Decisión nº PJ0082012000231 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Agosto de 2012

EREPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 09 de agosto de 2012

202º y 153º

SENTENCIA N° PJ00820120000231

ASUNTO: AP41-U-2008-000299

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: con informes de ambas partes.

Recurrente: DI STASI MOTORS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 15-06-1971, bajo el N° 90, Tomo 55-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-00072404-0.

Representación de la recurrente: J.G.G., INPREABOGADO Nº 81.914.

Acto Recurrido: Resolución N° 045/2008, emanada en fecha 09-04-2008 de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada en fecha 16-04-2008.

Administración Tributaria Recurrida: Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Representación del Fisco: V.S.H., INPREABOGADO Nº 117.024.

Tributo: Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, hoy Impuesto Sobre Actividades Económicas, Industria, Comercio y de Índole Similar.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia este procedimiento mediante Recurso Contencioso Tributario en contra del acto denominado: Resolución N° 045/2008, emanada en fecha 09-04-2008 de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, recibido por este Tribunal en fecha 22-05-2008, se le dio entrada mediante auto de fecha 23-05-2008, por lo que se ordenó librar boletas de notificación a la Administración Tributaria (Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda), al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, al Contralor General de la República, y a la Fiscal General de la República (desde el folio cuarenta y uno (41) al cuarenta y seis (46), ambos inclusive, pieza I).

En fecha 30-06-2008, fue consignada la boleta de notificación librada al Contralor General de la República (folio cincuenta y uno (51) pieza I).

En fecha 02-07-2008, fue consignada la boleta de notificación librada a la Fiscal General de la República, (folio cincuenta y dos (52) pieza I).

En fecha 23-07-2008, fue consignada la boleta de notificación librada a la Administración Tributaria (Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda), (folio cincuenta y tres (53) pieza I).

En fecha 28-07-2008, fue consignada la boleta de notificación librada al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, (folio cincuenta y cuatro (54) pieza I).

Consignada la última de las notificaciones libradas, el día 31-07-2008, se dictó auto declarando que comenzó a correr el lapso de 15 días referido en el artículo 80 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento, se abrió el lapso previsto en el artículo 267 del Código Tributario, dentro del cual la representación fiscal podrá formular oposición a la admisión del presente recurso (folio cincuenta y cinco (55) pieza I).

En fecha 25-09-2008, se admitió el presente recurso, quedando el juicio abierto a pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 268 del Código Orgánico Tributario (folios sesenta y dos y sesenta y tres (62 y 63), pieza I).

En fecha 14-10-2008, se agregó al expediente los escritos de promoción de pruebas que habían sido reservados por secretaría (desde el folio sesenta y ocho (68) al doscientos setenta (270), ambos inclusive, pieza I y desde el folio dos (02) al ciento cincuenta y seis (156), ambos inclusive, pieza II).

En fecha, 16-10-2008, compareció la abogada V.S.H., INPREABOGADO Nº 117.024, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, y consignó escrito de oposición a la admisión de la pruebas (desde el folio ciento sesenta y uno (161) al ciento sesenta y nueve (169), ambos inclusive, pieza II); En fecha 21-10-2008, este Tribunal declaró Improcedente la mencionada oposición y admitió las pruebas promovidas (desde el folio ciento setenta (170) al ciento setenta y tres (173), ambos inclusive, pieza II).

En fecha 24-11-2008, venció el lapso probatorio en la presente causa y comenzó a correr el lapso previsto en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario (folio ciento setenta y ocho (178) pieza II).

En fecha 08-01-2009, compareció la abogada V.S.H., INPREABOGADO Nº 117.024, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda y consignó escrito de informes (desde el folio ciento ochenta y tres (183) al doscientos trece (213), ambos inclusive, pieza II); en esa misma fecha compareció el abogado J.G.G., INPREABOGADO Nº 81.914, en su carácter de apoderado de la contribuyente y consignó escrito de informes (desde el folio doscientos catorce (214) al doscientos veintiséis (226), ambos inclusive, pieza II).

Dentro de los ocho (8) días de despacho siguientes a partir de la fecha 08-01-2001 cada parte podrá presentar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil, sus observaciones escritas sobre los informes de la contraria (folio doscientos veintisiete (227) pieza II).

