Sentencia nº 268 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 20 de Mayo de 2008

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, actuando como Tribunal Unipersonal, mediante sentencia del 13 de junio de 2007, dejó establecido los hechos siguientes: “…en fecha 07 de mayo del 2006, el acusado D.O.F.H., quien convivía con la familia de la víctima, residenciados en la calle Cumaná, Campo II, casa N° 15-26, Ciudad Piar, se acostó a dormir en su hamaca que quedaba al lado de la cama de la víctima (en virtud de que ellos compartían el mismo cuarto), allí el acusado comenzó a observar por televisión una película pornográfica, en ese momento bajo los efectos del alcohol, es cuando procede a taparle la boca con una camisa al adolescente, quitándole el short abusando sexualmente de (IDENTIDAD OMITIDA), introduciendo su miembro viril por la vía anal de esta víctima, una vez culminada esta acción libidinosa lo amenazó con quitarle la vida si mencionaba algo de lo ocurrido…”.

Por esos hechos, el mencionado Juzgado de Juicio, en esa misma fecha CONDENÓ al ciudadano acusado D.O.F.H., venezolano, portador de la cédula de identidad Nº 11.171.214, a la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de VIOLACIÓN, tipificado en el artículo 374, parte in fine del Código Penal vigente, cometido en perjuicio del ciudadano adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).

Contra esa decisión, interpuso recurso de apelación, a favor del referido acusado, la Defensora Pública Octava Penal del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, ciudadana abogada Oddimes Salcedo, contestando la representante del Ministerio Público dicho recurso.

El 14 de agosto de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, integrada por los ciudadanos Jueces, G.Q.G. (ponente), Francisco Álvarez Chacín y M.C.A., declaró SIN LUGAR la apelación interpuesta por la defensora del acusado, confirmando así el fallo emitido por el Juzgado de Juicio.

Contra la anterior decisión, interpuso recurso de casación la ciudadana Defensora Pública Octava Penal del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar. La Representante del Ministerio Público no dio contestación a dicho recurso y la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 16 de noviembre de 2007, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal, y en esa misma fecha, se dio cuenta de ello, designándose ponente a la Magistrada Doctora B.R.M.D.L..

El 17 de enero de 2008, revisada la fundamentación del recurso de casación, mediante decisión N° 17, se ADMITIÓ el recurso propuesto y se CONVOCÓ a la correspondiente audiencia oral y pública.

El 26 de febrero de 2008, se celebró la audiencia oral y pública con la asistencia de las partes, quienes presentaron sus respectivos alegatos.

El 22 de abril de 2008, fue reasignada la ponencia a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

La recurrente con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, incurrió en la indebida aplicación del artículo 374 parte in fine del Código Penal, cuando según su criterio: “…lo ajustado a derecho era aplicar el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.”, señalando además la impugnante que la recurrida: “…al momento de emitir su fallo, convalidó de forma inmotivada, la sentencia dictada en fecha 13 de Junio de 2007, por el Tribunal Segundo…en Funciones de Juicio…”.

Para fundamentar su denuncia expresó lo siguiente: “…con ocasión al Recurso de Apelación que interpusiera esta Representación de la Defensa Pública en esa oportunidad…entre otras cosas manifestó: Que el Tribunal A Quo infringió con su decisión el artículo 24 y 49 de nuestra carta fundamental por aplicar erróneamente el artículo 374 parte in fine del Código Penal, cuando lo ajustado a derecho era aplicar el artículo 260 del Código Penal, ante lo esgrimido… por la defensa, la motivación para decidir de la alzada tiene su asidero en lo siguiente: .(Omissis).

considera la defensa que incurrió la recurrida en falta a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados y la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y derecho, indicando que esto lesiona y menoscaba derechos de estamento constitucional de mi defendido y agregando que esto vulnera, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa…”.

Luego señaló que: “…en el caso in comento la alzada al emitir su fallo incurriendo en el mismo error del Tribunal de Juicio, al no realizar una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho en la fundamentación de la sentencia aunado a lo expuesto; la aludida Corte de Apelaciones convalidó el error en el que incurrió el Tribunal de Juicio al no realizar una motivación en relación a la valoración del dicho de los prácticos presentados por la vindicta pública, así como tampoco motivo con cuáles pruebas judicializadas en el Debate Oral y Público, había quedado demostrada la responsabilidad del acusado D.O.F., en la comisión del delito de Violación, en sintonía con lo establecido en Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, motivar una sentencia es explicar la razón jurídica para lo cual es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos por último establecer los hechos derivados...”.

