Sentencia nº 01687 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 7 de Diciembre de 2011

El iter procesal del presente caso fue el siguiente:

En fecha 21 de octubre de 2010, la representación judicial del ciudadano G.P.O. presentó el escrito de demanda.

El 28 de octubre de 2010, el Juzgado de Sustanciación declaró la competencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer del recurso de nulidad, lo admitió, ordenó practicar las citaciones de Ley y solicitar los antecedentes administrativos, así como librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, la remisión del expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y la apertura del correspondiente cuaderno separado para la tramitación del amparo cautelar.

Por decisión de fecha 21 de febrero de 2011, se declaró la improcedencia del amparo cautelar solicitado.

Mediante diligencia de fecha 16 de marzo de 2011, la parte actora se dio por notificada de la decisión cautelar de amparo y apeló de la misma.

El 19 de julio de 2011, se oyó la apelación en un solo efecto, ordenándose la remisión del cuaderno separado a esta Sala Político-Administrativa.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD CAUTELAR

Tal como señaló el a quo en el fallo apelado, la representación judicial del recurrente fundamentó el recurso de nulidad y la medida cautelar de amparo exponiendo las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que su representado, “(…) se desempeñó como Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Miranda, (…) instituto autónomo dependiente de la Gobernación del Estado Miranda (…) en el periodo comprendido entre el 18 de septiembre de 2000 y el 9 de noviembre de 2004, cuando entregó el despacho al presidente entrante, ciudadano H.B., mediante acta levantada de acuerdo con la Resolución número 01-00-00-029 del Contralor General de la República (…)”.

Que posterior a la separación del cargo de su representado, “(…) el Director de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Estado Miranda, mediante oficio número 04-1-09-2087, de fecha 17 de junio de 2009, le notificó a aquel la apertura de un procedimiento administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 79 y 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por supuestas irregularidades administrativas ocurridas durante su gestión (…)”.

Que, “[el] procedimiento administrativo culminó en octubre de 2009 con la declaratoria de responsabilidad administrativa de G.P.O. y la consiguiente imposición, tanto de una multa como de un reparo (…)”.

Que “[el] acto administrativo impugnado es definitivo, pues significó la conclusión del procedimiento abierto contra [su] patrocinado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

Que “[aun] cuando se trata de un acto administrativo definitivo, el mismo no ha adquirido firmeza, pues no ha vencido el plazo para el ejercicio del correspondiente recurso de nulidad (…)”.

Que en su acta de entrega el recurrente dejó constancia que el ciudadano, “(…) H.B., recibió toda la documentación que respaldaba las erogaciones hechas por el Instituto Regional del Deporte del Estado Miranda. También en dicha acta se dijo que H.B. disponía de ciento veinte (120) días hábiles, para objetar al entrega del mencionado despacho (…) y (…) que la consecuencia de no hacerlo en tiempo útil, es la extensión de la responsabilidad al funcionario entrante por cualquier irregularidad administrativa, que se detectase posteriormente”.(sic)

Que, “[por] cuanto el ciudadano H.B. no objetó oportunamente el acta de entrega de G.P.O., debe concluirse (…) que aquel es también responsable de las irregularidades detectadas por la Contraloría del Estado Miranda”.

Que, “[como] consecuencia de lo antes dicho [su] representado, solicitó a la Contraloría del Estado Miranda, en escrito de fecha 18 de marzo de 2010, la reposición de la causa al estado de notificar a todos los involucrados, con el propósito de que ellos –sin discriminación alguna- pudieran ejercer a cabalidad su derecho a la defensa; sin embargo, dicha Contraloría desestimó esa petición en el acto impugnado (…)”.

Que las normas de la Contraloría General de la República, “(…) disponen una consecuencia jurídica muy clara: Por cuanto el funcionario entrante (H.B.) no objetó el acta de entrega, se le considera responsable de las irregularidades que se detecten posteriormente”.

Que “(…) tanto G.P.O. como H.B., se encontraban en la misma situación jurídica, es decir, ellos tenían la misma obligación de rendir cuentas de su gestión en el instituto ya mencionado (…) pero por obra del (…) órgano contralor del estado Miranda, la acción punitiva del Estado se dirigió exclusivamente contra G.P.O., dando así un trato preferencial a H.B. al eximirlo de su obligación, con el agravante de que la inercia de nombrada Contraloría ha permitido que se consume la prescripción de la acción (…) por lo que respecta al ciudadano Buyo” .