En fecha 20-01-2009, compareció la abogada V.S.H., INPREABOGADO Nº 117.024, en su carácter de apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda y consignó escrito de observaciones a los informes (desde el folio cuatro (04) al veinte (20), ambos inclusive, pieza III).

En fecha 21-01-2009, concluyó la vista en la presente causa (folio veintiuno (21) pieza III).

En fecha 03-02-2011, diligenció el abogado J.G.G., INPREABOGADO Nº 81.914, en su carácter de apoderado de la contribuyente y consignó copia simple de la Sentencia Nº 00002 de fecha 12-01-2011, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (desde el folio treinta y tres (33) al cincuenta y tres (53), ambos inclusive, pieza III).

II

DEL ACTO RECURRIDO

Resolución N° 045/2008, emanada en fecha 09-04-2008 de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, notificada en fecha 16-04-2008, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente y en consecuencia se confirmó el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº L/294.12.06, emanada en fecha 19-12-2006 de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se resolvió confirmar el Reparo Fiscal formulado a la contribuyente, a través del Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.F.: 952-263-2005, de fecha 22-09-2005, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTIUN BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 156.121,44), lo que para el momento de formulación del reparo fiscal equivalía a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES CIENTO VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS Y CUARENTA Y DOS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 156.121.442,00), e imponer a la referida empresa una sanción de multa por la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 44.457,16), lo que para el momento de la imposición de la sanción equivalía a la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO SESENTA Y SEIS BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. F. 44.457.166,00). Por la comisión de los ilícitos tributarios de omisión de ingresos en la declaración definitiva de ingresos brutos para los ejercicios fiscales: 2001, 2002, 2003 y 2004, de conformidad con lo establecido en los artículos 81del código orgánico Tributario literal d) y articulo 55 de la Ordenanza de Patente Sobre Industria y Comercio vigente para los referidos ejercicios fiscales.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente en el escrito del libelo y en el escrito de informes expone:

   Que su representada mantiene una relación comercial con la casa matriz que va más allá de la simple compra y venta mercantil, ya que entre las condiciones impuestas por la ensambladora para la comercialización de sus vehículos se encuentra entre otras el hecho que el concesionario se encuentra obligado a vender los productos del ensamblador.

   Sostiene que existe un contrato de concesión suscrito entre la empresa AMERICAN HONDA MOTORS y la contribuyente que contiene cláusulas en las que la casa matriz estipula las formas en la que la contribuyente va a cumplir con el mandato el cual es la venta exclusiva de vehículos de la marca HONDA, bajo los parámetros de comercialización estipulados por la casa matriz.

   Alega que una vez conseguido el comprador, la contribuyente realiza el traspaso del vehiculo de la casa matriz a su nombre para luego traspasar la propiedad al consumidor final. Con la finalidad típica del contrato de comisión.

   Sostiene que “…la definición de propiedad no se compagina con la que conocemos a la luz de nuestro Código Civil, vigente, lo cual hace que nazca en cabeza de esta representación el principio de la Realidad sobre la Forma, en base al cual el juzgador debe observar, al entrar a conocer un contrato, mas allá de las estipulaciones formales, en busca de la realidad fáctica de los hechos.

   Considera que la verdadera base imponible aplicable esta vinculada a los ingresos obtenidos, porcentaje o margen de comercialización que sobre cada venta obtiene como ganancia, toda ves que su actividad económica opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos confinados para tal efecto por la casa matriz, de cuya venta obtiene un porcentaje que construye su verdadera ganancia o utilidad.

   Manifiesta que bajo el esquema del cobro de impuestos municipales traducido en la Ordenanza sobre actividades económicas, industria, comercio y de índole similiar, que pretende ser aplicada a su representada, se esta violando los artículos 316 y 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela los cuales consagra los Principios de Progresividad y no Confiscatoriedad tributarias.