Y por último, concluye que: “…la Sala Única de la Corte de Apelaciones… no responde motivadamente, tal como se lo impone el legislador, ni cumple con las exigencias del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que emite un pronunciamiento lacónico, impreciso, sin ninguna sujeción a los criterios que la Casación Penal ha impuesto de forma reiterada. (Omissis).

Resulta obvio, como la Sala única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Bolívar, incurre en un agravio procesal que vicia de forma radical el fallo impugnado, al desdeñar ante una denuncia que vulnera una garantía constitucional, vincula directamente al artículo 49 del texto constitucional, norma esta que la defensa denunció como infringida por inobservancia por parte del Juez de Juicio. Antes tal delación, la respuesta de la alzada, no pudo ser más escueta e inmotivada.(Omissis).

En este caso que nos ocupa, la Corte de Apelaciones, al resolver sobre los motivos de la apelación… sólo se limitó a transcribir textualmente el contenido de la decisión recurrida, parcialmente las declaraciones recibidas en el debate oral, lo cual viene a constituir UNA MERA NARRATIVA, MÁS NO UN RAZONAMIENTO LÓGICO NI UNA OPERACIÓN RACIONAL, que pueda vislumbrar el convencimiento del Juzgado de la apelación…”.

La Sala, para decidir observa:

La Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en sentencia dictada el 14 de agosto de 2007, respecto a la denuncia formulada por la defensa del ciudadano acusado D.O.F.H., en el recurso de apelación, referida a que el tribunal de juicio: “…infringió… por errónea aplicación el artículo 374, parte in fine del Código Penal, cuando lo ajustado a derecho era aplicar el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, expresó lo siguiente:

…la Alzada estima que lo argumentado por la censora, se da por abatido cuando el Juzgador motivando su fallo, se acoge al artículo 218 de la Ley especial in comento, de tal manera que glosa ‘(…) Por cuanto este juzgado acoge la presente acusación por el delito de VIOLACIÓN, se desestima el planteamiento relacionado a la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, porque precisamente dicha ley dispone que cuando una ley establezca sanciones más severas a las dispuestas como infracciones, se aplicará aquella con preferencia a las aquí contenidas. Esta norma del artículo 218 de la citada ley constituye una excepción al principio de aplicación de ley más benigna invocado por la defensa, la convención sobre los derechos del niño, el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)’, así pues en análisis a lo esgrimido por el juzgador, cobra en este caso, real peso el interés superior del niño y del adolescente ante derechos de terceros, tal como lo aduce el artículo 8 de la Ley en mención, el cual siempre deberá tener prelación ante otros, asegurando de tal modo la efectividad de sus derechos, dado a que los púberes están en condición de debilidad ante personas que suponen mayor raciocinio por su mayoría de edad.

Ahora bien, la decisión judicial objetada, está acertadamente basada en un examen de la aplicación del Principio del Interés Superior del Niño…

La Convención sobre los Derechos del Niño expresa…

El artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé…

El artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consagra…

Parágrafo Segundo: En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Conforme a las disposiciones transcritas, el criterio ‘interés superior’ del niño constituye el principio rector para la aplicabilidad de la ley y para la toma de decisiones en materia de infancia, por encima de otros. Ahora bien, el Interés Superior del Niño se encuentra estrechamente vinculado a la Salvaguarda de los derechos de la infancia y por lo tanto al pleno y efectivo disfrute de ellos, tal como lo dispone el transcrito parcialmente artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…

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Asimismo, la Corte de Apelaciones expresó: “…Asentado lo otrora, queda desvirtuada la posibilidad de trasgresión al artículo 452, numeral 4, segundo supuesto de la Ley Procedimental en la sentencia como lo aduce la recurrente, es decir, la violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica; pues aunado a que las declaraciones instruidas en el debate oral y público que a juicio del A Quo en estimación de las reglas de la Sana Crítica y Máximas de Experiencia, son constitutivas del cúmulo probatorio que hizo que éste deviniese en la providencia objeto de impugnación, se hallan sustentadas en la congruencia entre sí mismas como en los argumentos de índole criminalístico; como ya se apostillase en acápites retro trascritos, la minoridad de edad de la víctima hace que la protección de sus derechos prevalezca ante la del justiciable, quien precisamente comete el ilícito abusando de la condición de minusvalía por encontrarse en la etapa de iniciación a la adolescencia del agraviado.