Que “[lo] expuesto hasta este punto configura una infracción del derecho a la igualdad recogido en el articulo 21-numeral 1- del texto fundamental (…)”

Que “(…) puede concluirse (…) que la actuación de la Contraloría del Estado Miranda constituye una violación del derecho constitucional a la igualdad, que corresponde a mi mandante, ya que otorgó un privilegio inaceptable a otra persona que – al igual que G.P.O.- estaba obligada a rendir cuentas de su gestión al frente del ‘IRDEM’(…)”.

Que “[el] acto administrativo suscrito por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Miranda, es absolutamente nulo, en los términos del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto dicho funcionario es manifiestamente incompetente para dictarlo”.

Que “[la] violación del derecho constitucional invocado sólo es corregible mediante el restablecimiento de la situación jurídica infringida, que por tratarse de un amparo constitucional de naturaleza cautelar, se materializa a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo de efectos particulares (…) por medio del cual declaró la responsabilidad administrativa de G.P.O. y le impuso una multa, así como un reparo (…)”.

Que “(…) la competencia para imponer las sanciones previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, corresponde a la Contralora del Estado Miranda (…) por ende, la única facultada para ejercer todas las potestades legalmente otorgadas a ese despacho; no así al ciudadano A.T.A., autor del acto impugnado, quien es un funcionario subalterno de la Contralora (…) y carece de la autorización legal necesaria, para imponer tales sanciones”.

Que la contraloría fundamentó el reparo formulado a su representado con fundamento en “ (…) lo dispuesto en los artículos 1.178 y 1.185 del Código Civil, en concordancia con el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…)”.

Que “[aun] cuando las pruebas contenidas en el expediente administrativo, demuestran que no están cubiertos los extremos legales arriba mencionados; quiero-sin embargo- poner en evidencia, la tergiversación de las normas del Código Civil, que hizo la Contraloría del Estado Miranda en el acto impugnado, puesto que incluso en el supuesto negado de que [su] representado hubiese ordenado pagos indebidos, quien estaría obligado a repetirlos sería su beneficiario, no mi mandante, pues así claramente lo disponen los artículos 1.179;1.180 y 1.181 del Código Civil (…)”.

Que “[invocar] el pago de lo indebido previsto en el artículo 1.178 del Código Civil, como fundamento del reparo formulado a [su] patrocinado, pero deformando, retorciendo, tergiversando la consecuencia jurídica pautada en los artículos 1.179; 1.180 y 1.181 del mismo código, constituye el vicio de falso supuesto de derecho(…)”.

Que “[sobre] el mencionado vicio se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa, en estos términos: ‘El vicio de falso supuesto, por tanto, se configura cuando la decisión impugnada descansa sobre falsos hechos y también por errónea fundamentación jurídica. Así tenemos el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho’ (Sentencia del 25 de abril de 1991. Reseñada en ‘Revista de Derecho Público’, número 46)”.

Que “[por] cuanto la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa ha sido pacifica y uniforme, al señalar que la consecuencia del vicio de falso supuesto es la nulidad absoluta del acto administrativo, pid[ió] a esta Corte así lo declare en su sentencia”.

Que “[de] acuerdo con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa ‘(…) todo acto administrativo para que pueda ser dictado, requiere: a) que el órgano tenga competencia; b) que una norma expresa autorice la actuación; c) que el funcionario interprete adecuadamente esa norma; d) que constate la existencia de una serie de hechos del caso concreto y e) que esos supuestos de hecho concuerden con la norma y con los presupuestos de hecho. (…) No puede, por tanto, la Administración, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado’. (Sentencia número 1.705 del 20 de julio de 2000)”.