   Del mismo modo la contribuyente a los fines de afianzar su defensa invoca criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J. caso Rustiaco Caracas C.A., de fecha 12-01-20011

   Finalmente expone que “…bajo el esquema en el que se traduce dicha relación empresa matriz-concesionario, la administración debió determinar el impuesto en forma sensiblemente distinta a como se hizo en el acta fiscal de marras, toda vez que la misma parte del principio de estimar la base imponible sobre el monto total de las ventas de los vehículos a los consumidores finales y no, sobre la base del porcentaje o margen de comercialización que devenga nuestra representada en virtud de la colocación en el mercado, exhibición y venta de las unidades automotores provistas por la empresa importadora…”

   En su escrito de informes la Contribuyente expone que: “… con base en la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa que ha sido transcrita ut supra, la cual confirmo el criterio sostenido por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, en un caso que, adicionalmente, verso sobre la misma materia, y un contribuyente enmarcado en la misma situación fàctica de mi representada (Concesionario de vehículos nuevos), invocamos en este acto el Principio de la Cosa Juzgada…”

2. La Administración Tributaria en su escrito de informes expuso:

   Que “…la contribuyente pretende, fundamentándose es su supuesta condición de comisionista o intermediario, que se aplique la alícuota antes mencionada solo sobre un porcentaje de los ingresos brutos reflejados en su contabilidad en aplicación de lo previsto en el articulo 23 numeral 5 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas…”

   Que “ …la recurrente pretende tributar en lo que respecta al impuesto sobre actividades económicas, como lo hacen los comisionistas o mandatarios mercantiles, cuando la realidad es que, tal y como se evidencia del expediente administrativo, la existencia de una relación entre DI STASI MOTORS, C.A. y DIPROMURO, C.A. o DIPROMOTRIZ.C.A., exclusivamente de comprador y vendedor, vale decir, la recurrente tiene como actividad mercantil o comercial, entre otras, la venta de vehículos automotores, pero no en calidad de consignatario, por lo que no puede considerarse como comisionista a los efectos del pago del impuesto sobre actividades económica…” .

   Alega que “…los vehículos vendidos por la recurrente se encuentran reflejados en el inventario físico de la empresa, es decir, son de su propiedad toda vez que lleva a cabo su compra a la distribuidora para luego venderlos a terceros, tal y como se demuestra de las facturas de compra y venta que reposan en autos…”

   Considera que “… al existir una relación de consignatario o intermediario, tal y como lo invoca la recurrente, resultaría lógico que el recurrente hubiese demostrado la existencia de algún pago o cancelación de comisiones por parte del ensamblador o fabricante del bien que se esta comercializando, por ende, la ensambladora debería pagar una comisión a los concesionarios por cada vehiculo vendido, situación esta que no se evidencia de autos. (…) que la contabilidad de un verdadero comisionista posee unas características específicas que no se observan en el caso de los estados financieros portados al proceso debido a que si una empresa es comisionista, dentro de sus ingresos deben estar reflejados los ingresos por comisiones… ” .

   En el escrito de observaciones a los informes de la contribuyente, la administración expone que las citas jurisprudenciales y doctrina administrativa traídas al caso por la recurrente en su escrito de informes no poseen elementos que permitan determinar la semejanza o igualdad entre las situaciones jurídicas en ellas descritas; así mismo alega, en relación a la invocación del principio de cosa juzgada, que la recurrente no denuncio este principio en su escrito recursorio ni en el escrito de promoción de pruebas lo que conlleva, según su decir, en la violación al derecho a la defensa de su representad al no tener conocimiento al inicio del Juicio.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   1. Pruebas de la parte recurrente.

      La parte recurrente consignó en fecha 07-10-2008, escrito de promoción de pruebas mediante el cual reproduce el merito favorable de autos y promueve Pruebas Documentales.

      Documentales:

      Copia simple de la Resolución Nº 717-1, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador.

   2. Pruebas de la parte recurrida.

      La parte recurrida consignó en fecha 13-10-2008, escrito de promoción de pruebas mediante el cual promueve como prueba documental el contenido del Expediente Administrativo; igualmente consigna:

1. - Oficio Nº 952/2005, emanado en fecha 20-07-2005 de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

2. - Acta de Requerimiento de fecha 01-08-2005, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

3. - Documento Constitutivo Estatutario de contribuyente DI STASI MOTORS, C.A.

4. - Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.F.952-263-2005, emanada en fecha 22-09-2005 de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

5. - Formato de Carta de aceptación por agente concesionario y su Anexo 1., de fecha 09-05-2006, suscrito por el ciudadano M.D.S. en su condición de Presidente de la empresa DI STASI MOTORS, C.A.

6. - Facturas emitidas a DI STASI MOTORS, C.A.

7. - Balances de comprobación correspondientes a los ejercicios económicos 1999 al 2004.

