Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Abril de 2008

Fecha de Resolución29 de Abril de 2008
EmisorJuzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteEdgar José Moya Millán
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha catorce (14) de julio de dos mil seis (2006), ante este Tribunal Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en su carácter de (Distribuidor), por el ciudadano J.T.B., venezolano, titular de la cédula de Identidad Nº 3.483.052, debidamente asistido por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.093, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 006978, de fecha 05 de diciembre de 2006, dictada por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), mediante la cual se procede a la remoción y retiro del querellante.

Cumplidas las fases procesales, y visto que la presente causa se encuentra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la misma será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

Expresa la representación del querellante, que su representado ingresó al organismo en fecha 11 de julio de 2005, hasta el día 05 de diciembre de 2006, que fue removido y retirado del cargo de ESPECIALISTA EN PREVENCIÒN E INVESTIGACIÒN, adscrito a la Gerencia de Prevención e Investigación del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES).

Refiere que la remoción y retiro del ente querellado, fue en base a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función pública y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que además se fundamenta en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Refiere que el acto administrativo objeto de impugnación debe ser motivado, ya que no puede señalarse simplemente el fundamento de derecho del acto, sino que este debe incluir el fundamento de derecho que compruebe que el supuesto sobre el cual recae, está comprendido en el de la norma de derecho. Trayendo como consecuencia que la dicha motivación sería precaria, insuficiente, incongruente o inadecuada.

Igualmente refiere que en el acto administrativo debió especificarse las funciones y actividades desempeñadas por su representado, los cuales se subsumen dentro de los supuestos de hecho a que alude el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Alega además que el acto administrativo debe indicar cuales son los funcionarios de libre nombramiento y remoción tal y como lo contempla el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que no ser así deviene en un acto ilegal por motivación insuficiente o precaria y así pide sea declarado.

Arguye que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que al señalar que la remoción y retiro estaba fundamentada por ser de libre nombramiento y remoción, no especifica claramente si lo era por ser de alto nivel o de confianza, además de no cursar en el expediente administrativo elementos esenciales que así lo determinaran o demostraran tal condición, que esta patentizado en el Registro de Información de Cargos (Ric), que determina las funciones que ejercía, y que ciertamente encuentren en aquellas consideradas de confianza y de no hacerse determinarían el vicio del falso supuesto de que adolece el acto.

Que incurre también en una limitación al derecho a la estabilidad, pues las normativas legales que se refieren a la denominación de empelados de Libre Nombramiento y Remoción por ser de alto nivel y de confianza, debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo, es por ello que corresponde a la administración determinar en que norma encuentra la actividad del funcionario del forma concreta y particular, no demostrando que las funciones ejercidas por su representado realmente eran las propias de un cargo de de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, o por ser de alto nivel y así pide sea declarado.

Fundamenta su pretensión de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los cuales establecen que los procedimientos administrativos serán nulos entre otros, cuando hayan sido dictados por autoridades incompetentes o prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido por la Ley.

Solicitan se declare la nulidad del acto administrativo de Remoción y Retiro Nº 006978 notificado en fecha 05 de diciembre de 2006, mediante oficio Nº 4496 por cuanto es ilegal y por haber incurrido la administración en una inmotivación suficiente y en el vicio de falso supuesto de hecho; violación del derecho a la estabilidad de los Funcionarios Públicos, violación a las garantías del procedimiento administrativo y al debido proceso.

• Que se proceda con la reincorporación de su representado en el cargo que venia desempeñando en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), como Especialista en Prevención e Investigación.

• Que se le paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro, hasta la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados de forma integral, esto es, con las variaciones que en tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.

• Que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos, y sociales derivados de la relación de empleo público.

• Que se condene al demandado Banco de Desarrollo económico y Social de Venezuela (BANDES) a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la perdida de su valor adquisitivo, hecho este que por ser publico y notorio, está exento de prueba.

ALEGATOS DE LA PARTE OPOSITORA

La representación del ente querellado en su escrito de contestación, refiere que los alegatos esgrimidos y planteados por el ciudadano J.T.B. son absolutamente contrarios a la verdad jurídico-material en torno a la relación laboral ocurrida entre el hoy querellante y su representado, dados que los motivos de impugnación relativos a la inmotivación del acto administrativo, a la supuesta violación al debido proceso y a la violación a la estabilidad funcionarial, parten de suposiciones falsas y erradas en tal virtud niega, rechaza y contradice todos los alegatos del recurrente, ya que su representada cumplió con todos los deberes inherentes al procedimiento de remoción, además que el querellante no goza de la protección que ampara a los funcionarios públicos de carrera.

