Sentencia nº 0524 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 15 de Abril de 2009

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO.

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales intentó la ciudadana D.M. CAMPO CARRILLO, representada judicialmente por el abogado E.D.V. contra la sociedad mercantil AZERTIA GESTIÓN DE CENTROS VENEZUELA S.A., representada judicialmente por los abogados D.R. y Jhuan Medina; el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo en alzada, dictó sentencia, en fecha 30 de enero del año 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada y parcialmente con lugar la acción incoada, revocando así el fallo apelado que la declaró con lugar.

Contra el fallo anterior anunció recurso de casación la parte demandante, razón por la que se ordenó la remisión del expediente a esta Sala de Casación Social. Fue consignado oportunamente escrito de formalización. No se presentó escrito de impugnación.

Recibido el expediente en este alto Tribunal, se dio cuenta del asunto en fecha 13 de marzo del año 2008 y se designó ponente del asunto al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrió, únicamente, la parte actora-recurrente, quien expuso sus alegatos en forma oral y pública.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 24 de marzo del año 2009, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

RECURSO DE CASACIÓN

- I -

Por razones metodológicas, se altera el orden de las denuncias formuladas en el escrito de formalización y se procede, de seguidas, a analizar la planteada en el “CAPÍTULO SEGUNDO” en los siguientes términos:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 168, numeral 3º, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el formalizante que la recurrida incurrió en el vicio de indeterminación objetiva, infringiendo los artículos 159 y 177 eiusdem, en los siguientes términos:

Con base en la casación prevista en el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción de los artículos 159 y 177 eiusdem, al haber incurrido la Alzada en el vicio de indeterminación objetiva.

Ciudadanos Magistrados: El Juez Superior no determinó el objeto o cosa sobre la cual recae la decisión, porque coloca en manos del experto, el examen probatorio de los elementos salariales que se encuentra en el expediente, para que sea el Perito quien determine el objeto de la sentencia, cuando el juzgador ordena pagar y determinar, sin indicar el número de horas extras y días, por experticia complementaria del fallo, en los siguientes conceptos laborales: horas extras diurnas, nocturnas y horas extras feriadas, días feriados o de descanso y prima por asistencia, violando así, no sólo (sic) norma invocada, sino además la doctrina jurisprudencial, que (sic) manera pacífica y reiterada ha sido establecida por esta Sala. Con este proceder el juez de alzada no dió cumplimiento al requisito previsto en el artículo 159 de la Ley Adjetiva, al no determinar de forma clara y precisa el objeto sobre el que recayó la decisión e igualmente desacatar o contravenir la jurisprudencia establecida por la Sala. Solicito que la presente denuncia sea declarada Con Lugar.

Para decidir, se observa:

Alega el formalizante que la sentencia recurrida adolece del vicio de indeterminación objetiva, por cuanto el juzgador superior, sin indicar el número de horas extras y días de descanso y feriados que fueron trabajados, ordena pagar a la demandante horas extras diurnas, nocturnas, días feriados o de descanso y prima por asistencia, conceptos éstos que deberán ser calculados por el perito mediante experticia complementaria del fallo, atendiendo a las pruebas que se encuentran en el expediente.

Ahora bien, el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo siguiente:

Dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, el Juez deberá, en su publicación, reproducir por escrito el fallo completo, el cual se agregará a las actas, dejando constancia, el Secretario, del día y hora de la consignación. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal.

De conformidad con el principio de la unidad del fallo, la determinación de la cosa puede estar expresada en cualquier parte de la decisión, pero debe ser posible su precisión, sin necesidad de recurrir a otras actas o instrumentos del expediente -principio de autosuficiencia-. Su omisión conlleva a la nulidad de la sentencia por el vicio de indeterminación objetiva.

De manera que, conforme al principio de autosuficiencia del fallo, la sentencia debe bastarse a sí misma, sin que sea necesario recurrir a otros instrumentos o actas del expediente, tanto para el control de legalidad como para ejecutar lo decidido o determinar el alcance de la cosa juzgada. La sentencia tiene como propósito la resolución de la controversia sometida a la jurisdicción, con carácter imperativo, lo cual implica la posibilidad de ejecución, con suficientes garantías para las partes en cuanto al ejercicio de los derechos en el proceso, tales como alegar, probar e interponer los recursos ordinarios y extraordinarios a que haya lugar, con efecto de cosa juzgada. Los requisitos que impone la Ley de determinar el órgano del cual emana la sentencia, los límites objetivos y subjetivos de la controversia y el deber de dictar una sentencia que contenga los motivos de hecho y de derecho y que sea, al mismo tiempo, una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, está dirigido a asegurar la ejecución del fallo y la determinación del alcance de la cosa juzgada.

Si el fallo no se basta a sí mismo por no estar motivado o no ser congruente al dejar cuestiones sin resolver, por carecer de los requisitos necesarios para determinar su legalidad al tener que recurrir a otros instrumentos o actas del expediente para su ejecución o para determinar el alcance de la cosa juzgada que emana del mismo, es nulo.

Ahora bien, en la sentencia recurrida, respecto a la procedencia del reclamo por diferencia en el pago de las horas extras diurnas y nocturnas, así como respecto a los días de descanso y feriados y la prima por asistencia, se estableció lo siguiente:

De los argumentos expuestos por las partes ante esta Alzada, el tema a decidir, se circunscribe a determinar la base salarial a considerar, a los efectos del pago de las diferencias que (sic) conceptos laborales corresponde a la demandante, dado que la accionada reconoció un error aritmético en los cálculos realizados.

A continuación se realizará el análisis de las pruebas aportadas por las partes conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en atención a la distribución de la carga de la prueba, prevista en el artículo 72 eiusdem.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1) Documentales: 1.1) A los folios 71 al 178, ambos inclusive, de la pieza principal N° 1, rielan ejemplares de contratos colectivos, que rigieron los nexos laborales de la accionada con sus trabajadores, en los períodos señalados en cada uno de estos, los cuales no constituyen medios probatorios, sino que tienen naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho. Así se establece.

1.2) Desde el folio 180 al 333, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, rielan copias de recibos de pago, a los cuales se le otorga valor probatorio, y demuestran el salario devengado por la demandante, y los demás conceptos laborales percibidos por ella, en las fechas señaladas en cada uno de éstos. Así se establece.