Que “(…) se requiere que la decisión de la administración encuentre respaldo probatorio en el respectivo expediente y esta necesidad de la prueba, aumenta grandemente en un procedimiento de naturaleza sancionatoria, como el ventilado ante la Contraloría del Estado Miranda, porque todo ciudadano venezolano goza de la presunción de inocencia recogida en el articulo 49 numeral 2 de la Constitución; por consiguiente, quien quiera desvirtuar dicha presunción debe asumir la carga de la prueba contraria, como se desprende del artículo 1.397 del Código Civil”.

Que “[como] es sabido y ha sido reiterado de manera pacífica, tanto por la Sala Político-Administrativa, como por esta Corte, cuando el acto administrativo no está respaldado por pruebas, que permitan verificar la legalidad de la actuación del funcionario, se configura el vicio de falso supuesto de hecho (…)”.

Que el reparo formulado contra el recurrente se fundamentó en los “(…) artículos 1.185 del Código Civil y 85 de la Ley Orgánica de la Contraloría general de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en virtud de que se ha causado un daño y su autor está obligado a repararlo; sin embargo, no basta la sola invocación de un daño para aplicar esa sanción; la Contraloría del Estado Miranda debía demostrar que ese daño efectivamente se produjo e igualmente debía probar su extensión (…)”.

Que “(…) la Contraloría del Estado Miranda no acreditó en forma alguna en el expediente administrativo, ni la existencia del pretendido daño, ni su extensión, sino que por el contrario; el acto impugnado parte de la premisa del silencio de los alegatos de defensa de [su] patrocinado, así como de las pruebas que le son favorables, lo que constituye una evidente manipulación de los hechos acreditados en vía administrativa y que en modo alguno, jurídicamente hablando, pueden justificar la sanción que impuso al ciudadano G.P.O.(…)”.

Que “(…) con basamento que la decisión de la Contraloría del Estado Miranda, está afectada por el vicio de su elemento causal denominado falso supuesto de hecho, ya que el órgano administrativo no demostró ni la existencia, ni la extensión del supuesto daño patrimonial causado al entonces Instituto Regional del Deporte del Estado Miranda, hoy denominado Instituto Mirandino del Deporte y la Recreación (…)”.

En cuanto a las condiciones de procedencia de una medida cautelar esgrimió:

Que “(…) el ‘Fumus bonis iuris’ o apariencia de buen derecho, se desprende del análisis de la documentación anexa a [ese] escrito, en donde puede apreciarse sin ningún género de dudas que a pesar de que los ciudadanos G.P.O. y H.B., estaban obligados a dar a la Contraloría del Estado Miranda, la informaciones (sic) que les solicitase en ejercicios de sus funciones de control, el mencionado, organismo (…) dio un tratamiento diferenciado a los antes mencionados ciudadanos, pues solo se inició el procedimiento administrativo contra G.P.O., excluyendo del mismo sin ninguna justificación a los demás co-obligados”.

En cuanto al periculum in mora agregó:

Que “(…) deriva del carácter ejecutivo de todo acto administrativo, lo que significa la potestad de la Administración de ejecutar la multa y el reparo, sin importar que hayan sido decididos con menoscabo de los derechos fundamentales de [su] representado. Motivo por lo cual se hace imperativa la declaratoria del amparo cautelar solicitado”.

Por lo expuesto anteriormente pidió se declarase con lugar la medida cautelar de amparo solicitada.

III

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión N° 2011-0217 del 21 de febrero de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declaró IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, en los siguientes términos:

(…)realizando una apreciación del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad con sus respectivos anexos, observa esta Corte que fue acreditado como derecho constitucional presuntamente conculcado por la Administración: el derecho a la igualdad ‘recogido en el artículo 21 -numeral 1- del texto fundamental’.

Ello así, pasa esta Corte al estudio individualizado del Derecho Constitucional invocado como conculcado por la Administración recurrida, a los fines de la determinación de la vulneración o no del mismo, realizando a tal efecto las siguientes consideraciones:

Alegó que en su acta de entrega del Instituto donde fue Presidente el recurrente dejó constancia que el ciudadano ‘(…) H.B., recibió toda la documentación que respaldaba las erogaciones hechas por el Instituto Regional del Deporte del Estado Miranda. También en dicha acta se dijo que H.B. disponía de ciento veinte (120) días hábiles, para objetar al entrega del mencionado despacho (…) y (…) que la consecuencia de no hacerlo en tiempo útil, es la extensión de la responsabilidad al funcionario entrante por cualquier irregularidad administrativa, que se detectase posteriormente’.

