Decisión nº IG012013000322 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 3 de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2013-000947

ASUNTO : IP01-R-2013-000053

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las partes Intervinientes:

IMPUTADA: D.M.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 15.095.470, de profesión Docente, domiciliada en el Parcelamiento Sur Independencia, calle Proyecto con calle Cotiz Sánchez, casa S/N°, Coro, estado Falcón.

DEFENSOR: ABOGADOS S.J. GUARECUCO CORDERO, MARIANGÉLICA FORNERINO y EURO G.C.L., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad Nros. 13.203.872, 18.047.089 y 16.349.594, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 101.837, 154.330 y 155.772, domiciliados en la calle Falcón c/calle Iturbe, C.C. Paseo San Miguel, Edif. Banco del Tesoro, Ofic. 7, de la ciudad de S.A.d.C., estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO ABG. NEYDUTH RAMOS, Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con competencia en materia de Drogas.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, resolver el recurso de apelación interpuesto por los abogados S.J. GUARECUCO CORDERO, EURO G.C.L. y MARIANGÉLICA FORNERINO, antes identificados, en sus condiciones de Defensores Privados de la ciudadana D.M.R., contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el número IP01-P-2013-000947, que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución, tipificado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Ingreso que se dio al asunto el 17 de junio de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 18 de junio de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible.

En fechas 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de junio y 01 de julio de 2013 no hubo audiencia en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte para decidir observa:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Según se desprende de la copia certificada de la decisión que se analizará, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 03 de marzo de 2013 dictó el siguiente pronunciamiento:

… este Tribunal Penal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro, DECRETA: PRIMERO: Con lugar la solicitud fiscal de imponer la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL a los ciudadanos D.M.R., Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V.- 15.095.470 y E.R.B.R., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-16.707.626, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a otorgar la libertad sin restricciones para la ciudadana DIANES MARS RIVERO. TERCERO: Se decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos y se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario en el presente caso. CUARTO: Se fija como sitio de reclusión la Comandancia Policial para la ciudadana DIANES MARS RIVERO dada las solicitudes de la Defensa y las valoraciones médicas que se ordenan. La Fiscalía no se opone al sitio de reclusión. QUINTO: Se decreta la Incautación preventiva del dinero conforme al 183 de la Ley Orgánica de Drogas y la destrucción de la sustancia incautada conforme al artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Se ordena librar oficio a la Oficina Nacional Antidrogas a los efectos de que informe al tribunal de la incautación del dinero el cual se remite a la Fiscalía. Se ordena librar oficio a la Medicatura forense. Igualmente se acuerda una valoración medica a los fines de que se evaluada por un psicólogo y un médico psiquiatra adscritos al Departamento de Psiquiatría del Hospital Dr. A.V.G. en razón de la solicitud y del informe consignado por la defensa privada, toda vez que su defendida manifiesta presentar depresiones reactivas. Oficio a la Unidad de psiquiatría a los fines de realizar valoración psicológica y psiquiátrica. Líbrese Oficio al Comisionado Jefe para que realice el traslado de la ciudadana DIANES MARS RIVERO hasta el departamento de ciencias forenses y el departamento de Psiquiatría Dr. A.v.G.. Líbrese oficio al Director de la Comandancia a los fines de mantener preventivamente hasta tanto el director de la Comunidad Penitenciaria informe si existe un lugar para ingresar al ciudadano E.B. y donde no corra riesgo su seguridad. SEXTO: boleta de encarcelación. Líbrese oficio a la OFICINA NACIONAL ANTIDROGAS informando sobre la incautación del dinero. Remítase la causa a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público con oficio. Líbrese todo lo conducente….

II

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se observa que los recurrentes, al fundar el recurso de apelación alegan, como primera denuncia que consta al folio 15 del expediente principal un oficio del Tribunal Primero de Control en el que adjunta orden de allanamiento, la cual remite a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público por solicitud efectuada por dicha Representación Fiscal, sin que conste el número del oficio ni mediante qué medio hizo la solicitud la Fiscalía.