2) Exhibición de documentos: De las documentales que rielan a los folios 7 al 175 del cuaderno de recaudos N° 1, y en la audiencia de juicio, la demandada reconoció su contenido, este Tribunal establece que las mismas se deben tener como ciertas dado el reconocimiento de la empresa demandada en la celebración de la audiencia de juicio, motivo por el cual este Juzgado tiene como cierto lo expresado en éstos. Ahora bien, respecto a la Tarjeta de Entrada, y el Control de Horas Extras, se observa que nada aportan a la controversia planteada en este caso, y en cuanto a los recibos de pago, se reproduce lo analizado en el punto anterior, respecto a estos instrumentos. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:

1) Documentales: Desde el folio 178 al 221, ambos inclusive del cuaderno de recaudos N° 1, rielan recibos de pago, a los cuales se le otorga valor probatorio, y demuestran el salario devengado por la demandante, y los demás conceptos laborales percibidos por ella, en las fechas señaladas en cada uno de estos. Así se establece.

2) Requerimientos de Informes: Al Banco Provincial, cuya respuesta riela a los folios 379 al 383, de la primera pieza principal del expediente, y de la que se desprende, las cantidades que fueron depositadas a la demandante, por concepto de prestación de antigüedad, así como los respectivos intereses, y las cantidades retiradas por concepto de préstamos. Así se establece.

3) Testimoniales: De dos ciudadanos, quienes incomparecieron a la audiencia de juicio, y al no evacuarse la prueba, no se le puede otorgar mérito probatorio alguno. Así se establece.

Conclusión:

Revisados los argumentos de la parte demandada recurrente, se evidencia que ciertamente existen diferencias a favor de la demandante, dados los cálculos errados que se realizaron respecto a las horas extras y el bono nocturno, lo cual genera una diferencia en los conceptos laborales que proceden a favor de la actora, pero no sobre todas las bases salariales reclamadas en el escrito libelar, y cuya forma de cálculo se especificará a continuación, considerando que las partes están contestes en el tiempo de la prestación del servicio, así como que la actora laboró en una jornada nocturna:

Bono Nocturno: Conforme a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna, es decir, el salario normal. Así las cosas, la pretensión de la parte actora en cuanto a la inclusión de todos los conceptos recibidos por el demandante, en la base salarial para el cálculo de este concepto, resulta improcedente, y en consecuencia, revisados los recibos de pago que rielan en el presente expediente, tenemos que la empresa demandada canceló correctamente lo correspondiente a este concepto, Así se declara.

Horas extras: En (sic) sentido, se observa que la accionada reconoció que realizó el pago de este concepto, sobre una base salarial errada, toda vez que dividió entre ocho (08) horas de trabajo y no entre siete (07), considerando la jornada nocturna de la actora, motivo por el cual es evidente que existe una diferencia a favor de la demandante, y en consecuencia, debe realizarse este cálculo utilizando como divisor siete horas y no ocho, a cuyo efecto se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un único experto, a cuenta de la demandada, y quien debe considerar el salario convenido para la jornada ordinaria, así como la jornada de trabajo de siete (07) horas diarias, para determinará el valor de la hora (sic) extraordinaria, y además adicionar el recargo por el Bono Nocturno (30%), más el ochenta por ciento (80%) de recargo, de acuerdo a lo pactado en la convención colectiva, y deducir lo percibido por la actora por este concepto, para así obtener diferencia correspondiente a su favor. Así se establece.

Días feriados o de descanso: Corresponde a favor de la demandante el pago de una diferencia por este concepto, cuyos cálculos se ordenan realizar por el mismo experto contable designado a tales fines, quien debe considerar el salario convenido para la jornada ordinaria, más el recargo por el Bono Nocturno (30%), y luego sumar el cincuenta por ciento (50%) de recargo, legalmente previsto, para finalmente deducir, lo recibido por a (sic) demandante por este concepto, y obtener la diferencia respectiva. Así se establece.

Prima por asistencia: Conforme a lo establecido en las cláusulas 61 y 60, de las convenciones colectivas para los períodos 2001-2003 y 2004-2006, respectivamente, concatenadas con la cláusula 1, referidas a los “Términos y Definiciones”, concluye esta Alzada que este concepto debe ser calculado sobre la base del salario integral, y no sobre la base del salario básico como lo pagó la demandada, motivo por el cual procede a favor de la actora una diferencia por este concepto, cuyo cálculo se ordena realizar también mediante una experiencia complementaria del fallo, para lo cual el perito debe considerar el salario integral devengado por la demandante, y deducir lo ya percibido para obtener la respectiva diferencia. Así se establece.

Ha afirmado esta Sala de Casación Social, que la indeterminación objetiva “…debe entenderse en el sentido de que el sentenciador es tan impreciso en su fallo que hace imposible la ejecución de dicho mandato...”. (sentencia N° 125 del 24 de mayo del año 2000). Sin embargo, ese mismo fallo señala que “Es necesario recalcar el hecho de que si el juez no fija en la orden de experticia judicial los límites de tal experticia, y sin embargo los mismos pueden ser extraídos de la parte motiva del fallo o de las actas que conforman el expediente, sería inútil anular dicha sentencia por indeterminación objetiva…”.

En el caso concreto, se observa de lo antes transcrito en cuanto a lo decidido por la alzada en el asunto objeto de estudio, que no se precisa en la parte dispositiva, ni tampoco en la motiva de la sentencia recurrida -de conformidad con los principios de autosuficiencia y unidad procesal del fallo-, cuál es el salario que el perito deberá tomar como base de cálculo para determinar los montos de dinero a cancelarse por concepto de horas extras diurnas, nocturnas y días de descanso y feriados, así como tampoco se indica el número de horas extras laboradas por la trabajadora, ni de días de descanso o feriados que fueron laborados por la demandante. Si bien es cierto que ésta, regularmente prestaba sus servicios durante horas extras, no todos los meses laboró la misma cantidad. Por otra parte señaló el juzgador que la prima por asistencia debía ser calculada con base en el salario integral, pero tampoco determinó el mismo y ni siquiera indicó cuáles conceptos lo integraban.

De lo expuesto, se advierte que el sentenciador superior está delegando en el perito funciones que por ley le corresponden al órgano jurisdiccional, dejando en manos de éste -el experto- el establecimiento de pretensiones que fueron sometidas a su consideración, al no establecer cuál era la base salarial a considerar a los efectos del pago de la diferencia reclamada respecto a los conceptos mencionados.