Refiere que el cargo que ocupa el querellante no es un cargo de carrera, por lo tanto no goza de estabilidad funcionarial y así pide expresamente sea declarado.

Rechaza y niega categóricamente la existencia de un vicio de falso supuesto de hecho o de derecho en el presente caso o que se haya realizado una remoción y retiro violentando o limitando el derecho a la estabilidad funcionarial u otro derecho de rango constitucional y así solicita sea expresamente declarado por este Tribunal.

Finalmente solicita se declare Sin Lugar el presente recurso, por carecer el querellante de la condición de funcionario de carrera sino de hecho y declare en tal sentido la condición de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por él en Bandes por disposición de los artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y del artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Que sea expresamente condena en costas la parte querellante.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las precedentes actuaciones, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:

Observa este sentenciador que el presente recurso tiene por finalidad, la nulidad del acto administrativo contenido en la P.a. Nº PRE-006978, de fecha 05 de diciembre de 2006, y su notificación realizada mediante oficio Nº 4496 de la misma fecha ambos dictados por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), en virtud de no habérsele señalado con precisión al querellante los supuestos previstos en el artículo 20, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ya que es necesario indicar los fundamentos de hechos y de derecho, para justificar la legitimación y validez del acto, a los fines de que su representado pueda oponer los alegatos y pruebas necesarias para desvirtuar la presunta veracidad de ese acto, fundamente su acción de conformidad con lo previsto en los artículos 49 y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos los cuales establecen que los procedimientos administrativos serán nulos entre otros, cuando hayan sido dictados por autoridades incompetentes o prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido por la Ley.

Refiere la representación del querellante que el acto administrativo contenido en la P.a. Nº PRE-006978, de fecha 05 de diciembre de 2006, dictada por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que el cargo desempeñado por su representado está contemplado como cargo de libre nombramiento y remoción, y de confianza, que carece de los preceptos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función publica.

Del contenido de la Orden Administrativa de fecha 05 de diciembre de 2006, que corre inserto al folio 7 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover y retirar al recurrente en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su Segundo aparte, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Departamento sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Especialista en Prevención e Investigación, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación.

Asimismo se ordena como consecuencia de la anulación del acto objeto de impugnación que se le reconozca al querellante el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción, y retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad, para el computo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleado público.

Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total a pagar por el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), con respecto a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

En lo que respecta al pago de la respectiva indexación monetaria por la desvalorización del bolívar, a través de experticia complementaria del fallo; esta no procede, por cuanto el tipo de relación que vincula a la administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria, y que por tanto, no constituye una deuda de valor, puesto que implica el cumplimiento de una función pública.

Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.

DECISION

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano J.T.B., venezolano, titular de la cédula de Identidad Nº 3.483.052, debidamente asistido por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.093, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 006978, de fecha 05 de diciembre de 2006, dictada por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES). En consecuencia:

PRIMERO

Se anula el acto administrativo de remoción y retiro del ciudadano J.A.T.B.d. cargo de Especialista en Prevención e Investigación, contenido en la P.A. Nº PRE-006978 de fecha 05 de diciembre de 2006 y su notificación contenida en el oficio Nº 0044996 de la misma fecha, suscritas por el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES).

SEGUNDO

Se ordena al Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), la reincorporación del recurrente al cargo de Especialista en Prevención e Investigación, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.

TERCERO

Se ordena al Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), reconozca al querellante el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción, y retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad, para el computo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleado público.

CUARTO

Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, tomando como fecha el día 05 de diciembre de 2006, en la cual el ente querellado procedió a destituir al funcionario; hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Que será realizada por un solo experto designado por este Tribunal.

QUINTO

Se niega el pago de la indexación solicitado por el recurrente en su libelo, de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

PUBLIQUE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Veintinueve (29) días del mes de Abril de dos mil ocho (2008).-Años 197º de la Federación y 149º de la Independencia.

JUEZ PROVISORIO

E.M.M.

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En esta misma fecha siendo las: 11:15 AM., se publicó y registró la anterior sentencia.-

SECRETARIA

MARIANA GAVIDIA JUAREZ

EXP.5579/EMM

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