8. - Resolución Culminatoria de Sumario Nº L/294.12.2006 de fecha 19-12-2006 emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   ANALISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

   De la recurrente:

   En cuanto al merito favorable de los autos este Tribunal observa que no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, así lo estableció la Sala de Casación Social en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2004 caso Colegio Amanecer C.A:

   El mérito favorable de los autos, no es una prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que le Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte,…

   .

   Por tal razón, al no tratarse de un medio probatorio el mismo no es susceptible de ser analizado.

   En relación a la Copia simple de la Resolución Nº 717-1, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador, este Tribunal observó que la misma se trata de un documento administrativo emitido por un funcionario público, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

   De la recurrida:

   En cuanto al Expediente Administrativo, con respecto a los instrumentos que lo contienen, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su jurisprudencia ha establecido que los mismos pertenecen a la categoría de “documentos administrativos”, los cuales son considerados como una tercera categoría documental intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia esta juzgadora le otorga pleno valor probatorio, en los límites de la presunción de veracidad que lo rodea, mientras no se pruebe lo contrario.

   En relación al Oficio Nº 952/2005, emanado en fecha 20-07-2005 de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, Acta de Requerimiento de fecha 01-08-2005, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.F.952-263-2005, emanada en fecha 22-09-2005 de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y la Resolución Culminatoria de Sumario Nº L/294.12.2006 de fecha 19-12-2006 emanado de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, este Tribunal observó que los mismos se tratan de documentos administrativos emitidos por un funcionario público, que goza de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario, por lo que el tribunal reconoce su pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Respecto al Documento Constitutivo Estatutario de contribuyente DI STASI MOTORS, C.A., este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento público autenticado por el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, bajo en número 90, Tomo 55-A. Dicho documento además no fue desconocido de ninguna forma por la parte demandada por lo que el tribunal reconoce su pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   En relación con las Facturas emitidas a DI STASI MOTORS, C.A., y los Balances de comprobación correspondientes a los ejercicios económicos 1999 al 2004, no habiendo sido impugnados por el adversario este tribunal las tiene como fidedignas otorgándosele el valor probatorio que de ella se desprende de conformidad con el artículo 429 del Código de procedimiento Civil.

   Respecto al Formato de Carta de aceptación por agente concesionario, de fecha 09-05-2006, suscrito por el ciudadano M.D.S. en su condición de Presidente de la empresa DI STASI MOTORS, C.A., este Tribunal observó que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria Pública Tercera del Municipio Chacao inserto bajo el N° 22, Tomo 76, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. Dicho documento además no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandante por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Vistos los argumentos expuestos, este Tribunal considera que la controversia en el presente caso se circunscribe en: 1.- determinar si la actividad económica desarrollada por la accionante es la de un Concesionario a los fines de establecer la procedencia o no de la base imponible utilizada por la administración para la determinación del Tributo Municipal en materia de Impuestos Sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, así como determinar si la administración Tributaria incurrió en la violación del principio constitucional de no confiscatoriedad y progresividad, del tributo.

   Punto previo.

   Como punto previo debe este Tribunal referirse al alegato de la recurrente, con relación, a la supuesta violación de los principios de confiscatoriedad y progresividad, consagrados en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Aprecia este Tribunal, respecto a la no confiscatoriedad del tributo, que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares; visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin vaciarlo de contenido; así lo ha venido sosteniendo nuestro M.T.d.J. en Sala Político Administrativa.

   Ahora bien, en el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quántum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos.

   Sobre la base de los conceptos que anteceden, debe ahora el Tribunal verificar la denuncia en concreto formulada por la accionante en el presente caso, y en este sentido se aprecia de autos que la contribuyente alega lo que sigue: “bajo el esquema del cobro de impuestos municipales traducido en la Ordenanza sobre actividades económicas, industria, comercio y de índole similiar, que pretende ser aplicada a su representada, se esta violando los artículos 316 y 317 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela los cuales consagra los Principios de Progresividad y no Confiscatoriedad tributarias.”.

   Vista los argumentos presentados por la contribuyente sobre la no confiscatoriedad del tributo, a juicio de este Tribunal, los mismos resultan insuficientes a los efectos pretendidos, pues éstos no reflejan de manera evidente la existencia de una lesión directa al denunciado precepto constitucional de la no confiscatoriedad de los tributos, a cuyo efecto la accionante debió sustentar no sólo la afectación a la cual, en su opinión, quedan sujetos los contribuyentes ordinarios de tal impuesto, sino la forma bajo la cual, a ella como contribuyente, le afecta su derecho de propiedad; visto lo anterior, esta Sentenciadora considera infundados los alegatos formulados en este particular, en consecuencia se desestima el alegato esgrimido por la recurrente, relativo a la violación de dichos principios constitucionales. Así se declara.