Como consecuencia de las razones expuestas, debe concluirse que la sentencia recurrida adolece del vicio de indeterminación objetiva, incurriendo, en consecuencia en la infracción del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al obviar la determinación en forma clara y precisa del objeto sobre el cual recae la decisión, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 93 eiusdem, ello, al no indicar con claridad los puntos que servirán de base para la realización de la experticia complementaria del fallo, lo que necesariamente repercute en la recta ejecución del fallo.

Por consiguiente, resulta procedente la presente denuncia analizada. Así se resuelve.

Dada la procedencia de la denuncia analizada, resulta inoficioso para la Sala entrar a resolver las restantes delaciones formuladas en el escrito de formalización. Por lo tanto, el recurso de casación anunciado por la parte demandada debe ser declarado con lugar, en consecuencia, se anula el fallo recurrido y se procede a la resolución del asunto debatido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

La ciudadana D.M. CAMPO CARRILLO interpuso demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales contra la empresa AZERTIA GESTIÓN DE CENTROS VENEZUELA, S.A..

La demandante en su libelo aduce que en fecha 17 de febrero de 1999, comenzó a prestar servicios a la empresa AZERTIA GESTIÓN DE CENTROS VENEZUELA, S.A., desempeñándose como Delegada de Seguridad; que laboró, durante toda la relación, en el turno nocturno, en el horario de 10:00 p.m. a 5:00 a.m.; que devengó un salario variable, compuesto por prima de asistencia, horas extras, días feriados o de descanso y bono nocturno; que en fecha 17 de marzo del año 2006 renunció a la referida sociedad mercantil; que, en virtud de que su trabajo era realizado en jornada nocturna, le correspondía recibir una remuneración con el recargo legal del 30%, pero que, sin embargo, durante toda la vigencia de la relación laboral, el patrono le canceló un bono nocturno mixto, que no se correspondía con el referido porcentaje; que también laboró en días de descanso y feriados, los cuales fueron indebidamente cancelados por la accionada, con una cantidad de dinero equivalente a un solo día adicional y tomando como base de cálculo el salario mínimo, en lugar del salario promedio devengado en la respectiva semana más el recargo legal, a razón de dos días y medio; que trabajó durante horas extraordinarias, las cuales no le fueron correctamente canceladas, puesto que para su pago debió tomarse en consideración el recargo del 30% por la jornada nocturna más el recargo del 80%, conforme a lo establecido en la convención colectiva. También indica la accionante que durante los siete años que trabajó para la demandada, obtuvo de manera continua y permanente una remuneración de “Prima por Asistencia”, tanto mensual como trimestralmente, siendo pagadas por el patrono tomando como base de cálculo el salario mínimo, cuando lo correcto era el pago de este concepto conjuntamente con las utilidades, según lo establecido en las mencionadas convenciones colectivas.

Como consecuencia de los alegatos esgrimidos, la demandante reclama el pago de los siguientes conceptos:

- DIEZ MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 10.189.762,45), por concepto de jornada nocturna.

- TREINTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 36.931.468,84) por concepto de horas extraordinarias.

- NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 9.647.435,35) por concepto de días feriados o de descanso.

- TRES MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 3.056.042,87) por concepto de prima por asistencia.

- VEINTIUN MILLONES CIENTO SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs. 21.161.773,20) por concepto de prestaciones sociales.

- CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTAY UN CÉNTIMOS (Bs. 4.347.153,91) por intereses sobre la prestación por antigüedad.

- UN MILLÓN QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 1.575.278,01) por concepto de diferencia de pago de vacaciones.

- DOCE MILLONES OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 12.008.747,00) por concepto de diferencia en el pago del bono vacacional.

- DIEZ MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETENTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTITRES CÉNTIMOS (Bs. 10.674.071,23) por concepto de diferencia en el pago de utilidades.

- UN MILLÓN CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.483.822,35) por concepto de bono vacacional fraccionado.

- UN MILLÓN OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.872.592,61) por concepto de utilidades fraccionadas.

- CINCO MILLONES OCHENTA Y UN MIL SETECIENTOS DOS BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 5.081.702,01) por intereses de mora.

Por lo tanto, reclama la demandante el monto total de CIENTO CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 104.820.695,95), es decir, CIENTO CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Bs.F. (104.820,70), que corresponde a la sumatoria de los montos de los conceptos precedentemente discriminados menos la cantidad de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS MIL SESENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 8.800.062,00), es decir, OCHO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA (Bs.F. 8.800,70) que ella le adeudaba a dicha empresa por préstamo recibido.

Por su parte, la accionada reconoció la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y terminación de la misma y la causa de finalización del vínculo; aceptó que el salario base utilizado por ella para el pago de los conceptos reclamados fue errado y que por ello adeuda una diferencia, pero, negó la base de cálculo alegada por el demandante en el escrito libelar y por esa razón rechazó la procedencia del monto total reclamado. Asimismo solicita que se deduzcan las cantidades de dinero canceladas al demandante.

Ahora bien, teniendo la Sala la facultad de emitir la sentencia de fondo de acuerdo a lo establecido en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a dictarla en los siguientes términos:

 En cuanto a la delimitación de la controversia, se observa que de los alegatos expuestos por las partes, el tema a decidir, se circunscribe a determinar el salario que debió servir de base de cálculo de los conceptos reclamados, a los efectos de determinar la diferencia que, en todo caso, la accionada adeudaría a la demandante.

A continuación se realizará el análisis del material probatorio aportado por las partes, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales:

A los folios 71 al 178, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, rielan ejemplares de contratos colectivos, que regularon las relaciones laborales de la accionada con sus trabajadores, en los períodos 1997-2000, 2001-2003 y 2004-2006, a los cuales se les otorga pleno valor probatorio.