Asimismo, denunció que la orden de allanamiento librada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, N° 1CO/05/2013, en fecha 07 de febrero de 3013 iba dirigida a persona distinta a la que resultó aprehendida, concretamente, contra el ciudadano E.R.B.R., en la cual se ordenó localizar Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo detenida la ciudadana D.M.R., lo cual no fue apreciado por el Tribunal para el decreto de la medida privativa de libertad. Asimismo, denunció que dicha orden de allanamiento se sustentó en dos artículos derogados, por lo cual, los actos que se desprenden de la misma violan el debido proceso por no cumplir con el principio de legalidad.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Según se desprende de la decisión que se revisa, se extrae que en el acta policial valorada por el Tribunal de Control como elemento de convicción, expresamente los funcionarios policiales dejaron constancia que efectuaron un allanamiento o registro de morada, por v.O.d.A. signada con el número de oficio 1CO-152/13, emanada del Tribunal Primero de Control del Circuito judicial Penal del Estado Falcón a cargo del ABOGADO J.A.M., de fecha 06 de Febrero de 2.013 la cual sería practicada en una vivienda ubicada en el sector Parcelamiento Sur Independencia, calle en proyecto con calle Cotíz Sánchez, de esta ciudad de S.A.d.C., específicamente en una casa de bloques de cemento frisada y pintada de color amarillo, con puertas ventanas y rejas de color negro, siendo que dicho inmueble reside el ciudadano E.R.B.R., de acuerdo a lo establecido en los artículos 196 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de localizar y colectar sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sus derivados precursores y solventes, material para la mezcla, material y equipos para la elaboración de envoltorios, pesos y balanzas y cualquier otro tipo de objetos que guarden relación con el delito tipificado en la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, aduce la Defensa que el aludido oficio de remisión de la orden de allanamiento corre agregado a la causa al folio 15, más no consta el medio a través del cual la Fiscalía del Ministerio Público solicitó dicha orden judicial. Pues bien, advierte esta Sala que en el vigente proceso penal acusatorio no existe posibilidad alguna de que un Juez o Jueza de Control libre un oficio remitiendo una orden de registro de morada al Ministerio Público si este órgano previamente no la ha solicitado, por cuanto las diligencias de investigación son ordenadas y tramitadas ante el órgano jurisdiccional por el titular de la acción penal, esto es, por el Ministerio Público o por el órgano de investigaciones penales por razones de necesidad y urgencia, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 196 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, siendo práctica común que dichas solicitudes se reciben mediante sobre cerrado directamente ante la URDD de este Circuito Judicial Penal y presentadas ante el Tribunal que se encuentre de guardia, expidiéndose dicha orden judicial si se cumplen los requerimientos legales, la cual le es entregada para su práctica en los términos precisos señalados en las normas legales.

En este contexto, advierte esta Corte de Apelaciones que ante la posibilidad que tiene todo Tribunal de obtener conocimiento judicial sobre los asuntos que resuelve a través de la llamada institución procesal de notoriedad judicial, la cual ha sido objeto de análisis doctrinarios, como el efectuado por Cabrera Romero (2006), en la Revista de Derecho Probatorio N° 15, al expresar:

Estos hechos que emanan de la infraestructura judicial necesaria para la marcha del proceso, son accesibles no sólo por el juez, sino por los usuarios del sistema de justicia, por lo que no forman el saber privado del juzgador y devienen en parte de la cultura de la administración de justicia, porque permiten y ayudan al funcionamiento de los órganos judiciales y de los usuarios de los mismos.