   Del mismo modo, argumentó la contribuyente, que el Tribunal al momento de decidir aplique el principio de primacía de la realidad sobre las formas; al respecto es claro que la contribuyente se refiere al principio contenido en el artículo 89.1 Constitucional, el cual determina que en la relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias. Sobre este particular considera esta sentenciadora que la solicitud planteada en relación a este punto es improcedente en virtud de que al referido Principio constitucional es aplicable en la revisión de contratos en materia laboral, entendiéndose que para la interpretación de las relaciones entre empleadores y trabajadores, se debe tomar en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solamente lo que las partes han contratado formalmente; así tratándose en el presente caso de un contrato denominado “FORMATO DE CARTA DE ACEPTACIÓN POR AGENTE CONCESIONARIO” firmado por la Contribuyente DI STASI MOTORS, C.A cuyo objeto no se encuentra vinculado con una relación laboral, es imperativo, tal como se dijo ut supra, declarar la improcedencia de esta solicitud. Así se declara.

   Invoca la Contribuyente en el escrito de informes el principio de cosa juzgada, sobre este particular observa quien sentencia que la contribuyente solicita la aplicación de este principio como un hecho nuevo que no fue formulado como un alegato dentro del escrito recursivo, no permitiendo en consecuencia que la administración recurrida pudiera formular su defensa en base a esta solicitud, razón por la cual esta sentenciadora, desestima su contenido a los efectos de la toma de decisión de la presente causa y así se declara.

   Decidido lo anterior este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los términos siguientes:

   Determinar si la actividad desarrollada por la contribuyente es la de “concesionaria”, a los fines de establecer la base imponible que debió utilizarse para la determinación del tributo Municipal, del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio vigente para los ejercicios fiscales 2001 y 2002 y el Impuesto Sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, para el año imponible 2003 y 2004.

   Alega la representación judicial de la Contribuyente que mantiene una relación comercial con la casa matriz que va más allá de la simple compra y venta mercantil, por considerar que entre las condiciones impuestas por la ensambladora para la comercialización de sus vehículos se encuentra entre otras el hecho que el concesionario esta obligado a vender los productos del ensamblador.

   Igualmente señala que existe un contrato de concesión suscrito entre la empresa AMERICAN HONDA MOTORS y la contribuyente que contiene cláusulas en las que la casa matriz estipula las formas en la que se va a cumplir con el mandato

   Continua alegando que una vez conseguido el comprador, la contribuyente realiza el traspaso del vehiculo de la casa matriz a su nombre para luego traspasar la propiedad al consumidor final, con la finalidad típica del contrato de comisión, por ello considera que la verdadera base imponible aplicable son los ingresos obtenidos, porcentaje o margen de comercialización que sobre cada venta obtiene como ganancia.

   La Administración Tributara Municipal en relación a estos alegatos considera que la contribuyente pretende que se le aplique la alícuota solo sobre un porcentaje de los ingresos brutos reflejados en su contabilidad como lo hacen los comisionistas o mandatarios mercantiles, considera que entre DI STASI MOTORS, C.A. y DIPROMURO, C.A. o DIPROMOTRIZ.C.A., existe una relación de comprador y vendedor por lo que, según su decir, no puede considerarse como comisionista a los efectos del pago del impuesto sobre actividades económica.

   Para fundamentar lo anterior expone que los vehículos vendidos por la recurrente se encuentran reflejados en el inventario físico de la empresa, igualmente considera que la contabilidad de un verdadero comisionista posee unas características específicas que no se observan en el caso de los estados financieros aportados al proceso debido a que si una empresa es comisionista, dentro de sus ingresos deben estar reflejados los ingresos por comisiones.

   Para decidir, este tribunal considera pertinente a.l.r.d. impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, conforme a lo establecido en los artículos 209 y 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006, referente a su base imponible y a la forma de su cuantificación, los cuales disponen lo siguiente:

   Artículo 209: La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas en esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los acuerdos y convenios celebrados a tales efectos.