Objetó que ‘[por] cuanto el ciudadano H.B. no objetó oportunamente el acta de entrega de G.P.O., debe concluirse (…) que aquel es también responsable de las irregularidades detectadas por la Contraloría del Estado Miranda’.(…)

De tal manera que ‘[como] consecuencia de lo antes dicho [su] representado, solicitó a la Contraloría del estado Miranda, en escrito de fecha 18 de marzo de 2010, la reposición de la causa al estado de notificar a todos los involucrados, con el propósito de que ellos –sin discriminación alguna- pudieran ejercer a cabalidad su derecho a la defensa; sin embargo, dicha Contraloría desestimó esa petición en el acto impugnado (…)’.

Que las normas de la Contraloría General de la República ‘(…) disponen una consecuencia jurídica muy clara: Por cuanto el funcionario entrante (H.B.) no objetó el acta de entrega, se le considera responsable de las irregularidades que se detecten posteriormente’.

Expuso que ‘(…) tanto G.P.O. como H.B., se encontraban en la misma situación jurídica, es decir, ellos tenían la misma obligación de rendir cuentas de su gestión en el instituto ya mencionado (…) pero por obra del (…) órgano contralor del estado Miranda, la acción punitiva del Estado se dirigió exclusivamente contra G.P.O., dando así un trato preferencial a H.B. al eximirlo de su obligación, con el agravante de que la inercia de nombrada Contraloría ha permitido que se consume la prescripción de la acción (…) por lo que respecta al ciudadano Buyo’ .

Vistos los términos en que quedó plasmada la denuncia, debe señalar esta Instancia que el derecho a la igualdad se encuentra contenido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

‘Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias’.

Al respecto, debe destacar este Juzgador que la igualdad ante la ley, ha sido entendida como el derecho a que ésta sea aplicada a todos por igual, sin acepciones de personas, es decir, sin tener en cuenta otros criterios de diferenciación entre las personas o entre las situaciones que los contenidos en la misma Ley y, la igualdad en la aplicación de la ley, se traduce en que la misma sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer injustificadas diferencias en razón de las personas o de las circunstancias no previstas en la norma, no garantizándose la obtención de resoluciones iguales a las que se hayan adoptado o adopten en el futuro por el mismo órgano juridicial, sino, más estrictamente, la razonable confianza de que la propia pretensión merecerá del juzgador la misma respuesta obtenida por otros en casos iguales, salvo una debida motivación explícita o implícitamente razonable en su última resolución (Vid. J.B., Antonio y otros, “Comentario a la Constitución-La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Edit. Centro de Estudios R.A., S.A, Madrid, España, 1993, pp. 60, 74 y 75).

En ese orden de ideas, resulta necesario destacar que no basta la alegación relativa a un “trato desigual”, pues, deben aportarse términos concretos de comparación -no indicaciones genéricas y abstractas- que permitan constatar la desigualdad denunciada (Vid. J.B., Antonio y otros, “Comentario a la Constitución-La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Edit. Centro de Estudios R.A., S.A, Madrid, España, 1993, p. 74).

Al respecto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante criterio establecido en sentencia Número 01131 de fecha 24 de noviembre de 2002, caso: L.E.V.C. vs. Ministro de Justicia, donde planteó con respecto al contenido del Derecho a la Igualdad lo siguiente: ‘[este] derecho ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general

. (Destacado de esta Corte) (…)’. [Corchetes de esta Corte].

De lo anterior se desprende que, el derecho a la igualdad se materializa de forma efectiva entre otros elementos, en el entendido de una aplicación que rechace en modo categórico cualquier tipo de discriminación, no implicando con ello que, en determinados casos, vistas las particularidades de las circunstancias que lo caractericen, no pueda un Órgano Judicial o Administrativo aplicar una disposición legal que dé lugar a tratos diferentes, siempre que dicho tratamiento diferenciado se justifique en elementos razonables, suficientes y objetivos, es decir, siempre y cuando estos no sean arbitrarios y encuentren justificación en la particular situación en que puedan encontrarse los individuos (al respecto, Vid. J.B., Antonio y otros, ‘Comentario a la Constitución-La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional’, Edit. Centro de Estudios R.A., S.A, Madrid, España, 1993, pp. 74 y 79).