A los folios 180 al 333, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, rielan copias de recibos de pago, a los cuales se les otorga valor probatorio, evidenciándose de los mismos el salario devengado por el trabajador, mes a mes, durante la existencia del contrato laboral, así:

Mes	Salario	Bono	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Transporte	Bono
9	Básico	Mixto	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional		Trimestral
Febrero	40000
Marzo	100000	17500		437,5	6666,65
Abril	109000	18287,5		54656,25	7266,65
Mayo	120000	6676,25
Junio	120000	16800	900	17062,5	8000	19800		2000
Julio	120000	18900			8000	12600	4000	250000
Agosto	120000	21000	900	11550	8000	23400	8000	1000
Sep	120000	24150	900	11550	8000	21600	4000	750	12000
Oct	129000	22837,5	965,5	5643,75	8600	11610		500
Nov	129000	23703,75	967,5	23703,75	8600	26122,5	4300	750
Dic	129000	23703,75			8600				12900

Años 1999 y 2000:

Mes	Salario	Bono	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Transporte	Bono
	Básico	Mixto	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional		Trimestral
enero	129000	9030
feb	129000	23703,75	967,5	18906,55		38883,75	8600	1250
mar	94600	22575			17200
abr	129000	16931,25	967,5	12416,25	8600	27090	4300	750
may	129000	21446,25	967,5	5643,75	8600	11610	4300	250
jun	129000	25961,25	1035	18060	8600	38216,25	8600	750	12900
jul	144000	10080	2160	28035		58860	9600	1000
agos	144000	18900	2160	13860	19200	28620	4800	500
sep	144000	28980	2160	27720	9600	57240	9600	1000
oct	144000	22680	3240	41580	9600	90720	14400	1750
nov	146175	28138,6	9948	57479,2	9890	74353,5	14545	4600
dic	148350	28557,2	28928,1	78510,1	9890	76214,8	14835	9250

Año 2001:

Mes	Salario	Bono	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Transporte	Bono	Días feriados
	Básico	Mixto	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional		Trimestral
enero	148350	24663,11	20583,5	114229,4	9890	80108,9	14835	11500
feb	148350	29855,3	15576,7	54194	9890	119607,1	14835	2000
mar	148350	9086,4	7788,3	31153,5		70095,3	4945	1500
abr	134175	17419,9	16967,5	38403,1		36649,8	6032,9	4800
may	180907	31672,6	27148	90663	12065	119451,4	12064	3200
jun	180907	36423,5	54296	183305,8	12065	114021,7	18097,7	2400	24131,6
jul	180907	30089	25451,2	81161,2	12065	162209,5	18098,6	3200		6032,9
agos	180907	34839,8	29184,1	57406,7	12065,7	83480,1	12065,8	2000
sep	180907	34839,9	25790,6	27713,5	12065,7	49545,1	12065,8	800	24131,6
oct	180907	31672,6	24433,2	19003,5	12065,7	35292,4	12065,7	800
nov	180907	34839,8	29862,8	45133,5	12065,7	84158,8	18097,7	2000
dic	180907	18844	26061	20902	12065	36649	12065	800	24131

Año 2002:

Mes	Salario	Bono	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Transporte	Bono	Días
	Básico	Mixto	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional		Trimestral	Feriados
enero	180986	28505	26333	42757	12065	31762	12064	1200
feb	180986	33255	26469	43865	12065	176461	24130	1500
mar	180986	21671	31084	61761	12065	122708	12065	1600	24131
abr	18987	25338,18	23075,83	23755,35	12065,8	35292,46	24131,6	2000
may	213564,66	34523,26	58344,3	59473,45	14237,64	112012,84		2400
jun	213564,66	39242,49	32835,55	65871,34	14237,64	88896,28	14237,64	1600	28475,28
jul	213564,66	35505,11	31634,25	119129,02	14237,64	265288	35594,1	3600
agos	213564,66	41111,2	35638,6	82689,56	14237,64	145757,87	21356,46	2800
sep	213564,66	39242,51	36039,02	89229,97		161775,22	28475,28	3200
oct.	64069,39	12333,36	19621,25	31767,74		44848,57	7118,82	800		7118,82
(16 al 31)
nov	213564,66	17939,43	31233,83	61199,62	14237,64	105714,5	14377,64	2000
dic	213564,66	33373,82	39642,94	99972,95	14237,64	174589,11	35594,11	2400

Año 2003:

Mes	Salario	Bono	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Transporte	Bono	Días
	Básico	Mixto	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional		Trimestral	Feriados
Ene	213564,7	35505,11	35238,52	77083,48	14237,64	91298,88	14237,6	2000
Feb	213564,7	41111,18	34036,85	72411,76	14237,64	104112,76	21356,5	2400
Mar	213564,7	33636,42	25627,74	39242,5		100909,29	14237,6	1600
abr.	56950,57	18686,9	16417,58	11212,14	14237,64	42445,97	7118,82	400		7118,82
(16-30)
May	213564,7	29899,04	4044,76	40644,02		85692,81	14237,6	1600
Jun	213564,7	37907,71	30833,39	64002,65		107316,23	21356,5	1600
Jul	213564,7	44848,57	34036,86	39709,67	14237,64	120930,98	14237,6	2000		7118,82
Ago	213564,7	38441,63	28430,79	45782,92	14237,64	96904,95	14237,6	1600
Sep	213564,7	53391,16	32435,12	64469,82	14237,64	107316,23	21356,5	2000	28475,28
Oct	247104	27181,44	19922,76	34594,56	16473,6	52818,48	8236,8	800		8236,8
Nov	247104	51891,54	30115,8	49729,68	16473,6	79691,04	8236,8	1200
Dic	247104	39536,64	15752,88	30810,78	16473,6	51891,84	8236,8	800

Año 2004:

Mes	Salario	Bono	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Transporte	Bono	Días
	Básico	Mixto	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional		Trimestral	Feriados
Ene	247104	46949,76	42162,12	84864,78	16473,6	204787,44	16473,6	1600
Feb	308874	58281,84	53265,19	117268,12	20733,6	183440,16	28970,4	2000
Mar		21770,28	15744,57	37417,66		51968,76	10366,8	400
(1-15)
abr	259170	59870,68	37903,61	107490,75	41467,2	172607,22	20733,6	2000
May	311004	49760,64	22742,16	19729,31	20733,6	93301,2	10366,8	800		10366,8
Jun	311004	55980,53	31489,15	44220,88		76973,49	10366,8	1600
Jul	311004	52870,68	30906,02	34016,06	20733,6	100298,79	10366,8	1600		10366,8
Ago	321235,2	32123,52	46980,64	153891,73	21415,68	96370,56		2400
Sep	321235,2	31034,68	29513,48	66053,98	21415,68	27706,53	32123,52	800
Oct	321235,2	64247,04								10707,84
Nov	321235,2	61034,68
Dic	321235,5	64247,04			42831,36				42831,36	10707,84

Año 2005:

Mes	Salario	Bono	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Transporte	Bono	Días
	Básico	Mixto	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional		Trimestral	Feriados
enero	321235,2	48185,27			21415,68					10707,8
feb	356379,6	30546,81
mar	127278,4	30546,81			25455,68
(16-31)
abr	381835,2	64918,88	78753,5	196287,2	25445,68	118846,2	25455,68	2400
may	405000	40500	71381,25	164784,37	27000	153393,75	27000	5600		13500
jun	405000	93150	135928,1	380953,1	27000	165543,8	27000	3200	54000
jul	405000	81000	96440,62	303876,6	27000	350831,3	40500	6400		13500
agos	405000	85050	116184,4	365892,2	27000	355387,5	67500		5800
sep	405000	93150	79734,37	203510,9	27000	238443,8	40500	4800	54000
oct.	405000	81000	103275	349059,4	27000	350831,3	54000	14800
nov	405000	85050	110868,8	272868,7	27000	313381,3	40500	24800
dic	405000	63642,85	124537,5	372093,8	27000	279450	54000	5600	54000	40500

Año 2006:

Mes	Salario	Bono	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Transporte	Días
	Básico	Mixto	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional		Feriados
ene	405000	57857,14	115425	248948,4		276412,5	40500	44400	13500
feb	465750	91125	126256,3	291473,4	31050	104793,75	15525	38400

De los citados documentos también se evidencia la cantidad de horas extras diurnas, nocturnas y feriadas que laboró la demandante cada mes, así como la cantidad de días que le fueron cancelados por bono de asistencia y el pago recibido por los días feriados, así:

Año 1999:

Mes	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Bono	Días
	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional	Trimestral	Feriados
marzo		0,5	2 días
abr.	1		2 días
Mayo
Junio	1	16	2 días	11	1
Julio			2 días	7	1
Agosto	1	11	2 días	13	2
Sep	1	11	2 días	12	1	3 días
Oct	1	5	2 días	6
Nov	1	12	2 días	13,5	1
Dic			2 días			3 días

Año 2000:

Mes	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Bono	Días
	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional	Trimestral	Feriados
Ene	1	10,75	2 días	12,75	1
Feb		6		7,5	1
Mar			2 días
(16-31)
abr	1	11	2 días	14	1
May	1	5	2 días	6	1
Jun	8	16	2 días	19,75	2	3 días
Jul	3	27,25		46	3
Ago	2	11	4 días	13,25	1
Sep	2	22	2 días	26,5	2
Oct	3	33	2 días	42	3
Nov	9	44,75	2 días	34	3
Dic	26	99	2 días	34,25	3

Año 2001:

Mes	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Bono	Días
	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional	Trimestral	Feriados
enero	18,5	88	2 días	36	3
feb	14	41,75	2 días	53,75	3
mar	7	24		31,5	1
(1-15)
abr	12,5	24,25		13,5	1
(1-15)
may	20	57,25	2 días	44	2
jun	40	110,75	2 días	42	3	4 días
jul	18,75	51,25	2 días	59,75	3		1
agos	21,5	36,25	2 días	30,75	2
sep	19	17,5	2 días	17,75	2	4 días
oct.	18	12	2 días	15	2
nov	22	28,5	1 día	31	3
dic	19,2	13,2	2 días	13,5	2	4 días

Año 2002:

Mes	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Bono	Días
	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional	Trimestral	Feriados
enero	19,4	23,2	2 días	11,7	2
feb	19,5	27,7	2 días	65	4
marzo	22,9	39	2 días	45,2	2	4
abr.	17	15	2 días	13	1
Mayo	27,5	36,25	2 días	40	2
Junio	20,5	35,25	2 días	27,75		4
Julio	19,75	63,75	2 días	83	2
Agosto	22,25	44,25	2 días	45,5	3
Sep	22,5	47,75	2 días	50,5	4	4
Oct	12,25	17		14	1		1
(16-31)
Nov	19,25	32,75	2 días	33	2
Dic	24,75	53,5	2 días	54,5	5

Año 2003:

Mes	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Bono	Días
	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional	Trimestral	Feriados
Ene	22	41,25	2 días	28,5	2
Feb	21,25	38,75	2 días	32,5	3
Mar	16	21		31,5	2
abr	10,25	6	2 días	13,25	1		1
(16-30)
May	2,75	21,75		26,75	2
Jun	19,25	34,25		33,5	3
Jul	21,25	21,25	2 días	37,75	2		1
Ago	17,75	24,5	2 días	30,25	2
Sep	20,25	34,5	2 días	33,5	3	4	1
Oct	10,75	16	2 días	14,25	1
Nov	16,25	23	2 días	21,5	1
Dic	8,5	14,25	2 días	14	1

Año 2004:

Mes	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Bono	Días
	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional	Trimestral	Feriados
enero	22,75	39,25	2 días	55,25	2
feb	25,25	49	2 días	42,25	3
mar	6,75	13,75		11,14	1
(1-15)
abr	16,25	39,5	4 días	37	2
may	9,75	7,25	3 días	20	1
jun	13,5	16,25		16,5	1
jul	13,25	12,5	2 días	21,5	1
agos	19,5	54,75	2 días	20
sep	12,25	23,5	2 días	5,75	3
oct.							1
nov
dic			4 días			4 días	1

Año 2005:

Mes	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Bono	Días
	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional	Trimestral	Feriados
enero			2 días				1
feb
marzo			2 días
(16-31)
abr.	27,5	58,75	2 días	20,75	2
Mayo	23,5	46,5	2 días	25,25	2		1
Junio	44,75	107,5	2 días	27,25	2	4 días
Julio	31,75	85,75	2 días	57,75	3		1
Agosto	38,25	103,25	2 días	55,5	5
Sep	26,25	60,25	2 días	39,25	3	4 días
Oct	34	98,5	2 días	57,75	4
Nov	36,5	77	2 días	51,75	3
Dic	51	105	2 días	46	4	4 días	3

Año 2006:

Mes	Horas extras	Horas extras	Prima por	Horas extras	Día	Bono	Días
	Diurnas	Nocturnas	Asistencia	Feriados	Adicional	Trimestral	Feriados
Ene	38	70,25		45,5	3		1
Feb	38,5	75,5	2 días	15	1

Exhibición:

Con relación a la solicitud de exhibición de las documentales insertas en los folios 7 al 175 del Cuaderno de Recaudos, estas fueron reconocidos por parte de la empresa accionada en la audiencia de juicio. Al respecto se observa que el instrumento marcado “A”, consistente en tarjeta de horario perteneciente a la trabajadora, no aporta nada al proceso, puesto que la labor que alegó la actora prestó durante la jornada ordinaria y extraordinaria fue admitida por la demandada; también se considera impertinente la documental marcada “B”, Control de Horas Extras, por la misma razón y en cuanto a los recibos de pago, marcados “C”, ya fueron valorados precedentemente.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:

Rielan a los folios 178 al 221 de la primera pieza del expediente, recibos de pago emanados de la empresa y suscritos por la trabajadora, respecto a los cuales ya se emitió pronunciamiento precedentemente.