   Artículo 210: Se entiende por ingresos brutos todos los proventos o caudales que de manera regular reciba el contribuyente o establecimiento permanente por causa relacionada con las actividades económicas gravadas, siempre que no se esté obligado a restituirlos a las personas de quienes hayan sido recibidos o a un tercero y que no sean consecuencia de un préstamo o de otro contrato semejante.

   En el caso de agencias de publicidad, administradoras y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguro, agencias de viaje y demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares, se entenderá como ingreso bruto sólo el monto de los honorarios, comisiones o demás remuneraciones similares que sean percibidas.

   Ahora bien, el hecho imponible del tributo objeto de análisis en la presente causa, está constituido por la realización de actividades económicas dentro del ámbito territorial del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, conforme a la normativa transcrita la base imponible de este Impuesto se configura, como regla general, por los ingresos brutos.

   De igual modo se observa que el legislador dejó establecido lo siguiente: 1) el período impositivo coincidirá con el año civil; 2) la base imponible estará conformada por los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio gravable; 3) el ingreso bruto estará conformado por los proventos o caudales recibidos por la contribuyente de manera regular; 4) los ingresos serán gravados en la medida en que estén relacionados con la actividad habitual o el giro económico realizado por la contribuyente, siempre que no esté obligado a restituirlos.

   Los supuestos establecidos de las referidas normas consisten en dejar establecido en la ley especial (Ley Orgánica del Poder Público Municipal) los parámetros esenciales que deberán ser considerados por las Ordenanzas Municipales al regular el referido tributo, contribuyendo así a la necesaria armonización tributaria; así lo ha determinado la Sala Político Administrativa en Sentencia No 01442 del 8 de octubre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.

   De igual forma, es imperativo analizar lo establecido 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen lo siguiente:

   Artículo 376.- Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente

   .

   Artículo 379.- Si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre de comitente, los derechos y las obligaciones que produce, se determinan por las disposiciones del Código Civil sobre el contrato de mandato; pero el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza

   .

   Artículo 385.- El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones de su comitente en el desempeño de la comisión; pero si creyere que cumpliéndolas a la letra debe resultar un daño grave a su comitente, podrá suspender la ejecución, dándole aviso en primera oportunidad.

   En ningún caso podrá obrar contra las disposiciones expresas y claras de su comitente

   .

   Artículo 386.- El comisionista debe comunicar oportunamente al comitente todas las noticias relativas a la negociación de que estuviere encargado que puedan inducirle a modificar o revocar sus instrucciones

   .

   Artículo 389.- El mandatario mercantil tiene derecho a exigir una remuneración por el desempeño de su encargo. Si no hubiere convenio previo sobre su monto, se estará al uso de la plaza en que se hubiere ejecutado el mandato

   .

   Artículo 395.- Las mercancías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste y los que expidieren viajan por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario

   .

   De las referidas normas se desprende que en los contratos de comisión siempre subyace una encomienda a cargo del comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva del producto, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales encomiendas, que será un porcentaje o comisión del precio de venta de dicho producto previamente fijado por la empresa.

   Ahora bien, para que pudiera ser considerada comisionista o intermediario de un bien mueble o servicio, la contribuyente debía demostrar en el curso del proceso, los siguientes elementos que permitieran verificar fehacientemente este hecho,

   En primer lugar, desde un punto de vista legal, debió demostrar la existencia de un contrato de mandato firmado entre el mandante y el mandatario (comisionista), donde sin lugar a duda se estableciera que la comisionista recibe el pago total del precio de la venta del vehiculo nuevo, y se obliga a entregar a su mandante el dinero recibido por la venta, correspondiéndole solo una parte o porcentaje de esa cantidad, Una vez materializada la venta, el mandante o empresa ensambladora le cancelara una comisión a su comisionista (concesionaria).

   En segundo lugar, desde el punto de vista económico, al existir una relación de consignatario (Concesionario) o intermediario, como lo invoco la recurrente, resultaría lógico que el recurrente hubiese demostrado la existencia de algún pago o cancelación de comisiones, por parte de la empresa ensambladora, es decir, la ensambladora debería pagar una comisión a la contribuyente por cada vehiculo nuevo vendido, situación esta que tampoco se evidencia de autos, por el contrario de los elementos portados al proceso (folios 199 al 203, Pieza No I) se demuestra fehacientemente que la sociedad mercantil DIPROMOTRIZ.C.A recibe la totalidad del precio que la recurrente paga por el vehiculo nuevo comprado, y no se refleja de la facturación la comisión percibida por la comercialización alegada por la contribuyente DI STASI MOTORS, C.A.

