Los Fines Del Derecho Penal. Una Aproximacion Desde La Filosofia Politica.

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LOS FINES DEL DERECHO PENAL. UNA APROXIMACIÓN DESDE LA FILOSOFÍA POLÍTICA (1)

RAFAEL ALCÁCER GUIRAO

La importancia del tema que se aborda en su actualidad, así como la sistematicidad y la fuerza argumentadora de su análisis, son algunas de las razones que motivan la presentación de esta reseña crítica. En el diseño de la misma se seguirá el orden planteado por el autor en su esquema de trabajo, resaltando lo que se estima de mayor importancia, apoyando tales ideas con criterios personales y adicionando algunas reflexiones concluyentes.

En el contenido del Capítulo I, el autor advierte la naturaleza protectora del Derecho Penal. Sin embargo, inmediatamente acota: ¿protección de qué? aclaratoria pertinente toda vez que actualmente son dos las orientaciones posibles para una respuesta a esta interrogante, a saber: protección de bienes jurídicos y/o protección del ordenamiento jurídico. El autor antes de abundar en la explicación de las razones que muestran ambas posiciones como contradictorias se percata de los aspectos que les son comunes.

En la idea de que la protección del Derecho Penal se orienta hacia los bienes jurídicos, debe aclararse si tal protección viene por vía de la previa protección del ordenamiento jurídico. Al detenerse en este modelo de protección, se llega obligatoriamente a la cuestión de la teoría de la prevención general positiva que guarda directa relación con la concepción material de la misión que está llamado a cumplir el Derecho Penal y que puede ser leída desde tres perspectivas diferentes; por lo que, llegar a establecer un contenido específico para la teoría de la prevención general positiva dependerá, entre otros factores, de los límites conceptuales de la noción >.

Al tratar de deslindar entre fines propiamente dichos del Derecho Penal y fines de la pena, se encuentra que la legitimación del Derecho Penal depende en buena medida de la legitimación de la pena. Sin embargo, a pesar de ser posible atribuir inicialmente a la pena la función de prevenir acciones como instancia intermedia para obtener el fin último que es la protección de bienes jurídicos, las distintas perspectivas desde las que puede leerse el contenido de la prevención general positiva no aportan mucha claridad a la distinción entre fines del Derecho Penal y fines de la pena. En tal sentido, son muchas las ocasiones en que la identidad entre prevención general positiva y fines del Derecho Penal es más nítida que la relación entre prevención general positiva y fines de la pena; todo ello en razón de la pluralidad de versiones desde las que puede entenderse la prevención general positiva.

En esta teoría la pena excede la sola profilaxis criminal para pasar a estabilizar normas e integrar la sociedad. En este orden de ideas, los fines del Derecho Penal serán: tanto el clásico fin de proteger bienes jurídicos, como el de proteger los valores esenciales que subyacen a las normas (ético-social); la cohesión del organismo social (integración); la vigencia de la norma (protección de la expectativa normativa); a lo que habrá que agregar la protección de los potenciales delincuentes frente al poder estatal.

Valorando el funcionamiento de la pena en la sociedad, el autor destaca, de una parte, la función intimidatoria que va dirigida fundamentalmente a potenciales delincuentes atendiendo a la contención de la criminalidad mediante la motivación en contra de acciones delictivas. De otra parte, refiere la prevención general positiva que va dirigida a toda la sociedad, incluidos fieles al derecho y posibles víctimas, función en la que el mensaje de la pena tiene carácter positivo reflejado en el mantenimiento del valor ético-social así como el restablecimiento de la paz social. La prevención general positiva atiende al reforzamiento de los asociados en el orden, lo cual emparenta esta función de la pena con la retribución, pues con ambas propuestas se pretende restablecer el estado anterior a la lesión causada por el delito.

En el Capítulo II, el autor aborda en detalle la figura de la prevención general en sus aspectos positivos y negativos. Este abordaje se inicia mostrando claramente una abierta conexión inter-relacional entre el Derecho Penal y el modelo político de un Estado. Así, un determinado modelo político creará un Derecho Penal que sirva a sus propósitos y que resulte útil para obtener satisfactoriamente sus objetivos, e igualmente, el Derecho Penal de un Estado se adecuará tanto en la forma como en el contenido, a los propósitos que con el modelo político se ha planteado el Estado. Esta relación de mutua interacción, es apenas natural si se entiende al Derecho Penal como el más político de todos los derechos y el que mejor expresa la soberanía nacional.