En ese sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 1.197 de fecha 17 de octubre de 2000, mediante la cual señaló que no necesariamente todo trato desigual es discriminatorio, ya que :

‘(…) la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima’ (Vid. Sentencia N° 1.197 de fecha 17 de octubre de 2000. Caso: L.A.P.).

En efecto, para poder avanzar en el análisis de la posible vulneración del derecho a la igualdad del recurrente, es necesario, en primer lugar que se haya verificado un caso específico de trato en apariencia discriminatorio y, en segundo lugar, que no exista razones válidas que permitan justificar el trato diferenciado otorgado (Al respecto, Vid. sentencia de esta Corte identificada con el Número 2010-613 de fecha 10 de mayo de 2010, caso: G.B. vs. Oficina Subalterna del Registro Civil de la Parroquia El Paraíso de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador).

En justa correspondencia con las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas supra, observa esta Corte que en el caso de marras, el recurrente se limitó a invocar la violación de su derecho constitucional a la igualdad, en virtud de que la acción punitiva de la Contraloría del Estado Miranda recayó en su persona como presidente saliente del Instituto Regional del Deporte del Estado Miranda y no en la persona del presidente entrante el cual tomó posesión de su cargo sin objetar la entrega del mismo.

Al respecto esta Corte considera que en el caso de autos no cabría una vulneración en el Derecho a la Igualdad contenido en nuestra Carta Magna, por cuanto los hechos presuntamente cometidos por el recurrente que derivaron en la declaración de responsabilidad administrativa así como en la correspondiente multa y reparo formulados por el Órgano Contralor del Estado Miranda, ocurrieron en el momento que éste ostentaba el cargo de Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Miranda.

Asimismo, observa prima facie que si bien el ciudadano H.B. al momento de recibir el cargo de Presidente del Instituto Regional del Deporte del Estado Miranda, no objetó la recepción del referido cargo esta Corte desconoce las circunstancias en la cuales fue recibido y sólo se atiene a lo que consta en autos, que es la presunta responsabilidad administrativa del recurrente, por lo que mal podría esta Corte pronunciarse acerca de la actuación de la Administración en cuanto a la gestión del ciudadano H.B. como Presidente del Instituto antes mencionado por cuanto esta no forma parte del caso que nos ocupa.

Así, con respecto al presunto trato desigual realizado por la Administración en cuanto a estos dos ciudadanos, debe destacar este juzgador que no puede desprenderse de autos las particularidades de la gestión del ciudadano H.B. al frente del Instituto Regional del Deporte del Estado Miranda, al tiempo que el ámbito objetivo de la presente acción consiste en la declaratoria de responsabilidad administrativa así como del reparo y la multa impuestos por el Órgano Contralor del Estado Miranda y no una denuncia de responsabilidad administrativa en contra del ciudadano H.B. por su gestión frente al Instituto antes mencionado, para lo cual existen los canales regulares convenientes, por lo tanto es necesario resaltar que no operó trato desigual o discriminatorio en la actuación de la Administración.

En efecto, para poder avanzar en el análisis de la posible vulneración del derecho a la igualdad del ciudadano recurrente, es necesario, en primer lugar que se haya verificado un caso específico de trato en apariencia discriminatorio y, en segundo lugar, que no exista razones válidas que permitan justificar el trato diferenciado otorgado; de manera que, no existiendo evidencia concreta del primero de los supuestos antes referidos, esto es, que se haya aplicado de manera distinta el supuesto de hecho establecido en la ley, resulta consecuente declarar improcedente la violación del derecho a la igualdad denunciado por la parte recurrente. Así se declara.

