilidad objetiva)…

En tal sentido, siendo que la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar las excepciones opuestas por el Abogado ut supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, en contra del imputado de marras, reunió los requisitos exigidos en el artículo 308 ejusdem, no se encuentra dispuesta en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es cual dispone expresamente los motivos por los cuales de puede fundar el recurso, es por lo que este Tribunal de alzada evidencia que dicho pronunciamiento es inapelable.

Por otra parte, considera oportuno esta Instancia, realizar ciertas observaciones en torno a la calificación jurídica, lo cual evidentemente es un alegato en contra de la admisión de la acusación que forma parte del auto de apertura a juicio. En este contexto, el M.T. de la República, ha sostenido un reiterado y pacifico criterio en cuanto a que, específicamente las decisiones tomadas en audiencia preliminar, que versen sobre lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, no son recurribles en apelación, y, si bien han establecido una gama de pronunciamientos que pueden ser recurridos, se ha mantenido el criterio respecto a que no causa gravamen irreparable la admisión de la acusación ni la admisión de pruebas.

Cabe citar para sustentar tal aserto, la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, N° 627 de fecha 18-04-2008, donde se estableció lo siguiente:

…Al respecto, esta Sala observa que el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

(…) Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable

(Negrillas de este fallo).

Ahora bien, advierte esta Sala que el auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación; en relación con este aspecto, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 552 del 12 de agosto de 2005 (Ponencia: Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores), estableció que “(…) Ciertamente el auto que ordena la apertura a juicio es inapelable, por cuanto el mismo comporta la decisión de conducir al acusado al juicio oral y público (…)”.

Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, estableció que contra los pronunciamientos emitidos en el auto de apertura a juicio, no procederá recurso de apelación alguno, en los siguientes términos:

(…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado, en consecuencia no es recurrible.

Ahora bien, respecto a la nulidad solicitada por el recurrente, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO E.P., “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998).

En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante sent. N° 221, con ponencia de J.M.J., de fecha 04 de marzo de 2011, ratificó la Sentencia 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, de esa misma Sala, en la que se estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo ha establecido lo siguiente:

…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.(…)

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

(…)

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido).

De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.…

En consecuencia, la solicitud de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. Así pues, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 174 al 180 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa.

Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede la parte apelante de autos solicitar la nulidad a través del Recurso de Apelación.

En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, declara INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del derecho J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H., contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de julio de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional entre otras cosas, declaró sin lugar las excepciones opuestas por el Abogado ut supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal; admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 2 ejusdem y ordenó la apertura al Juicio Oral y Público, conforme lo dispone el artículo 314 ibidem. Así se decide.-

CAPITULO V

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de G.d.C.J.P. del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE, el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del derecho J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H., contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de julio de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional entre otras cosas, declaró sin lugar las excepciones opuestas por el Abogado ut supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal; admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 2 ejusdem y ordenó la apertura al Juicio Oral y Público, conforme lo dispone el artículo 314 ibidem. Cúmplase.

Publíquese, Regístrese y remítase al Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de G.d.C.J.P.F.d.E.B.N.E., a los 14 días del mes de noviembre de 2016. Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER A.N.

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. Y.C.M.D.. M.C.Z.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/YCCM/MCZ/NLGA/Cris

Asunto N° OP04-R-2015-000179

CORTE DE APELACIONES ORDINARIO, DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTE Y DE VIOLENCIA DE G.D.C.J.P.F. DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

La Asunción, 14 de noviembre de 2016

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : OP04-P-2015-005107

ASUNTO : OP04-R-2016-000179

PONENTE: DR. JAIBER A.N.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: DEIBEL A.H., titular de la cédula de identidad N° 26.243.601.

PARTE RECURRENTE: ABG. J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H..

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. T.B., Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Ensarta.

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H., contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de julio de 2016, por el TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional entre otras cosas, declaró sin lugar las excepciones opuestas por el Abogado ut supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal; admitió totalmente la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 2 ejusdem y ordenó la apertura al Juicio Oral y Público, conforme lo dispone el artículo 314 ibidem. Se designó Ponente al Juez JAIBER A.N..

PUNTO PREVIO

Este Tribunal Colegiado observa del computo practicado por la secretaria del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano Nueva Esparta, el cual cursa inserto en el folio (33) del presente recurso, que la misma dejó constancia de los días transcurridos desde la fecha en que se celebró la Audiencia Preliminar, lo cual ocurrió el día miércoles 20 de abril de 2016, hasta la fecha en la cual el profesional del derecho J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H., interpuso su escrito de apelación, es decir hasta el día martes 03 de mayo de 2016. Sin embargo lo ajustado a derecho es computar los días íntegramente transcurridos desde la fecha de la fundamentación de la decisión adoptada en la referida Audiencia, es decir desde el día lunes 11 de julio de 2016 (exclusive), hasta la respectiva interposición, valga señalar hasta el día martes 03 de mayo de 2016 (inclusive).