   En tercer lugar desde el punto de vista contable, la contabilidad de un verdadero comisionista posee una característica especifica, que no se observa en el caso de los estados financieros consignados en el expediente judicial, debido a que si una empresa es comisionista, dentro de sus ingresos deben estar reflejados los ingresos por comisiones, lo que no ocurre en el presente caso; por el contrario, al folio 258 se desprende el Balance de Comprobación al 31-12-2004 que refleja en la cuenta contable No 4.1.01.01 “ingresos por ventas de vehículos, y cuenta contable No 4.1.01.03.01 venta de repuestos.

   Lo anteriormente expuesto nos lleva a concluir que, desde el punto de vista contable, un comisionista, cuya función es netamente de intermediación, no puede reflejar en su contabilidad costos de venta, pero la recurrente, en los documentos contables aportados al proceso, presenta un costo de venta de vehículos nuevos, lo cual desvirtúa por completo la figura del comisionista, ya que debe entenderse como costo la cantidad mínima de dinero a invertir para producir un ingreso, es decir, un costo es directamente proporcional al ingreso producido, no existe un ingreso sin un costo, ni un costo que no genere un ingreso.

   Concatenado con lo anterior, este Tribunal pudo observar que de los Balances de Comprobación y de las declaraciones de Impuestos Sobre La Renta que cursan en autos, no se encuentra ningún asiento contables que represente un ingreso por concepto de comisión; no obstante, se evidencia claramente, y así lo reconoce la contribuyente al elaborar su contabilidad, que uno de sus principales ingresos no lo constituyen las comisiones alegadas, sino el ingreso total que percibe por la venta de vehículos nuevos; así se observa, al folio 258 de la pieza No I, el Balances de Comprobación al 31-12-2004 que refleja en la cuenta contable No 4.1.01.01 “ingresos por ventas de vehículos, y cuenta contable No 4.1.01.03.01 venta de repuestos.

   En este punto, es importante analizar el “FORMATO DE CARTA DE ACEPTACIÓN POR AGENTE CONCESIONARIO” suscrito por DI STASI MOTORS, C.A., el cual corre inserto al expediente judicial a los folios 125 al 150 de la Pieza No II, y del mismo no se observa que DIPROMURO, C.A. o DIPROMOTRIZ.C.A., le entrega a la contribuyente, DI STASI MOTORS, C.A., vehículos para que en su nombre realice la venta o, en su defecto, el ensamblador (DIPROMURO, C.A. o DIPROMOTRIZ.C.A) le autoriza a contactar posibles clientes en su nombre, los cuales obligatoriamente se los debe remitir a este, con la finalidad de que adquieran el bien de forma directa, como tampoco se observa que una vez materializada la venta, la ensambladora le cancelará una comisión a su comisionista (concesionaria).

   Del contrato antes descrito se evidencia que DIPROMURO, C.A. o DIPROMOTRIZ.C.A) conviene en vender a EL CONCESIONARIO EXCLUSIVO (DI STASI MOTORS, C.A.), para su venta al consumidor, los productos, designándole en este acto como concesionario autorizado para la venta de sus productos o las Partes; igualmente se desprende que la contribuyente DI STASI MOTORS, C.A obtendrá a sus propias expensas, su local de negocios, equipos e instalaciones y, asimismo, a comprar y revender por su cuenta y en su propio nombre los productos suministrados por la ensambladora, del mismo modo se desprende del contrato en el punto 15 (folio 138 Pieza II) que “EL AGENTE CONCESIONARIO es el único responsable del pago oportuno de todos los impuestos, las tasaciones y otros cargos gubernamentales, cualquiera que sea el modo en que sean designados, que en este momento o en el futuro sean impuestos por cualquier autoridad o agencia gubernamental que estén: (a) Basados en los Productos o las Partes, su uso, venta y transferencia por el AGENTE CONCESIONARIO o (b) Relacionados con el transporte dentro del territorio de los Productos o Partes después de haber sido adquiridos por el AGENTE CONCESIONARIO….” .