Ahora bien, al considerar este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso prima facie no se evidencia una real y efectiva vulneración del Derecho a la Igualdad del recurrente, consecuencialmente debe declarar como no configurado el requisito del fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, al tratarse de una presunta infracción a una n.d.R.C., la no satisfacción de este requisito basta para que no se verifique el elemento periculum in mora o riesgo de daño irreparable, por lo tanto resulta necesario declarar improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide (…)

(sic)

IV

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Por escrito presentado en fecha 10 de agosto de 2011, el apoderado judicial del ciudadano G.P.O., fundamentó la apelación ejercida con base en los siguientes argumentos:

Que en el fallo apelado, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo reconoce elementos que permiten establecer la infracción de su derecho constitucional a la igualdad, a saber: a) La entrega de la Presidencia del Instituto Regional de Deporte del Estado Miranda al ciudadano H.B. y 2) La omisión del funcionario entrante de objetar la entrega del referido despacho.

Que exonerar al ciudadano H.B. de rendir cuentas y por el contrario, utilizar el acervo probatorio para justificar la sanción impuesta al recurrente, demuestra una actuación sesgada de la Administración a favor de aquél.

Que “…la Contraloría del Estado Miranda no trató de manera igual a los iguales, pues merced a su valoración sesgada de las pruebas, así como a la inaplicación injustificada de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema nacional de Control Fiscal y de las disposiciones del Contralor General de la República, dirigió todo su poder sancionador hacia G.P.O., exonerando a priori de toda responsabilidad en las supuestas irregularidades administrativas, al ciudadano H.B.…”.

Finalmente, y en razón de las razones expuestas, solicitó que la apelación ejercida fuese declarada con lugar.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad de pronunciarse sobre la apelación interpuesta en el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano G.P.O., contra la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de febrero de 2011, mediante la cual se declaró la improcedencia de la indicada medida cautelar, pasa la Sala a decidir, en los siguientes términos:

Respecto al derecho a la igualdad, cuya violación se denuncia, la Sala dejó sentado en decisión de fecha 14 de julio de 2007 (caso: R.M.A.), como sigue:

(…)Previamente al examen de la situación descrita en los autos, es menester señalar que de acuerdo con la definición otorgada por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra discriminar significa ‘seleccionar excluyendo’, lo que deviene en un sentido positivo cuando se trata de clasificar personas u objetos en función de una actividad específica o para un objetivo particular, no ocurriendo lo mismo cuando se habla en sentido negativo de la discriminación, pues en este caso el término se encuentra asociado fundamentalmente al trato de inferioridad dado a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos y otros, según se infiere del mismo instrumento.

Evidentemente, por ser la discriminación de las personas una circunstancia negativa desde antaño, las distintas sociedades se han visto en la obligación de regular o impedir a través de los recursos legislativos a su alcance, la vulneración de un derecho fundamental del ser humano, como es la igualdad frente a los otros. En ese orden, el método mejor conocido para protegerlo parte principalmente de los Textos Fundamentales de cada Estado; de allí que en nuestro caso, el Constituyente, incluso en épocas anteriores que datan de la Constitución de 1811, se haya preocupado por resguardar, naturalmente en distinta medida pero siempre evolucionando al ritmo en que avanza la sociedad, la aplicación del derecho a la igualdad y a la no discriminación.

Así, dentro de las normativas más recientes, tenemos que en la Constitución de 1961 se prohibía específicamente la discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo o la condición social, haciéndose mención adicional a la prohibición del reconocimiento de títulos nobiliarios y distinciones hereditarias.

Posteriormente, con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se estableció:

‘Todas las personas son iguales ante la Ley; en consecuencia:

1.- No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2.- La Ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3.- Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.

4.- No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias’

En un análisis comparativo de las normas, se aprecia que si bien el Texto Fundamental de 1961 regulaba de forma general el tema, incluyendo la mayor parte de los elementos que normalmente han sido considerados discriminatorios, como son el sexo, la raza, la condición social o el credo; con el nuevo orden Constitucional no sólo se reafirman estos aspectos, sino además, se extiende el concepto de discriminación a todas aquellas situaciones que anulen o menoscaben el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona, por lo que resulta importante inferir dos conclusiones.