Informes:

Fue requerido al Banco Provincial, sus resultas constan en los folios 379 al 383 de la primera pieza del expediente, evidenciándose que fue depositada a la demandante por concepto de prestación por antigüedad, la cantidad de DIEZ MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 10.244.722,63), es decir, DIEZ MIL DOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA (Bs.F. 10.244,80); así como que le fue pagada la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 1.713.450,61), es decir, MIL SETESCIENTOS TRECE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y SEIS (Bs.F. 1.713,46) por concepto de intereses devengados; constatándose, también que recibió varios anticipos de dinero correspondientes a su prestación por antigüedad.

Testimoniales:

Se promovió la declaración testifical de los ciudadanos E.R.H. y O.J.A.D., quienes no asistieron a la celebración de la audiencia de juicio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: En el presente caso la litis se circunscribe a la determinación de la base salarial que debía ser tomada como base de cálculo para el pago de la diferencia correspondiente a los conceptos laborales reclamados por la demandante, en virtud de que la empresa accionada admitió haber cometido un error aritmético en los cálculos realizados para la cancelación del bono nocturno y por tanto, que existe una diferencia salarial que generó una diferencia en el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales; así como que son hechos admitidos que la ciudadana D.M. CAMPO CARRILLO laboró para la empresa demandada, desde el 17 de febrero de 1999 hasta el 17 de marzo del año 2006, prestando sus servicios, durante toda la vigencia de la relación de trabajo, en el horario de 10:00 p.m. a 5:00 a.m., es decir, que su jornada de trabajo fue siempre nocturna, correspondiéndole, en consecuencia, el recargo legal del salario, establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiente al treinta por ciento (30%), mas que el salario convenido para la jornada diurna. De igual forma, se observa que la actora alegó haber laborado horas extras diurnas, nocturnas y feriadas, así como días feriados y domingos, habiendo demostrado la cantidad de horas extras y días de descanso y feriados que trabajó mes a mes, como ya se indicó precedentemente.

Ahora bien, de una revisión exhaustiva de los recibos de pago, valorados supra, se constató que la demandante devengaba un salario variable, que cambiaba según el número de horas extras laboradas durante el mes respectivo; asimismo, luego de haberse realizado los cálculos correspondientes, a los fines de verificar si efectivamente existían diferencias salariales, se pudo evidenciar que, efectivamente, la empresa demandada no canceló de manera correcta el recargo salarial del treinta por ciento (30%) por trabajo realizado en la jornada nocturna, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo y en la contratación colectiva, lo cual indica que existe una diferencia salarial.

Establecido lo anterior, y siendo que la demandante reclama, también, el pago de la diferencia correspondiente a las horas extras laboradas y canceladas, así como de los días feriados y domingos, de la prima por asistencia, bonos vacacionales, utilidades, prestación por antigüedad e intereses devengados por dicho concepto; debe concluirse que obviamente se adeuda una diferencia en el pago de dichos conceptos, puesto que desde el comienzo de la relación laboral se calculó de manera errada el bono nocturno, el cual incide en el cálculo de los referidos conceptos, por lo que se declara la procedencia de tal reclamación, pero no sobre las bases salariales indicadas en el libelo de la demanda, puesto que la actora pretende que se aplique el recargo del treinta por ciento (30%) indicado sobre el monto total percibido mes a mes, es decir, sobre una cantidad que ya lleva implícita este pago, así como el de horas extras y prima por asistencia.

Así las cosas, para la determinación del monto total adeudado por la demandada a la actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual será designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente, según los siguientes parámetros:

Bono Nocturno: Conforme a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con las cláusulas 57 de las convenciones colectivas de los años 1998-2000 y 2001-2003, y 56, de la correspondiente a los años 2004-2006, la jornada nocturna debe ser pagada con un recargo del treinta por ciento (30%) sobre el salario convenido para la jornada diurna. Ahora bien, para realizar el cálculo de lo que corresponde pagar a la actora por este concepto, el perito deberá tomar en consideración, según se dejó establecido precedentemente, el salario básico del mes respectivo, y una vez determinado el incremento equivalente al treinta por ciento (30%) del mismo, deberá deducir, mes a mes, la cantidad que por concepto de bono nocturno o mixto le fueron cancelados.

Horas Extraordinarias Diarias y Nocturnas: Para calcular lo adeudado por este concepto, el experto deberá tomar en consideración el salario básico de cada mes, más el recargo del treinta por ciento (30%) por jornada nocturna, debiendo dividir entre treinta (30), para obtener el salario diario y luego entre siete (7) para determinar el salario por hora. Ahora bien, el salario correspondiente a la hora trabajada deberá ser objeto de un recargo del ochenta por ciento (80%), de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 57, de las convenciones colectivas de los años 1998-2000 y 2001-2003, y 56, de la convención colectiva vigente en los años 2004-2006. Obtenido este resultado, deberá ser multiplicado por la cantidad de horas extras diurnas y nocturnas que fueron laboradas por la demandante en el mes respectivo y al monto de dinero obtenido, deberá deducírsele la cantidad de dinero cancelada a la actora por ese concepto en la oportunidad correspondiente.

Días feriados o de Descanso: A los fines de determinar la cantidad de dinero adeudada por este concepto, el perito deberá tomar como salario base de cálculo, el básico devengado en el mes respectivo, más el recargo por jornada nocturna. Este resultado deberá ser dividido entre treinta (30) días, para obtener el salario diario, este deberá multiplicarse por 2.5, equivalente a dos días más el recargo del cincuenta por ciento (50%), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y este resultado deberá multiplicarse por la cantidad de días de descanso o feriados laborados durante ese lapso. Al monto obtenido, deberá deducírsele la cantidad de dinero cancelada a la actora por ese concepto en la oportunidad correspondiente.