   Así mismo se desprende del punto No 21 del FORMATO DE CARTA DE ACEPTACIÓN POR AGENTE CONCESIONARIO (folio 144 Pieza I) “Status de EL AGENTE CONCESIONARIO: el AGENTE CONCESIONARIO llevara a cabo el negocio por su propia cuenta y a su propio riesgo y expensa y en nombre propio el AGENTE CONCESIONARIO no será en modo alguno representante o mandatario de AHM o de EL DISTRIBUIDOR y no tendrá autoridad alguna que asumir o para generar ningún tipo de obligaciones a nombre de AHM o de EL DISTRIBUIDOR…”.

   Del mismo modo, es importante hacer referencia al criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y así en sentencias No 05568 de fecha 11-08-2005; 01009 de fecha 08-07-2009; 00731 de fecha 21-07-2012; y 00989 de fecha 20-10-2010, en casos similares al supuesto controvertido en la presente causa dictaminó:

   En definitiva, examinado el conjunto de cláusulas contenidas en los contratos de concesión suscritos por la contribuyente, esta Sala concluye, al igual que el a quo, que tales convenciones encuadran dentro de una concesión comercial, mediante la cual la contribuyente concesionaria conviene con las empresas ensambladoras concedentes, en promover y vender sus productos, en una determinada zona, en forma permanente y exclusiva, y conforme a las estipulaciones y condiciones cuantitativas y cualitativas predeterminadas por las concedentes. Así se establece.

   Aclarado lo anterior, se estima que el ingreso o remuneración percibido por el ejercicio de la actividad económica desarrollada por el concesionario, conforme a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal antes transcrito, estará constituido por el margen de comercialización (Vid., sentencias Nos. 05568, 01009 y 00731 de fechas 11 de agosto de 2005, 8 de julio de 2009 y 21 de julio de 2010, casos: Rustiaco Caracas, C.A.; Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A. y Sofesa-Supermotors, C.A.), que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. En consecuencia, sólo los ingresos que se ajusten a los criterios antes señalados, califican como ingresos brutos a los efectos del cálculo de la base imponible para la determinación del impuesto generado por la actividad que desarrolla en su condición de concesionaria. Así se decide.

   Por todo lo antes expuesto, asumiendo el criterio reiterado por la Sala Policito Administrativa de nuestra M.I.J., es evidente, para esta sentenciadora, que la contribuyente DI STASI MOTORS, C.A., posee el carácter de concesión y no el de comisionista, lo que hace concluir que el ingreso o remuneración percibido por el ejercicio de la actividad económica desarrollada por el concesionario DI STASI MOTORS, C.A., estará constituido por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final; en consecuencia, sólo los ingresos que se ajusten a los criterios antes señalados, califican como ingresos brutos a los efectos del cálculo de la base imponible para la determinación del impuesto generado por la actividad que desarrolla en su condición de concesionaria. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el Abogado J.G.G., INPREABOGADO Nº 81.914. en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente DI STASI MOTORS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 15-06-1971, bajo el N° 90, Tomo 55-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J-00072404-0, contra la Resolución N° 045/2008, emanada en fecha 09-04-2008 de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declaró sin lugar recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente. En consecuencia:

PRIMERO

Se anula la Resolución N° 045/2008, emanada en fecha 09-04-2008 de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente y en consecuencia se anula el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº L/294.12.06, emanada en fecha 19-12-2006 de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se confirma el reparo impuestos por la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTIUN BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. F. 156.121,44), se imponer una sanción de multa por la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON DIECISEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 44.457,16).

SEGUNDO

se desestima el alegato esgrimido por la recurrente, relativa a la violación de los principios de confiscatoriedad y progresividad, consagrados en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas y la Cosa Juzgada.

TERCERO

En virtud de la nulidad declarada, se ordena a la Administración Tributaria Municipal iniciar el procedimiento de fiscalización y determinación sobre los periodos investigados, ajustándose a los términos expuestos en la presente decisión.

CUERTO: No hay condenatoria en costas en virtud de que no fueron totalmente vencidas las pretensiones de la s partes.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los Nueve (09) días del mes de agosto de dos mil doce. Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

En la fecha de hoy, Nueve (09) de agosto de dos mil doce (2012), se publicó la anterior Sentencia N° PJ00820120000231, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

La Secretaria Titular

Abg. C.A.P.M.

ASUNTO: AP41-U-2008-000299