Lo que consta en los calendarios del tribunal, los registros del juzgado, las tablillas y avisos al público, o en los archivos del órgano (como expedientes, sentencias, etc) sean ordinarios o computarizados, son del conocimiento del juez, que sin instancia de parte puede verificar oficiosamente alegatos que a ellos se refieren, ya que conoce los hechos por ser parte de la cultura judicial… (Pág. 123)

Con base en esta opinión doctrinaria fue que esta Corte de Apelaciones trajo a la resolución de la presente apelación, el conocimiento que obtuvo de que, efectivamente, por notoriedad judicial registrada en el Sistema Informático Juris 2000, se constató que en fecha 06 de febrero del corriente año ingresó por ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Penal solicitud de orden de allanamiento, la cual fue posteriormente entregada al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal que se encontraba de guardia, concretamente, al Abogado J.Á.M., quien lo preside, a la cual se le dio ingreso en el asunto N° IP01-P-2013-000896, observándose que en fecha 07/02/2013 dictó la siguiente orden judicial:

… AUTO ORDENANDO ALLANAMIENTO

Se recibió por ante éste Despacho Jurisdiccional, por encontrarse de guardia, proveniente de la Policía del Estado Falcón, previa Autorización del Ministerio Publico Representado por la Fiscalía Vigésima primera del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial del Estado Falcón; solicitud de orden de allanamiento conforme a los artículos, 196,197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la misma, fue ingresada al sistema anotada en el libro de solicitudes llevada por este Órgano Jurisdiccional y puesta a la vista del Juez para proveer; quien pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Efectivamente, la inviolabilidad del hogar doméstico y todo recinto privado, como lo ha expresado la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia (Sent. Nro. 347 de fecha 23/03/20001), constituye un derecho garantizado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 47, el cual se fundamenta en parte en la garantía del derecho a la vida privada, y comporta la imposibilidad de entrada o registro sin orden judicial, tanto del propio hogar como de todo recinto privado de las personas, entendiendo por estos conceptos aquellos espacios físicos cuyo uso y disfrute corresponde con exclusividad o con poder excluyente, al individuo, y en los cuales éste habitualmente desarrolla su vida privada.

En tal sentido el artículo 47 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de persona, es inviolable. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios que las ordenen o hayan de practicarlas.

Ahora bien, no obstante la incolumidad del referido derecho, debe precisarse que bajos ciertos supuestos de excepción le legislador en aras de favorecer la justicia que dimana del correcto desarrollo de la investigación penal, permite que el Juez de Control autorice el allanamiento del Hogar doméstico, con el objeto de supremacía a otros derechos fundamentales, impidiendo así, que el derecho particular se anteponga al interés colectivo.

En tal sentido, los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen:

Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas publicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez o jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez o jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

…Omissis…

Artículo 197. Contenido de la Orden. En la orden deberá constar:

1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

3. La autoridad que practicará el registro;

4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

5. La fecha y la firma.

   La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

   De modo que, el propio Legislador Constitucional permite el allanamiento del hogar doméstico o de un recinto privado, siempre con orden judicial expedida por el Juez competente, siempre que se den los supuestos de ley que hacen viable su solicitud, tales como lo son, el estado de necesidad y urgencia del respectivo, el cual deberá ser debidamente fundamentado por los directores de la investigación penal.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó: (… omissis…)

   Hechas estas consideraciones previas, se observa que, el cuerpo de Investigaciones Penales requiere la orden judicial de allanamiento tal y como lo expresó, en virtud de unas investigaciones penal (sic) que apertura la Fiscalía del Ministerio Publico, en su despacho por el delito de Drogas, tal y como se demuestra de las actuaciones acompañadas de la Solicitud realizada por el Ministerio Publico mediante orden de Investigación, motivando su solicitud señala la necesidad de entrar y registrar Un inmueble con las siguientes Características: 1) UNA VIVIENDA UBICADA EN EL PARCELAMIENTO SUR INDEPENDENCIA, CALLE PROYECTO, CON CALLE COTIZ SANCHEZ, DE BLOQUES DE CEMENTO FRISADA Y PINTADA DE COLOR AMARILLO, CON PUERTAS, VENTANAS Y REJAS DE COLOR NEGRO DE LA CIUDAD DE S.A.D.C.M.M.D.E.F., cuyos linderos son los siguientes: ESTE: RESIDENCIA CONSTRUIDA EN BLOQUES DE CEMENTO, FRISADA, PINTADA DE COLOR AZUL Y REJAS DE COLOR BLANCO, OESTE: CANCHA DEPOTIVA EN CONSTRUCCION, NORTE: SOLARES VECINOS, SUR: CALLE PROYECTO Y RESIDENCIA CONSTRUIDA EN CEMENTO, FRISADA Y PINTADA DE COLOR VERDE, REJAS Y PUESTAS DE COLOR BLANCO, siendo que en dicho inmueble reside un ciudadano de nombre E.R.B.R., a los f.d.l. en el interior del inmueble descrito: sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o sus derivados, precursores y solventes, material para la mezcla, material y equipo utilizado para la fabricación de envoltorios, pesas y balanzas y cualquier otro objeto que Guarde relación con los delitos tipificados por la Ley Orgánica de Drogas.