Según lo expuesto por el autor, la pena se puede legitimar instrumentalmente y valorativamente. Con la legitimación instrumental se pretende justificar la pena desde el thelos (fines), por lo que se entiende que ella debe ser útil para algo (utilitarismo); planteamiento que atiende a los intereses del sistema político comunitarista. La pena debe estar capacitada para cumplir los fines para los cuales se ha diseñado y tal cumplimiento de fines debe poder medirse para contar así con una verificación de su efectividad empírica. Lo que permite concluir que el fin de intimidación (prevención general negativa) estaría deslegitimado por la imposibilidad que existe de medir lo que en su criterio debe conocer el individuo. El mismo análisis cabe para la prevención general positiva en cualquiera de sus tres perspectivas.

Con la legitimación valorativa, se pretende una justificación desde lo ético-político, versión en la que se atienden directamente los intereses del ciudadano (principios, garantías, valores) y que se orienta en función de un modelo político liberal. De manera tal que en la legitimación valorativa el quehacer de la pena depende del supuesto ético-político sobre el que el Estado asienta su actividad punitivo-coactiva. En tanto y en cuanto se tienen en cuenta los intereses del ciudadano, la función de la pena se delimita en razón del deber ser.

Ciertamente, el Derecho Penal exige una delimitación tanto desde la perspectiva instrumental (fines) como desde la perspectiva valorativa, entendiendo que esta última es la barrera de contención de los fines planteados en razón de la primera perspectiva.

En este punto del análisis, se adentra el autor en las distintas perspectivas desde las que se puede leerse la prevención general positiva, a saber: perspectiva ético-social, perspectiva integracionista y perspectiva proteccionista enfocada hacia la norma. Desde la perspectiva ético-social, el Derecho Penal obedece al fin de internalizar y fortalecer valores. Esta posición pasa por comprender que la sociedad es un todo orgánico unido en torno a valores, de manera tal que el Estado representa el todo y su esencia óntica esta conformada por la esencia moral de la comunidad. Según esta perspectiva el individuo, singularmente considerado, es un ente aislado sin ninguna trascendencia social en comparación con el Estado que lo es todo, de manera que la labor de éste no es proteger intereses individuales sino el mantenimiento de la ética del todo social, siendo el Derecho Penal, uno de los instrumentos más idóneos para realizar esta labor. Así, el Estado represéntala comunidad ética, el Derecho representa la moral colectiva y el delito la lesión de los deberes que se tienen para con la comunidad. El delito resulta, a fin de cuentas de la infidelidad frente a los valores que sostienen el sistema. La culpabilidad, según esta propuesta, consiste en reprochar esta infidelidad frente a la moralidad colectiva. Tal reproche se justifica, además, porque la ética individual no puede estar por encima de la del Estado. La exigencia que se dirige al sujeto es que sea fiel a las convicciones en las que se sostiene la moral colectiva y es esta infidelidad y no la perturbación o puesta en peligro de intereses individuales, lo que fundamenta el reproche de la culpabilidad. En la perspectiva integracionista, el autor ubica la función del Derecho Penal en la especificidad de la aplicación de la pena, de manera que el fin del Derecho Penal es la estabilización de la conciencia jurídica y la paz social a través del fortalecimiento de los lazos de los miembros de la comunidad. La aplicación de la pena obedece a la idea de unir con mayor fortaleza la sociedad, por ello la cuantía de la pena estará determinada por la cuantía de la venganza social que debe satisfacerse y en el fondo la pena funcionará sobre la base de la exclusión y del etiquetamiento del delincuente, lo que a su vez se revierte en la reafirmación del resto de la colectividad como respetuosos y fieles a las normas. En esta propuesta, la sociedad es entendida como una estructura orgánica que se rige por sus normas orientadas en función de su supervivencia.

En la perspectiva orientada a la protección de la vigencia de la norma, el fin del Derecho Penal es asegurar las expectativas que orientan al hombre en el trato social generando confianza de que todo funcionará conforme al orden estatuido. La sociedad se sigue entendiendo en esta perspectiva como un sistema que tiene pretensiones de sobrevivir. El delito, no será sino la agresión al sistema en general. Tal agresión se traduce en crear la expectativa de que la vigencia real de las normas ya no está presente. A esta perspectiva de la prevención general positiva se asocia el completo desinterés del Derecho Penal por proteger bienes jurídicos, lo que se explica porque al Derecho...

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