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

A los fines de determinar la competencia de la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de G.d.C.J.P.F. del estado Bolivariano de Nueva Esparta, se hace necesario revisar lo previsto en el artículo 63 numeral 4, letra “a” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece.

…Artículo 63.- Son deberes y atribuciones de las C.d.A., por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:

1º…OMISSIS…

2º…OMISSIS…

3º…OMISSIS…

4º En material penal:

a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal.

b)…OMISSIS…

Visto que, el Recurso que se examina, corresponde a la decisión dictada en Audiencia Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de julio de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, es por lo que esta Corte, se declara COMPETENTE, para el conocimiento y decisión del Recurso de Apelación. Así se decide.

CAPITULO I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante decisión dictada en la Audiencia de Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016, dictaminó lo siguiente:

(…)Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Pública ABG. L.M., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: en conversaciones previas a la audiencia, mi representado me ha manifestado su deseo de admitir los hechos, en consecuencia solicito que se le ceda el derecho de palabra a los fines de que el mismo lo manifieste a viva voz. Es todo. Seguidamente se le cede la palabra a la Defensa Privada ABG. J.C., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: analizado como ha sido detalladamente la presente acusación fiscal, opongo excepción contenida en el ordinal 4° literal 1 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la vindicta conducta publica incurrió en error Juris Non Indicit Malan fidem, al promover la presente acusación fiscal con disconformidad entre la relación circunstanciada de la tipicidad del hecho imputado y la conducta desplegada por mi representado, ya que la misma no constituye una relación de causa efecto individualizada a tal punto que pudiese engranar dentro de las conductas necesarias para incurrir en el delito imputado, en virtud de los cual solicito declare con lugar la presente excepción, admita cada uno de los argumentos esgrimidos en defensa de mi representado y se pronuncie favorablemente respecto al cambio de la calificación jurídica, proferida a mi representado. Petitorio que hago en perfecta fundamentación de los artículos 2, 7, 19, 21, 25, 26, 27, 49, 51 y 334 todos de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 311 ordinal 1° y 313 ordinal 2° ambos del código Orgánico procesal Penal .Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público, quien se opone a las excepciones planteadas por cuanto para esta representación fiscal seria mas bien un cómplice necesario y siendo que las excepciones se tratan de materia de fondo, solicito que las misma sean declaradas sin lugar.- Es todo Seguidamente se le informó a los imputados, previo cumplimiento a lo dispuesto por los Artículos 125 y 131 ambos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas sobre la Prosecución del Proceso, tales como: Principio de Oportunidad, el Procedimiento Breve por Admisión de los Hechos, Los Acuerdos Reparatorios contenidos en nuestra N.A.P.; de igual manera se le impuso del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el Artículo 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se les impuso del Derecho que tienen de estar asistidos por un abogado de confianza, ya mencionado en actas.” Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al ciudadano M.E.M.T., quien expone: “deseo admitir los hechos” “…Es todo…Seguidamente le fue cedido el derecho de palabra al ciudadano DEIBEL A.H., quien expone: “No deseo declara” …Es todo… se deja constancia que el acusado se acogió al precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia. Es todo. OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Punto Previo. En cuanto a las excepciones opuesta por el Defensor Privado este Tribunal observa, que el Ministerio Público indico en la audiencia las circunstancias de modo, tiempo y lugar que originaron la investigación y la aprehensión del ciudadano DEIBEL A.H., argumentó que quedaron plasmadas en la actas policiales, cuyo contenido debió ser corroborado con el resultado de la investigación, que eran elementos de convicción que tenían utilidad para la comprobación de los hechos narrados y que conlleva a establecer la certeza sobre la responsabilidad penal del acusado de autos, con respecto a los elementos de convicción utilizados como fundamentos de la imputación, que al inicio del proceso fueron controladas por las partes, igualmente observando esta Juzgadora que el escrito de acusación cumplió con todo y cada uno de los requisitos exigido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los hechos revisten carácter penal cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano es autor o participe de los delitos anteriormente señalados y que es merecedor de pena privativa de libertad, motivo por el cual Se declara sin lugar las excepciones propuesta por la defensa. PRIMERO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 de la ley adjetiva penal numeral 2°, se admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, por los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal SEGUNDO: De conformidad con lo que establece el artículo 313 de la ley adjetiva penal, este Tribunal admite las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, en su totalidad las cuales son: Expertos: Howar León A.R., todos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, testimonios de los funcionarios S.G., L.S., H.S., Jesús Lozada, y howar León. Victimas y testigos, C.F., J.R., Á.O., J.S., G.M., E.C.. Documentales: Acta de Regulación Prudencial de fecha 01’0415, Acta de Experticia Reconocimiento Técnico de fecha 29-10-2015. TERCERO: Admitida como ha sido la acusación y los medios de pruebas ofrecidos y escuchado al acusado M.E.M.T., plenamente identificados, quien admitió de manera libre y voluntaria los hechos, este Tribunal de conformidad con el ordinal 6° del Artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar sentencia en los siguientes términos: 1) Se Declara Culpable al ciudadano imputado M.E.M.T., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en consecuencia, este Tribunal pasa a imponer la pena aplicando la dosimetría del artículo 37 del Código Penal, que con aplicación de las rebajas establecidas por el procedimiento especial por admisión de los hechos conforme el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando para el acusado la pena en SIETE (07) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley. CUARTO Como quiera que el acusado DEIBEL A.H., no hizo uso de ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso ni tampoco el procedimiento especial por Admisión de Hechos, el cual, es el que aquí procede, aun cuando se le ofreció por parte de este Tribunal y como quiera que el mismo y su defensor desea demostrar su inocencia en los hechos imputados por la representación fiscal, se ordena la apertura al Juicio Oral y Público correspondiente, tal como lo prevé el artículo 314 de la ley adjetiva penal. QUINTO: Se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (05) días concurran ante el Juez de Juicio a los fines de que tenga lugar la audiencia oral y pública. Remítanse al Tribunal de Juicio competente la documentación de las presentes actuaciones, ordenándose el enjuiciamiento de los ciudadanos imputados y se ordena además elaborar el correspondiente auto de apertura a juicio, tal como lo dispone el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que siendo las 12:00 horas de la tarde, se declara concluido el acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes, se leyó y conformes firman…” (Cursivas de esta Corte).