Aunado a ello, esta Sala considera oportuno aclarar a las partes en la presente causa que a la Corte de Apelaciones le está vedado entrar al conocimiento de los hechos o el fondo de la causa, y especialmente, en esta fase de juicio, ya que sólo y en razón de no vulnerar los principios de inmediación, contradicción y oralidad puede revisar el derecho más no los hechos ni entrar a valorar elementos de pruebas so pena de caer en abuso de poder por extralimitar la competencia funcionarial que le está permitido revisar.

Así entonces, atendiendo a lo apostillado en párrafos superiores, no encuentra esta Sala entallada la sentencia objeto de impugnación, bajo marco alguno de transgresión a derechos constitucionales y procesales penales, de tal talante, que siendo así las cosas, el fallo recurrido deviene en una total Confirmación. Y así se decide…”.

Del estudio realizado a la sentencia recurrida, la Sala advierte, que la razón no le asiste a la recurrente, pues la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, se encuentra motivada, en consecuencia no infringió el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la Sala aprecia, que la decisión recurrida estableció de manera motivada el porqué encontró razonable la aplicación de la parte in fine del artículo 374 del Código Penal, por parte del Tribunal de Juicio, expresando además, que en la sentencia el juez de juicio acogió lo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para dictar sentencia condenatoria contra el ciudadano acusado D.O.F.H..

Asimismo, expresó que: “…la decisión judicial objetada, está acertadamente basada en un examen de la aplicación del Principio del Interés Superior del Niño, Niña o adolescente, consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, y que el mismo: “… constituye el principio rector para la aplicabilidad de la ley y para la toma de decisiones en materia de infancia, por encima de otros…”.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la Defensora Pública del ciudadano acusado D.O.F.H.. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la Defensora Pública del ciudadano acusado D.O.F.H..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de mayo del año 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/

RC07-0514.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal, salvo mi voto en la presente decisión de la Sala con base en las consideraciones siguientes:

En su recurso la recurrente atribuye a la recurrida el vicio de inmotivación al no haber resuelto motivadamente el punto apelado, relativo a que la sentencia de juicio no se encontraba ajustada a Derecho al condenar al acusado por el delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal, cuando lo correcto era haberlo sancionado de conformidad con la norma establecida en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

La Sala declaró sin lugar la denuncia planteada por la defensa del acusado expresando, luego de transcribir la sentencia impugnada, lo siguiente:

…Del estudio realizado a la sentencia recurrida, la Sala advierte, que la razón no le asiste a la recurrente, pues la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, se encuentra motivada, en consecuencia no infringió el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, la Sala aprecia, que la decisión recurrida estableció de manera motivada el por qué encontró razonable la aplicación de la parte in fine del artículo 374 del Código Penal, por parte del Tribunal de Juicio, expresando además, que en la sentencia el juez de juicio acogió lo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para dictar sentencia condenatoria contra el ciudadano acusado D.O.F.H..

Asimismo, expresó que: ‘…la decisión judicial objetada, está acertadamente basada en un examen de la aplicación del Principio del Interés Superior del Niño, Niña o adolescente, consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…’, y que el mismo: ‘…constituye el principio rector para la aplicabilidad de la ley y para la toma de decisiones en materia de infancia, por encima de otros…’.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la Defensora Pública del ciudadano acusado D.O.F.H.. Así se declara…

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El motivo de mi inconformidad radica en que considero que la resolución dada por la recurrida al punto apelado, es a toda luz inconstitucional.

A mi juicio, en el presente caso la Sala ha debido hacer uso de la facultad que le otorga la Constitución en su artículo 334, el cual autoriza al juzgador a ejercer el “control difuso de la Constitución”; y desaplicar el artículo 218 antes transcrito.

En efecto, nuestra Carta Magna establece en su artículo 334 que:

…todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En el caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales de cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente…

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En relación a esta norma constitucional ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

…El artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sub-legales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas…

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En el caso de autos, la Sala en uso del control difuso de la Constitución ha debido desaplicar la norma contenida en el artículo 218 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que el artículo 218 antes mencionado colide con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo. Excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o la rea.