Horas Extraordinarias Feriadas: Para calcular el monto de dinero adeudado a la demandante por este concepto, el experto deberá tomar como salario base de cálculo, el básico devengado en el mes respectivo, más el recargo por jornada nocturna. Este resultado deberá ser dividido entre treinta (30) días, para obtener el salario diario, este deberá multiplicarse por 2.5, equivalente a dos días más el recargo del cincuenta por ciento (50%), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo. El resultado deberá ser dividido entre ocho (8), cantidad de horas de la jornada diurna, recargándosele a dicho resultado el ochenta por ciento (80%) estipulado en la convención colectiva, para obtener así el valor de la hora extra feriada, la cual deberá multiplicarse por la cantidad de horas extras efectivamente laboradas durante días feriados o de descanso. Esta operación aritmética arrojará el monto que debió cancelársele a la actora por este concepto, pero, a dicha cantidad deberá deducírsele el monto que le fue pagado por tal concepto.

Prima por Asistencia: Este concepto debe cancelarse conforme a lo establecido en las cláusulas 61 y 60 de las convenciones colectivas para los períodos 1998-2000, 2001-2003 y 2004-2006, en concordancia con la cláusula 1 de los referidos instrumentos normativos, los cuales se transcriben a continuación:

1998-2000:

CLAUSULA Nro. 61

PRIMA POR ASISTENCIA

LAS EMPRESAS convienen en proseguir con la práctica de estimular la Asistencia Puntual al Trabajo, de conformidad con las reglas siguientes:

1.- Los Trabajadores que asistan regularmente al trabajo durante todos los días laborales de cada mes del año, tendrán derecho a un Bono de Dos (02) días de salario.

(Omissis)

5.- Adicionalmente al Bono de Asistencia a que se refiere el numeral 1 de la presente Cláusula. LAS EMPRESAS convienen en cancelar el equivalente de Tres (03) días de salario a los trabajadores que logren una Asistencia Perfecta durante el período de un trimestre, contado también por meses calendario. Los trabajadores que no alcancen a realizar este propósito, recibirán tan sólo los pagos correspondientes a su asistencia regular mensual, cuando ello sea procedente.

6.- El Bono por Asistencia, será cancelado por LAS EMPRESAS conjuntamente con la Participación en los Beneficios (utilidades) de cada Trabajador o en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, si la misma concluye (ilegible) de la oportunidad fijada en la presente Cláusula

2001-2003:

CLAUSULA NRO. 61

PRIMA POR ASISTENCIA

Las empresas convienen en proseguir con la práctica de estimular la asistencia puntual al trabajo, de conformidad con las reglas siguientes:

1.- Los TRABAJADORES que asistan regularmente al trabajo durante todos los días laborales de cada mes del año, tendrán derecho a un bono de dos (2) días de salario.

(Omissis)

5.- Adicionalmente al bono de asistencia a que se refiere el numeral 1 de la presente cláusula, LAS EMPRESAS convienen en cancelar el equivalente de cuatro (4) días de salario a los TRABAJADORES que logren una asistencia perfecta durante el período de un trimestre, contado también por meses calendario. Los TRABAJADORES que no alcancen a realizar este propósito, recibirán tan sólo los pagos correspondientes a su asistencia regular mensual, cuando ello sea procedente.

6.- El bono por asistencia, será cancelado por LAS EMPRESAS conjuntamente con la participación en los beneficios (utilidades) de cada TRABAJADOR o en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, si la misma concluye antes de la oportunidad fijada en la presente cláusula.

2004-2006:

CLAUSULA Nro. 60

PRIMA POR ASISTENCIA

LAS EMPRESAS convienen en proseguir con la práctica de estimular la asistencia puntual al trabajo, de conformidad con las reglas siguientes:

1.- Los TRABAJADORES que asistan regularmente al trabajo durante todos los días laborales de cada mes del año, tendrán derecho a un bono de dos (2) días de salario.

(Omissis)

5.- Adicionalmente al bono de asistencia a que se refiere el numeral 1 de la presente cláusula, las EMPRESAS convienen en cancelar el equivalente de cuatro (4) días de salario a LOS TRABAJADORES que logren una asistencia perfecta por período de un trimestre, contado también por meses calendario. Los TRABAJADORES que no alcancen a realizar este propósito, recibirán tan solo los pagos correspondientes a la asistencia regular mensual, cuando ello sea procedente.

6.- El bono por asistencia, será cancelado por LA EMPRESAS conjuntamente con la participación en los beneficios (utilidades) de cada TRABAJADOR o en la oportunidad de la terminación de la relación de trabajo, si la misma concluye antes de la oportunidad fijada en la presente cláusula.

1998-2000; 2001-2003 y 2004-2006:

CLAUSULA Nro. 01

TERMINOS Y DEFINICIONES

Con el propósito de obtener la más fácil y correcta aplicación de la presente Convención de Trabajo, se establecerán los siguientes TERMINOS Y DEFINICIONES: (Omissis).

12.- SALARIO: Se entenderá como tal, la definición en la primera parte del Art. 133 de la ley Orgánica del Trabajo, según la cual el salario es la remuneración de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que entre otros comprende las comisiones, primas, gratificaciones,, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

De la lectura de las cláusulas transcritas se observa que al consagrarse la prima por asistencia se indica que se premia con el pago de dos días de salario la asistencia regular al trabajo durante todos los días laborables de determinado mes y durante la vigencia de la primera de las convenciones colectivas citadas, se ordena cancelar tres (3) días de salario adicionales al trabajador que logre una asistencia perfecta durante un trimestre, mientras que en este último supuesto, en las dos últimas de las contrataciones indicadas, se aumenta el pago a cuatro días de salario. Se indica como base de cálculo una cantidad de días de “salario”, término éste que alude, según lo indicado en la primera cláusula de los citados instrumentos normativos, a la definición de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, de conformidad con la cual el salario es entendido como cualquier remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuera su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador como contraprestación por su servicio y entre otras comprende comisiones, primas gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Así las cosas, este concepto debe ser calculado con base en el salario integral y no sobre la base del salario básico, que fue como lo canceló la demandada, motivo por el cual procede a favor de la actora una diferencia, la cual deberá ser calculada de la siguiente manera:

El perito deberá sumar los días que por este concepto correspondían a la trabajadora por año calendario, según fueron establecidos precedentemente, y deberá tomar como base de cálculo el salario integral promedio del año respectivo, el cual se encuentra conformado por el salario básico, bono nocturno, horas extras, domingos y feriados, pagos por transporte y alimentación y será obtenido sumando lo devengado durante cada mes del año por tales conceptos, luego dividiéndolo entre doce (12) meses. Seguidamente deberá obtenerse el salario promedio diario del año respectivo, dividiendo el monto totalizado entre treinta (30), para finalmente multiplicar este último resultado por el número de días por prima que le correspondían a la demandante. De la cantidad que resulte deberán deducirse los montos pagados como pago por este concepto, que se establecieron previamente.