   Del mismo modo señala que la presente ORDEN DE ALLANAMIENTO, será efectuada por funcionarios adscritos a la POLICIA DEL ESTADO FALCON, quienes podrán apoyarse con semovientes caninos Antidrogas de dicho Organismo de Seguridad, Analizada la solicitud, encuentra esta Instancia Judicial que la misma reúne las exigencias de la Ley a los efectos que el Tribunal de Control esté en conocimiento del procedimiento a efectuar, el motivo que justifica la orden judicial que se pretende, los objetos, así como una descripción precisa del inmueble a registrar, y que de las actuaciones que comprenden la investigación dimanan plurales elementos para estimar que en dicha residencia pudieran estar comercializando e incurriendo en Hechos Ilícitos Relacionados con Drogas, dichos indicios se ven claramente reflejados en las diligencias de Investigación penal, apertura de Investigación , en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es ORDENAR JUDICIALMENTE LA ENTRADA y REGISTRO, conforme a los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, del inmueble constituido por: 1) ) UNA VIVIENDA UBICADA EN EL PARCELAMIENTO SUR INDEPENDENCIA, CALLE PROYECTO, CON CALLE COTIZ SANCHEZ, DE BLOQUES DE CEMENTO FRISADA Y PINTADA DE COLOR AMARILLO, CON PUERTAS, VENTANAS Y REJAS DE COLOR NEGRO DE LA CIUDAD DE S.A.D.C.M.M.D.E.F., cuyos linderos son los siguientes: ESTE: RESIDENCIA CONSTRUIDA EN BLOQUES DE CEMENTO, FRISADA, PINTADA DE COLOR AZUL Y REJAS DE COLOR BLANCO, OESTE: CANCHA DEPOTIVA EN CONSTRUCCION, NORTE: SOLARES VECINOS, SUR: CALLE PROYECTO Y RESIDENCIA CONSTRUIDA EN CEMENTO, FRISADA Y PINTADA DE COLOR VERDE, REJAS Y PUESTAS DE COLOR BLANCO, siendo que en dicho inmueble reside un ciudadano de nombre E.R.B.R., El allanamiento en mención será efectuado por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, quienes podrán apoyarse con semovientes caninos Antidrogas de dicho Organismo de Seguridad, quienes estarán obligados a cumplir con las formalidades establecidas en los artículos 196 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, Y DEBERÁN RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS QUE SE ENCUENTREN EN EL INMUEBLE AL MOMENTO DE LA PRACTICA DE LA ORDEN JUDICIAL, SI FUERA EL CASO. El motivo de la presente orden se soporta en la investigación criminal adelantada por la Fiscalía del Ministerio Publico, a los f.d.l. en el interior del inmueble descrito: sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o sus derivados, precursores y solventes, material para la mezcla, material y equipo utilizado para la fabricación de envoltorios, pesas y balanzas y cualquier otro objeto que Guarde relación con los delitos tipificados por la Ley Orgánica de Drogas, los cuales guardan relación con causa que se siguen por ante la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico del Estado Falcón. Y ASÍ SE DECIDE…

   Como se observa, si existió una solicitud previa de que se librara una orden judicial de allanamiento a la morada del imputado, solicitada por un órgano auxiliar de la investigación penal, previa autorización de la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en Drogas, la cual, una vez librada bajo el N° 1CO-05/2013, verificó esta Sala del mismo asunto que fue remitida al Ministerio Público mediante oficio N° 1CO/152/13 por el mencionado Tribunal.