Asimismo, la Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, fundamentó en fecha 11 de julio de 2016, la decisión dictada en Audiencia Preliminar de fecha 20 de abril de 2016, de la siguiente manera:

(…)Observa este Tribunal que el Procedimiento por Admisión de los Hechos, conforma uno de los Procedimientos Especiales, en donde el acusado renuncia a varios derechos constitucionales, incluyendo su privilegio contra la auto incriminación compulsoria, su derecho a juicio y derecho a carearse con sus acusadores, renuncia esta voluntaria garantizada no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal, sino también por la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos ratificados por la República; a razón del Principio de la Economía Procesal, la cual evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso.

En doctrina estos Procedimientos Especiales, también pueden percibirse como reales alternativas procesales que permitan la resolución más efectiva y expedita de los conflictos de naturaleza penal, de forma que podríamos decir que ellos procuran abreviar y simplificar el procedimiento ordinario, para la autora M.T.S. (p.186/Cuartas Jornadas UCAB) “… expresa que los procedimientos especiales se nos presentan como útiles medios procesales, que nos permiten adaptar y allanar el proceso penal…”.

Corolario de lo anterior, verificada la admisión de los hechos conlleva en definitiva a simplificar el proceso penal de modo tal que, le ahorra al Estado costos y tiempo para abonarlos a otros procesos para su adecuada respuesta. De hecho la finalidad del proceso penal, es la búsqueda de la verdad, la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación del derecho, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal destacándose que el Juez debe atender a esta finalidad para la toma de su decisión.

En consecuencia, el juez para sentenciar, debe tomar en cuenta los nuevos principios que orientan y facilitan el acto de sentenciar, los cuales y a raíz de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 y vigente, nos encontramos con el artículo 26 del texto indicado y adminiculado con el artículo 2 “Ejusdem”, los cuales imponen al Juez amplios, reales y efectivos poderes para dirigir el proceso en forma eficaz, pero con un sólo objetivo de garantizar, tal como lo expresa I.C.R.: “… la solución de conflictos con vista al caso concreto tomando en cuenta la verdad verdadera y dentro de los principios de congruencia, igualdad, equidad, buena fe, y sin permitirle quedarse sólo en los límites de la consideración de aspectos formales, por eso la constitución es determinante al establecer que el Estado garantiza una justicia sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

Sentado lo anterior, esta juzgadora discurre, que ciertamente el principio de la legalidad adjetiva, nos conmina a ceñirnos por las normas procedimentales contenidas en el Ordenamiento Jurídico; no obstante existen exclusiones al principio de la legalidad, cuando el mismo legislador autorizó en el artículo 257 de la Constitución la República Bolivariana de Venezuela, que el aplicado de la ley para la realización de la justicia, debe no sacrificarla por los excesos de formalismo; así las leyes procesales establecerán simplificación, uniformidad y eficacia en los trámites adoptando un procedimiento breve y oral; ello comporta el Principio de Celeridad Procesal el cual, sirve de objetivo como un ente acelerador de lograr una decisión de manera rápida y oportuna la cual revestida de justicia y equidad, beneficiara a todos, es decir, al Estado, a la sociedad y al condenado.

En este mismo orden de ideas, la figura de la Admisión de los Hechos, en donde el imputado o acusado puede consentir libre de todo apremio y coacción de solicitarle al Juez la no culminación de todos los pasos de la fase del proceso, admitiendo de manera clara, precisa y voluntaria los hechos imputados por el Ministerio Público. La respuesta procesal dada por el legislador penal venezolano, a este procedimiento especial está basado, precisamente en uno de los criterios acogidos por los sistemas modernos del derecho procesal penal, denominados “persecución selectiva”, los cuales han generado respuestas procesales ante la necesidad del estado de no sobrecargarse de trabajo, por cuanto ha comportado dilaciones indebidas que han conllevado a sentir, que el estado es impune ante los delitos, que no resuelve, que no da respuesta.