La primera es que se amplía la regulación en referencia, en un sentido progresivo, a otros particulares no señalados expresamente, los cuales, hoy día, dada la dinámica con la que se desenvuelven las relaciones humanas, podrían ir naciendo y constituir algún tipo de desigualdad, lógicamente en consonancia con el desarrollo que vaya mostrando nuestra sociedad, independientemente de otras comunidades, en las que ya se han regulado, incluso, temas de corte discriminatorio como la orientación sexual, no del todo superados en otras partes del mundo. Se entiende así que la cláusula antidiscriminatoria agregada en la disposición anteriormente transcrita, no puede ser interpretada, en ningún caso, de forma limitativa, sino más bien enunciativa, dado que su existencia la consagra como una norma-base de la cual es posible partir para incluir todas aquellas situaciones capaces de generar desigualdades injustificadas, en sus distintas manifestaciones y en cualquier tiempo.

En segundo lugar, es importante tener en cuenta que la norma en referencia exige que la discriminación alegada, de alguna forma, menoscabe el reconocimiento, goce o ejercicio de un derecho, pero siempre en condiciones de igualdad, esto es, que existiendo casos similares, se dé un trato diferente a alguno de los sujetos involucrados.(…)

Así, la violación del derecho a la igualdad surge cuando se da trato desigual a sujetos en igualdad de circunstancias.

En el presente caso, el recurrente fue declarado responsable administrativamente y sancionado por irregularidades presuntamente cometidas durante su gestión como Presidente del C.D.d.I.d.D. y Recreación Mirandino.

Ahora bien, el actor fundamenta la presunta existencia de la violación a su derecho a la igualdad, en el hecho de que a su sucesor en el cargo, ciudadano H.B., no le fue exigida rendición de cuentas, pese a no haber objetado la entrega del referido despacho, lo cual, en su criterio, le hace extensiva la responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en la Resolución N° 01-00-00-029 dictada por el Contralor General de la República, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.539 del 15 de septiembre de 1998.

Advierte la Sala, que la referida Resolución del Contralor General de la República, contiene las “Normas para Regular la Entrega de las Oficinas de Hacienda de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, por parte de sus Máximas Autoridades”; se observa, que la normativa allí contenida no penaliza al funcionario entrante por no objetar el acta de entrega de la Oficina o Dependencia, o lo hace responsable solidariamente con el funcionario que hace la entrega, sino que la misma se constituye como garantía para aquél y para adoptar las acciones correctivas a las que haya lugar en caso de que se determinaran hechos o situaciones que “…pongan en peligro de pérdida, deterioro o menoscabo al patrimonio del organismo o la entidad…”.

Establecido lo anterior, se hace evidente que en modo alguno el actor está en situación de igualdad con el sucesor de su cargo, a los efectos de rendir cuentas por su gestión, por lo que mal puede denunciar el atropello de su derecho a la igualdad.

En efecto, el recurrente fue declarado responsable administrativamente y sancionado, por presuntas irregularidades ocurridas mientras se desempeñó como Presidente del C.D.d.I.d.D. y Recreación Mirandino, mientras que el funcionario entrante en el cargo, no objetó la entrega del referido despacho, omisión que, según fue explicado supra, y a la luz de la normativa aplicable al caso, no acarrea ninguna penalización y mucho menos hace extensiva la responsabilidad administrativa en la que pudiese incurrir el funcionario que abandona el cargo, como pretende el accionante.

Al no verificarse la denunciada lesión constitucional, conteste con el tribunal remitente, juzga la Sala que no se configura el requisito de fumus boni iuris, lo cual implica la improcedencia del amparo cautelar solicitado.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En consecuencia, debe desestimarse la apelación ejercida y confirmarse la decisión apelada. Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano G.P.O., contra la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 21 de febrero de 2011, mediante la cual se declaró la improcedencia del amparo cautelar ejercido conjuntamente con el recurso de nulidad incoado contra el acto administrativo de efectos particulares dictado el 14 de mayo de 2010, por el DIRECTOR DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente y le fue impuesta una multa de ochocientas unidades tributarias (800 UT), equivalentes a trece mil veinticuatro bolívares (Bs.13.024,00), así como un reparo por la suma de trescientos setenta y nueve mil quinientos cuarenta y dos bolívares con 64 céntimos (Bs. 379.542,64), de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. En consecuencia, se CONFIRMA dicho fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los seis (06) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta

E.M.O.

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

Ponente

E.G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En siete (07) de diciembre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01687.

La Secretaria,

S.Y.G.