Así mismo tal disposición colide con el artículo 254 de la Constitución de la República, que establece la autonomía del juez, quien tiene la facultad para establecer hechos y aplicar el derecho:

Artículo 254: El Poder Judicial es independiente y el Tribunal Supremo de Justicia gozará de autonomía funcional, financiera y administrativa...

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Ahora bien, por cuanto de los autos se desprende que el sentenciador de juicio estableció que la víctima, (IDENTIDAD OMITIDA), fue violado por el acusado D.O.F. y que para el momento de los hechos tenía doce años, es decir, es un adolescente, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley Especial que rige la materia.

El artículo 260 de la Ley Orgánica señalada, establece que quien realice actos sexuales con adolescente, será penado conforme el artículo 259 eiusdem.

El artículo 259 de la mencionada ley, prevé una pena de prisión de cinco a diez años para quien realice acto sexual, que implica penetración genital, anal u oral.

Esta Sala en sentencia de fecha 31 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado E.A. Aponte, al pronunciarse en relación a la aplicación del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, estableció:

…Ahora bien, observa la Sala que el Tribunal de Juicio una vez debatidas las pruebas en el proceso, acreditó que el ciudadano acusado Douglas E.R.A., abusó sexualmente de la víctima adolescente desde que esta contaba con doce años de edad: ‘…introduciéndole los dedos en vagina (sic), penetrándole incluso…’, circunstancia ésta, que fue considerada por la Corte de Apelaciones para dictar sentencia propia modificando la pena impuesta al acusado conforme a la aplicación del primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Además de lo antes transcrito aparece en la sentencia de juicio lo siguiente:

‘…no obstante la madre se pudo percatar de lo sucedido por sus propios medios, cuando se ocultó debajo de la cama y no pudo ver y oír la situación irregular que ocurría entre su hija y su concubino.

(omissis)

la declaración del experto V.V., quien practicó el examen médico legal a la adolescente (…) y concluyó que no hubo desfloración y tenía la presencia de un himen anular tipo elástico (…) que el himen que presenta la adolescente es de base ancha que permite el tacto bidigital, es decir, que permite la penetración de un dedo, dos dedos, de tres dedos, dependiendo de la sutileza con que se realice, no se desgarra comienza a desaparecer como el parto y que en el presente caso tuvo el infortunio de tener un himen elástico, que se puede dar el lujo de extenderse sin romperse…’.

Es oportuno referirse al diccionario de la Real Academia Española, que en su vigésima segunda edición define la acción de penetrar como: ‘…Dicho de un cuerpo: introducirse en otro (…) Pasar a través de un cuerpo…’.

Por otra parte, el artículo 259 de la precitada Ley Orgánica tipifica lo siguiente:

‘ART. 259. Abuso sexual a niños. Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte’.

Del transcrito artículo y para esta materia en especial, se desprende que el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescente se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada. En concreto, es un acto de significación sexual, que se ejecuta en el contacto corporal con la víctima, o que afecte sus genitales, el ano o la boca de la misma.

El bien jurídico protegido en este tipo penal especializado, no es la libertad sexual del individuo, a pesar que así se considera en los delitos sexuales contra adultos, pues en los niños y adolescentes hay limitaciones en sus condiciones naturales para ejercerla. En tal sentido, el bien jurídico protegido en este tipo penal es la formación sana del niño y del adolescente en orden a su libertad sexual futura, pues con este tipo de hechos se lesiona la integridad física, moral y psicológica del niño o adolescente.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, el cambio de calificación que realizaron los juzgadores de alzada se encuentra ajustado a derecho, subsumiendo los hechos en el tipo penal contenido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y aplicando la pena correspondiente para este tipo penal…

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Por las consideraciones antes indicadas es por lo que estimo que la Sala ha debido declarar CON LUGAR el recurso interpuesto, anular tanto la sentencia impugnada, como la dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, de fecha 13 de junio de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, y aplicar la sanción establecida en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, imponiendo al acusado D.O.F.H., la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión, por la comisión del delito de Abuso Sexual de Adolescente, prevista en los referidos artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.

Quedan en estos términos expresadas las razones de mi inconformidad con la sentencia. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 07-0514 (DNB)