Ante esta circunstancia, contempló mecanismos de simplificación procesal para arribar a la sentencia, los llamados procesos monitorios por el autor Binder, en donde la idea básica consiste en que, sí el acusado admitió los hechos y además ha manifestado su consentimiento para la realización de este tipo de procedimiento, SE PUEDA PRESCINDIR DE TODA LA FORMALIDAD DEL DEBATE Y DICTARSE SENTENCIA DE UN MODO SIMPLIFICADO.

En atención a la verificación de los requisitos de la Institución del Proceso de la Admisión de los Hechos, los cuales se encuentran referidos: 1) Voluntariedad en la declaración, 2) Comprensión de la Declaración y 3) Exactitud de su declaración, para en definitiva proceder a aplicar la pena de forma inmediata. Fueron dichos requisitos debidamente a.y.c.t. como se refleja en el acta de Audiencia Preliminar antes indicada, lo cual conllevó a esta juzgadora a la plena convicción que la Admisión de los Hechos, fue voluntaria, exacta y comprendida por parte de los imputados, trayendo consigo la imposición inmediata de la pena, tal como prevé el numeral 6 del artículo 313 de la n.a.p., resultando condenados a cumplir el ciudadano M.E.M.T., la pena de SIETE (07) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISION, más las penas accesorias de ley.

III

DE LA PENALIDAD

Vista la Admisión de Hechos realizada por el acusado M.E.M.T., el cual de acuerdo a lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, asumieron libremente su responsabilidad en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal, es por lo que este Tribunal deja constancia de las reglas para el cálculo de la pena a tenor de lo siguiente:

Tenemos que para el cálculo de la pena, puede considerar el juez la agravación o atenuación de la pena aplicable, en forma tal, como lo señala el artículo 37, quedando facultado el juez, según el mérito de las circunstancias, sobre la base del término medio, llegar a reducir la pena hasta el límite inferior, en caso de atenuantes o aumentarla hasta el superior.

En base a lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora procede a realizar el cálculo y tenemos que el delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículos 458 del Código Penal, prevé una pena de DIEZ (10) A DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISION, que tomando el término inferior, por cuanto el acusado de autos no tiene antecedentes penales, de conformidad con la atenuante genérica prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal, lo que sería DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, y tomando en consideración lo establecido en el código adjetivo penal en el artículo 375 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la rebaja de la pena por admisión de hechos, por cuanto el acusado admitió los hechos por el cual fue acusado por el representante del Ministerio Público, procede este Tribunal a rebajar el tercio de la pena, por consiguiente, la pena sería de SEIS (06) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley. ASI SE DECIDE.

ahora bien, esta Juzgadora procede a realizar el cálculo de la pena en cuanto al delito AGAVILAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, prevé una pena de DOS (02) A CINCO (05) AÑOS DE PRISION, que tomando el término inferior, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, en virtud de la atenuante genérica prevista en el artículo 74 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el acusado de autos no tiene conducta predelictual, lo que sería DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, más la concurrencia prevista en el artículo 88 del Código Penal, sería UN (01) AÑOS, tomando en consideración lo establecido en el código adjetivo penal en el artículo 375 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la rebaja de la pena por admisión de hechos, por cuanto el acusado admitió los hechos por el cual fue acusado por el representante del Ministerio Público, procede este Tribunal a rebajar la mitad de la pena, por consiguiente, la pena sería de SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley.Quedando en definitiva la pena a imponer al acusado M.E.M.T., de SIETE (07) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN. ASI SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL ESTADAL EN FUNCION DE CONTROL Nº 04 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, ADMINISTRANDO JUSTICIA Y EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: PRIMERO: Una vez admitida la acusación así como los medios de pruebas presentado por el Representante del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, este Tribunal, vista la admisión de los hechos realizada por el ciudadano M.E.M.T., plenamente identificado en autos, se procedió a declararlo CULPABLE, y en consecuencia se le CONDENA, a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS Y DOS (02) MESES DE PRISIÓN, más las penas accesorias de Ley, contempladas en el artículo 16 del Código Penal, por ser culpable de la comisión de los delitos ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, pena ésta que cumplirá el acusado en la forma y lugar que determine el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se exonera al ciudadano condenado al pago de las costas procesales de conformidad con el artículo 26 primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese. Publíquese. Diaricese. Remítase el presente asunto en su oportunidad legal al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO II

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 03 d e mayo de 2016, el profesional del derecho J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H., presentó Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de julio de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, haciéndolo bajo los términos siguientes:

…Yo, J.F.G.C.; venezolano, mayor de dad civilmente hábil, de profesión ABOGADO, titular de la cédula de identidad N° V-10.203.441; debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula N°130.113, con domicilio procesal en calle Maneiro, oficina N°10-51; Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta; actuando en este acto en mi carácter de defensor privado para la salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales y legales del ciudadano imputado: Deibel A.H.M.; venezolano, natural de Porlamar Estado Bolivariano de Nueva Esparta, nacido en fecha 05/07/1995; de 20 años de edad, z civilmente hábil de oficio Moto Taxista; titular de la cédula de identidad N°V-26.2436.601; residenciado en la calle V.d.V.; sector Achípano II; Municipio Autónomo M Ariño, Estado Bolivariano de Nueva Esparta; quien se encuentra en la actualidad Judicialmente Privado de Libertad en la Sede del Centro Penitenciario de Puente Ayala; Estado Anzoátegui, a orden de este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control; toda vez que en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 20 de Abril de 2016, a la representación de la Fiswcalía del Ministerio Público, le fuera admitida acusación por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto yn sancionado en el artículo 458 en su encabezamiento del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; prosecución que se llevó por la vía ORDINARIA, en la cual la vindicta pública presentó los mismos elementos y argumentos que en la audiencia de presentación, sin que haya esgrimido ningún elemento extraordinario, así pues se ordenó el pase a juicio y se ratifico la privativa de libertad en el Centro Penitenciario de Puente Ayala. Es por ello que, encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted con el debido respeto ocurro para interp0oner en nombre de mi citado defendido, formalmente Recurso de Apelación de Autos, en contra de la mencionada decisión, en los términos que a continuación expreso:

CAPÍTULO I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

El presente recurso está dirigido en contra de la decisión dictada en Audiencia Preliminar, celebrada por este Tribunal de Control, en fecha 20 de Abril de 2016; lo cual hace, que conforme a lo pautado en el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se sustenta el presente escrito de apelación, aquí contenido sea admisible.

CAPÍTULO II

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

El Recurso de Apelación, que por medio del presente escrito interpone esta defecan, se fundamenta en el ordinal 5 ° del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señalo a continuación:

…omissis…

FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO:

Estudiado y a.c.h.s.p. esta defensa el texto de la decisión dictada por el Tribunal de la Causa, la cual resulta de haberse obtenido mediante una clara subversión del orden procesal legal y de sustentarse sobre bases nulas e inciertas; la misma igualmente adolesce de una serie de vicios y omisiones que la vician de nula de nulidad absoluta, a tenor de lo dispuesto en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha decisión no es más que la contravención a la tutela judicial efectiva y debido proceso, contenidas en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional, como consecuencia de la violación de la norma adjetiva contenida en el Artículos 12 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como a continuación se evidencia detalladamente:

La representación de la Fiscalía 2° del Ministerio Público, emitió su acto conclusivo a través del respectivo escrito acusatorio, con el cual puso a fin a la fase preparatoria; sin embargo, es necesario, para esta defensa técnica destacar que en el contexto de dicho escrito, entre otras cosas la fiscalía expuso como argumento fuerte de convicción que: cito…

Que el día Sábado 31/10/2015; la ciudadana víctima E.C. encontrándose frente a la Residencia Hermanos Valera, del Sector Achipano II; siendo las 07:30 horas de la noche aproximadamente, un sujeto apodado “Miguel El Caimán” p0ortando un arma de fuego y bajo amenaza de muerte la despojó de sus pertenencias y luego CORRIÓ Y SE MONTÓ EN UNA MOTO, DONDE SE ENCONTRABA COMO PILOTO UN SUJETO A QUIEN APODAN COMO “EL CHINO DEIBEL” “…fin de la cita.

Ciudadano (a) Juez, es importante para la defensa señalar en cuanto a esta circunstancia, que el acusado M.E.M.T., plenamente identificado en autos que anteceden en esta misma causa penal, se apegó al procedimiento especial por admisión de los hechos y al concederle la palabra el mismo manifestó a viva voz en su presencia que…mi representado Deibel A.H.M.; en ningún momento participó en dicho robo y que aproximadamente a la hora y media de haber ocurrió el delito, fue que pasó mi representado tripulando su moto y le pidió que lo llevara cerca de su cada, sin ni siquiera manifestarle que momentos antes había cometido un delito….

Podemos denotar que no existe en la presente acusación fiscal la debida individualización en la eventual participación de los actores en la comisión del delito objeto de estudio, a objeto que pueda surgir la configuración de causa-efecto que haga presumir razonadamente la existencia de algún elemento de convicción pasivo o activo mediante el cual se pueda presumir razonadamente o señale expresamente que; mi representado haya amenazado de muerte y despojado de sus pertenencias a la víctima o que su participación fue necesaria para la comisión del delito…” toda vez que; lo que se desprende u podemos leer claramente de las actas de entrevistas tomadas a la propia víctima es que; uno de los imputados utilizando un arma de fuego y bajo amenaza la despoja de sus pertenencias y salió corriendo y luego se montó en una moto y se fueron del lugar; desprendiéndose de las ctas procesales que la eventual participación durante esta acción delictiva por parte de mi representado; se concretó solo al retiro del lugar de los hechos}; en razón de lo cual su ayuda fue solo para después de consumado el hecho delictivo por parte del contraventor; con lo que con o sin su concurso igual se hubiera cometido el hecho punible.