Prestación por Antigüedad: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el período comprendido entre el 17/02/1999 al 17/02/2000, le corresponden a la actora 45 días por este concepto; por el período 17/02/2000 al 17/02/2001, 60 días, más 2 de antigüedad adicional; por el período 17/02/2001 al 17/02/2002, 60 días, más 4 de antigüedad adicional; por el período 17/02/2002 al 17/02/2003, 60 días, más 6 de antigüedad adicional; por el período 17/02/2003 al 17/02/2004, 60 días, más 8 de antigüedad adicional; por el período 17/02/2004 al 17/02/2005, 60 días, más 10 de antigüedad adicional; por el período 17/02/2005 al 17/02/2006, 60 días, más 12 de antigüedad adicional, y; por el período 17/02/2006 al 17/03/2006, 5 días. Para determinar el monto que, en definitiva le adeuda la demandada a la actora por este concepto, el experto deberá calcular cinco días del salario integral respectivo (sueldo básico, horas extras, días domingos y feriados, prima de alimentación, transporte y asistencia, así como las alícuotas correspondientes a utilidades y bono vacacional) por cada mes, a partir del tercer mes de haberse iniciado la relación de trabajo; mientras que para calcular los días de antigüedad adicional deberán ser calculados con base en el salario integral promedio del año correspondiente; una vez obtenida la suma total según las operaciones aritméticas indicadas, deberá compensarse con la cantidad cancelada por este concepto por la empresa accionada, para poder establecer así la diferencia de dinero adeudada.

Bono Vacacional y su correspondiente fracción: De conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 63, de las convenciones colectivas vigentes en los períodos 1998-2000 y 2001-2003, y 62, de la convención colectiva vigente durante el lapso 2004-2006, a la trabajadora le corresponden en total cuatrocientos ocho (408) días por este concepto, discriminados así: por el período 17/02/1999 al 17/02/2000, 55 días; por el período 17/02/2000 al 17/02/2001, 56 días; por el período 17/02/2001 al 17/02/2002, 58 días; por el período 17/02/2002 al 17/02/2003, 59 días; por el período 17/02/2003 al 17/02/2004, 59 días; por el período 17/02/2004 al 17/02/2005, 60 días, y; por el período 17/02/2005 al 17/02/2006, 61 días. Tomando en consideración que la demandante disfrutó sus vacaciones y recibió el pago oportuno de los bonos vacacionales correspondientes, pero usando una base salarial errada, a los efectos del cálculo de la diferencia que exista, el experto deberá usar como base de cálculo, el promedio del salario normal devengado por ésta durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Cuantificada dicha cantidad, deberá deducírsele el monto ya cancelado por este concepto. Por otra parte, corresponden a la trabajadora por vacaciones fraccionadas de la última porción de tiempo laborada, cinco (5) días, que deberán ser calculados con base en el salario promedio devengado por ella durante el último año laborado.

Utilidades y su fracción: De conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 60, de las convenciones colectivas vigentes en los períodos 1998-2000 y 2001-2003, y 59, de la convención colectiva vigente durante el lapso 2004-2006, a la trabajadora le corresponden en total seiscientos once (611) días por este concepto, discriminados así: año 1999, 85 días; año 2000, 85 días; año 2001, 86 días; año 2002, 87 días; año 2003, 88 días; año 2004, 88 días, y; año 2005, 92 días. Tomando en consideración que la demandante recibió el pago oportuno de la participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero sobre una base salarial errada, a los efectos del cálculo de la diferencia que exista, el experto deberá usar como base de cálculo, el promedio del salario normal devengado por ésta durante el año inmediatamente anterior al día en que se causó el beneficio. Cuantificada dicha cantidad, deberá deducírsele el monto ya cancelado por este concepto. Por otra parte, corresponden a la trabajadora por utilidades fraccionadas de la última porción de tiempo laborada, 7,6 días de salario, que deberán ser calculados con base en el salario promedio devengado por ella durante el último año laborado.

Asimismo se declara procedente el pago de los respectivos intereses derivados de la diferencia que se adeuda por prestación por antigüedad, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, a los fines de que sea determinada la cantidad a pagar, conforme a los parámetros siguientes: utilizando el salario integral del mes respectivo, según se indicó precedentemente y aplicando la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Determinado el monto correspondiente, deberá compensarse con la cantidad que por este concepto ya fue cancelada a la parte actora.

En cuanto a los intereses de mora sobre la cantidad adeudada, resultan procedentes y serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con los siguientes parámetros: conforme al literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, tomando en cuenta la fecha en que se causaron dichos intereses, esto es a partir del 17 de marzo del año 2006, fecha de terminación de la relación laboral entre las partes, hasta que se decrete la ejecución del fallo, estos intereses no se capitalizarán tal como se ha establecido en sentencia N° 434 de fecha 10 de julio del año 2003.

En caso de incumplimiento voluntario se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto total condenado a pagar a la trabajadora por prestaciones sociales, que resulte de la experticia complementaria del presente fallo, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo consagrado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

De igual forma, esta Sala acuerda la corrección monetaria del monto que por diferencia de prestaciones sociales fue condenada la demandada a pagar, desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento efectivo del pago, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, la presente demanda resulta parcialmente con lugar. Así se resuelve.

D E C I S I Ó N

En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de enero del año 2008. En consecuencia, se anula la decisión recurrida y se resuelve 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana D.M. CAMPO CARRILLO contra la sociedad mercantil AZERTIA GESTIÓN DE CENTROS VENEZUELA S.A..

En virtud de que no hubo vencimiento total, no hay condenatoria en costas del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta decisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado.

La presente decisión no la firma el Magistrado J.R. PERDOMO porque no estuvo presente en la Audiencia Pública correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los quince (15) días del mes de abril de dos mil nueve. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El-

Vicepresidente, Magistrado Ponente,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

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L.E. FRANCESCHI G.C. ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C. AA60-S-2008-000468

Nota: Publicado en su fecha

El Secretario