…omissis…

En virtud de lo antes expuesto en este punto, es por lo que esta defensa con fundamento en lo pautado en el Ordinal 5 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la declaratoria con lugar del presente recurso interpuesto y consecuencialmente decrete la nulidad de la decisión impugnada y Ordene la Celebración de una nueva Audiencia Preliminar en un tribunal distinto, se tomo declaración al acusado M.E.M.T., plenamente identificado en autos que anteceden en esta misma causa penal en virtud de que se hace necesario corregir el ERROR JURIS NON INDICIT MALAN FIDEM en que se incurrió la Juez de especie…” (Cursivas de esta Alzada).

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN

La ciudadana Jueza del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Bolivariano de Nueva Esparta, por auto de fecha 11 de octubre de 2015, emplazó a la profesional del derecho B.M.A.P., en Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, quien en fecha 19 de octubre de 2016, dio contestación al Recurso, en los siguientes términos:

(…)

Nosotras, -B.M.A.P. y T.D.V.B.H., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Estado Nueva Esparta con Competencia para Intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral respectivamente, de conformidad con las atribuciones que nos confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el articulo 37, ordinal 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal ocurrimos ante usted, a los fines de exponer:

Estando dentro de lapso previsto en el artículo 441 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal, por medio del presente escrito procedo a CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el Abogado J.F.G. en su condición de defensor del acusado DEIBEL A.H.M.; en el asunto penal OP04-P-2015-005107/ OP04-R-2016-000179, del cual fuera notificada esta Representación Fiscal en fecha 14 de Octubre de 2016, contra de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 29 de Abril de m2016, en la cual declaró sin .lugar las excepciones propuestas por la defensa privada, admitió la acusación y los medios de pruebas presentados por el Ministerio Público por los delitos de Robo Agravado y Agavillamiento previsto y sancionado en los artículos 458 y 286 del Código Penal y mantuvo la medida de privación preventiva de libertad al referido imputado.

…omissis…

Analizando los alegatos esgrimidos por la defensa en su escrito de apelación de auto, observa est Representación Fiscal que la defensa privada pretende utilizar el recurso de apelación de autos ante la Corte de Apelaciones para solicitar un cambio de calificación jurídica, alegato este que no fue expuesto o solicitado en la audiencia preliminar, y más aun cuando es el propio legislador que establece en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal de manera enunciativa las decisiones recurribles ante la corte de apelaciones y si analizamos el artículo entre ellas no se encuentra el alegar el cambio de calificación jurídica.

…omissis..

En este orden de ideas, el delito atribuido por la Representación Fiscal además de suponer la existencia de una pena corporal elevada, la magnitud del daño causado se considera gravísimo, por cuanto el bien jurídico protegido en el presente caso no es otro sino el derecho a la vida, protegido por la legislación patria y por todos los convenidos y pactos internacionales suscritos por Venezuela.

Por lo que en virtud de lo anterior el Juez, el Juez [sic] analizado el contenido de las actas policiales, el delito atribuido por la Representación Fiscal, la pena posible a imponer y la magnitud del daño causado consideró en atención al contenido de las normas señaladas, que la Privación Judicial en la medida idónea para asegurar la comparecencia del imputado a las siguientes fases del proceso; razón por la cual su decisión de mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad se encuentra ajustada a derecho.

Por los argumentos anteriores, considera esta Representación del Ministerio Público que la pretensión del defensor del imputado DEIBEL A.H.M. a través del recurso de apelación, no se encuentra ajustada a derecho ni a los hechos y no tienen los vicios señalados por el recurrente y en razón de ello, esta Representación del Ministerio Público, solicita con todo respeto a los ciudadanos Jueces que integran la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estando Nueva Esparta, declaren SIN LUGAR el recurso d e apelación de autos ejercido por el abogado F.G.C., al considerarla no ajustada a derecho…” (Cursivas de esta Alzada)

CAPITULO IV

RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el profesional del derecho J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H., contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de julio de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional entre otras cosas, declaró sin lugar las excepciones opuestas por el Abogado ut supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal; admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 2 ejusdem y ordenó la apertura al Juicio Oral y Público, conforme lo dispone el artículo 314 ibidem. Esta Corte procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación y lo hace con base a las siguientes consideraciones:

Verificado el presente recurso, se constata de las actuaciones que el profesional del derecho, J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, posee legitimación para recurrir en Alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la revisión efectuada al cuaderno identificado como Recurso de Apelación, se pudo evidenciar que cursa el respectivo Cómputo realizado por la secretaria del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, inserto en el folio (37) del cual se pudo constatar que la decisión recurrida fue dictada en fecha 20 de abril de 2016. No obstante, tal como se dejó constancia en el “punto previo” de la presente decisión, la referida secretaria yerro al computar los días transcurridos a partir de la Audiencia Preliminar, toda vez que lo ajustado a derecho es computar los días íntegramente transcurridos desde la fecha de la fundamentación de la decisión adoptada en la Audiencia ut supra, es decir desde el día lunes 11 de julio de 2016 (exclusive), hasta la respectiva interposición, valga señalar hasta el martes 03 de mayo de 2016 (inclusive), este sentido se observa que dicho recurso fue interpuesto anticipadamente.

Ahora bien, en atención al principio ratione temporis, debe aclarar este Tribunal de Alzada que la apelación que haya sido interpuesta antes de la publicación del presente fallo, es decir contra las decisiones dictadas en las Audiencia Preliminar, en los casos en que el Tribunal de Control haya omitido dictar el auto fundado en su texto íntegro, se consideran admisibles en virtud del principio pro actione, ello con el objeto de garantizar el derecho a la defensa de las partes y la segunda instancia consagrada en esta materia por el legislador. En este sentido se constata que el medio de impugnación fue ejercido oportunamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, se observa que la representación Fiscal del Ministerio Público, dio contestación al Recurso de Apelación al tercer día hábil de haber quedado notificada del emplazamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas, este Tribunal Colegiado observa que el recurrente fundamenta su escrito recursivo en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

1.-…omissis…

2.-…omissis…

3.-…omissis…

4.-…omissis…

5.-Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6.-…omissis…

7.-…omissis…

(Cursivas de esta Sala).

Puntualizado lo anterior, esta Corte considera necesario, citar lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que:

Articulo 428. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.

Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda.

(Negrillas y subrayado de esta Corte)

Del citado artículo se desprende que existen decisiones sobre las cuales, la parte que se sienta agraviada, no podrá apelar de ellas, entre éstas decisiones se encuentra la decisión emitida por el juez de control al término de la audiencia preliminar, mediante la cual se admite la acusación fiscal y se decreta el auto de apertura a juicio, tal y como lo establece el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa, el recurrente manifiesta su desacuerdo sobre el “Cambio en la calificación jurídica de los delitos seguidos a mi defendido, por inobservancia de derechos y garantías constitucionales y por subversión del artículo 84 Numeral 1° del Código Penal…”. Sobre este particular, es preciso acotar que tal circunstancia no se refleja de la decisión recurrida. Dicho lo anterior, es importante destacar, que de la revisión de las actuaciones que integran el presente recurso, se observó que el Abogado ut supra en la Audiencia Preliminar opuso la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los fundamentos del recurso que aquí interpone, es decir bajo los argumentos de su inconformidad entre el hecho imputado y la conducta desplegada por el imputado. En este sentido el Tribunal de Primera Instancia, declaró sin lugar dicha excepción. Asimismo observa este Tribunal Colegiado, que el recurrente solicita ante esta Alzada la nulidad por subversión del orden procesal.

En razón de lo expuesto, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En cuanto a la recurribilidad de la excepción opuesta en fase intermedia, el Código Orgánico Procesal Penal señala, en el artículo 439 numeral 2, que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, entre otras, la decisión que resuelva una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. En el caso sub examine las excepciones opuestas por el defensor al término de la Audiencia Preliminar, fueron declaradas sin lugar, evidenciándose que dicha declaratoria queda excluida expresamente del catalogo de decisiones recurribles, conforme al prenombrado artículo.

En este orden de ideas es oportuno agregar, que habiéndose desestimado las excepciones opuestas por la defensa en el acto de la Audiencia Preliminar, los peticionarios cuentan con otro mecanismo de impugnación consagrado en el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual: “Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:… 3.- Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de control al término de la audiencia preliminar.

Al respecto ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N°5496, de fecha 08 de julio de 2016, bajo la ponencia de la Magistrada: Lourdes Benicia Suárez Anderson, lo siguiente:

…No cabe duda que de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, son recurribles ante la corte de apelaciones las decisiones que declaren con lugar las excepciones opuestas, ya que con ellas, en líneas generales, se detiene el proceso en forma provisional o definitiva, por lo que su impugnabilidad es inmediata, dado que causan un gravamen irreparable y por otra parte también queda claro, que las excepciones declaradas sin lugar, no son apelables a tenor de lo previsto en el numeral 2° del referido artículo(…)

En cuanto a la recurribilidad de la excepción opuesta en fase intermedia, el Código Orgánico Procesal Penal señala, en el artículo 439, que son recurribles ante la Corte de Apelaciones, entre otras, la decisión que resuelva una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

En conclusión, esta Sala Constitucional, en ejercicio de sus facultades de máxima intérprete del espíritu de la ley y con la finalidad de garantizar en fase intermedia la vigencia del principio de progresividad del proceso penal, evitando que dicha fase intermedia sea obstaculizada con incidencias innecesarias o dilaciones indebidas que perturben el desarrollo lineal y desvirtúen su naturaleza de garantizar que los juicios orales sean debidamente fundamentados, establece que las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que sean declaradas inadmisibles por el juez de control en la audiencia preliminar no son recurribles ante la corte de apelaciones, pero podrán ser opuestas nuevamente en la fase de juicio, tal como ocurre con las que son declaradas sin lugar…

(Cursivas de esta Alzada)

De lo expuesto precedentemente se evidencia que, la decisión dictada en Audiencia Preliminar, mediante la cual se desestime alguna excepción opuesta, es inimpugnable o irrecurrible mediante el recurso de apelación, por expresa disposición del artículo 439 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no causa gravamen irreparable, tomando en consideración que dicha excepción puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio, tal como lo dispone el artículo 32 numeral 3 del mencionado código adjetivo penal.

En este contexto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia numero 86, de fecha 19 de marzo de 2009, ha interpretado los límites del ejercicio en los medios de impugnación, en los siguientes términos:

…la facultad de recurrir en materia penal, encuentra limitaciones legales expresas tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, es decir, la impugnabilidad esta determinada por el principio de taxatividad del recurso, ya que solo serán recurribles aquellas resoluciones judiciales cuya admisión sea permitida expresamente por la ley (impugnabilidad objetiva)…

En tal sentido, siendo que la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar las excepciones opuestas por el Abogado ut supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de que la acusación presentada por el representante del Ministerio Público, en contra del imputado de marras, reunió los requisitos exigidos en el artículo 308 ejusdem, no se encuentra dispuesta en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es cual dispone expresamente los motivos por los cuales de puede fundar el recurso, es por lo que este Tribunal de alzada evidencia que dicho pronunciamiento es inapelable.

Por otra parte, considera oportuno esta Instancia, realizar ciertas observaciones en torno a la calificación jurídica, lo cual evidentemente es un alegato en contra de la admisión de la acusación que forma parte del auto de apertura a juicio. En este contexto, el M.T. de la República, ha sostenido un reiterado y pacifico criterio en cuanto a que, específicamente las decisiones tomadas en audiencia preliminar, que versen sobre lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, no son recurribles en apelación, y, si bien han establecido una gama de pronunciamientos que pueden ser recurridos, se ha mantenido el criterio respecto a que no causa gravamen irreparable la admisión de la acusación ni la admisión de pruebas.

Cabe citar para sustentar tal aserto, la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, N° 627 de fecha 18-04-2008, donde se estableció lo siguiente:

…Al respecto, esta Sala observa que el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo siguiente:

(…) Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable

(Negrillas de este fallo).

Ahora bien, advierte esta Sala que el auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación; en relación con este aspecto, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 552 del 12 de agosto de 2005 (Ponencia: Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores), estableció que “(…) Ciertamente el auto que ordena la apertura a juicio es inapelable, por cuanto el mismo comporta la decisión de conducir al acusado al juicio oral y público (…)”.

Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, estableció que contra los pronunciamientos emitidos en el auto de apertura a juicio, no procederá recurso de apelación alguno, en los siguientes términos:

(…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado, en consecuencia no es recurrible.

Ahora bien, respecto a la nulidad solicitada por el recurrente, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro tribunal en grado de conocimiento (LINO E.P., “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998).

En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante sent. N° 221, con ponencia de J.M.J., de fecha 04 de marzo de 2011, ratificó la Sentencia 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, de esa misma Sala, en la que se estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo ha establecido lo siguiente:

…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.(…)

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

(…)

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido).

De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.…

En consecuencia, la solicitud de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. Así pues, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 174 al 180 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa.

Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede la parte apelante de autos solicitar la nulidad a través del Recurso de Apelación.

En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, declara INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del derecho J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H., contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de julio de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional entre otras cosas, declaró sin lugar las excepciones opuestas por el Abogado ut supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal; admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 2 ejusdem y ordenó la apertura al Juicio Oral y Público, conforme lo dispone el artículo 314 ibidem. Así se decide.-

CAPITULO V

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de G.d.C.J.P. del estado Bolivariano de Nueva Esparta, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE, el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el profesional del derecho J.F.G.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado N°130.113, en su carácter de Defensor del imputado DEIBEL A.H., contra la decisión dictada en la Audiencia Preliminar, de fecha 20 de abril de 2016 y fundamentada en fecha 11 de julio de 2016, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, mediante la cual el prenombrado Órgano Jurisdiccional entre otras cosas, declaró sin lugar las excepciones opuestas por el Abogado ut supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal; admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el articulo 313 numeral 2 ejusdem y ordenó la apertura al Juicio Oral y Público, conforme lo dispone el artículo 314 ibidem. Cúmplase.

Publíquese, Regístrese y remítase al Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Ordinaria, de la Sección de Adolescente y de Violencia de G.d.C.J.P.F.d.E.B.N.E., a los 14 días del mes de noviembre de 2016. Años 205º de la Independencia y 155º de la Federación.

JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE,

DR. JAIBER A.N.

JUEZA INTEGRANTE, JUEZA INTEGRANTE.

DRA. Y.C.M.D.. M.C.Z.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NUBIA LORENA GUZMÁN ARAMBURO

JAN/YCCM/MCZ/NLGA/Cris

Asunto N° OP04-R-2015-000179

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