   Como se observa en el caso que se resuelve, sí se comprobó la existencia de una solicitud previa de orden de aprehensión ante el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, por encontrarse registrada tal actuación judicial en el Sistema Informático Juris 2000, por lo cual se concluye que la razón no asiste a la defensa en este argumento del recurso de apelación.

   Ahora bien, se observa que también denunció la Defensa que en el caso que se analiza el Juzgado de Control incurrió en error material de fundar dicha orden judicial en dos disposiciones legales que se encontraban derogadas, concretamente, en los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, en opinión de la parte recurrente, todos los actos que se desprendieron de dicha orden de allanamiento eran nulos por violación del principio de legalidad; verificando esta Corte de Apelaciones de la resolución anteriormente transcrita, que el Tribunal Primero de Control Estadal y Municipal fundó la resolución judicial que acordó expedir la orden de allanamiento en las vigentes normas legales contenidas en los artículos 196 y 197 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se lee:

   … En tal sentido, los artículos 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, disponen:

   Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas publicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

   El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez o jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

   La resolución por la cual el juez o jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

   El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

   …Omissis…

   Artículo 197. Contenido de la Orden. En la orden deberá constar:

1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

3. La autoridad que practicará el registro;

4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

5. La fecha y la firma.

   La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

   De modo que, el propio Legislador Constitucional permite el allanamiento del hogar doméstico o de un recinto privado, siempre con orden judicial expedida por el Juez competente, siempre que se den los supuestos de ley que hacen viable su solicitud, tales como lo son, el estado de necesidad y urgencia del respectivo, el cual deberá ser debidamente fundamentado por los directores de la investigación penal…

   Posteriormente, el predicho Tribunal libró la Orden de Allanamiento 1CO-05/2013, en los siguientes términos:

   … ORDEN DE ALLANAMIENTO Nro. 1CO-05/2013.-

   En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal Primero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro, a cargo del Juez abogado J.M., conforme a las atribuciones que me confieren los artículos 1, 2, 5, 6, 19, 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, previo el requerimiento efectuado por la Fiscalía Veintiuno del Ministerio Público y habiéndose cumplido con las exigencias y extremos de ley, ORDENO LA ENTRADA y REGISTRO del inmueble ubicado 1) ) UNA VIVIENDA UBICADA EN EL PARCELAMIENTO SUR INDEPENDENCIA, CALLE PROYECTO, CON CALLE COTIZ SANCHEZ, DE BLOQUES DE CEMENTO FRISADA Y PINTADA DE COLOR AMARILLO, CON PUERTAS, VENTANAS Y REJAS DE COLOR NEGRO DE LA CIUDAD DE S.A.D.C.M.M.D.E.F., cuyos linderos son los siguientes: ESTE: RESIDENCIA CONSTRUIDA EN BLOQUES DE CEMENTO, FRISADA, PINTADA DE COLOR AZUL Y REJAS DE COLOR BLANCO, OESTE: CANCHA DEPOTIVA EN CONSTRUCCION, NORTE: SOLARES VECINOS, SUR: CALLE PROYECTO Y RESIDENCIA CONSTRUIDA EN CEMENTO, FRISADA Y PINTADA DE COLOR VERDE, REJAS Y PUESTAS DE COLOR BLANCO, siendo que en dicho inmueble reside un ciudadano de nombre E.R.B.R., a los f.d.l. en el interior del inmueble descrito: sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o sus derivados, precursores y solventes, material para la mezcla, material y equipo utilizado para la fabricación de envoltorios, pesas y balanzas y cualquier otro objeto que Guarde relación con los delitos tipificados por la Ley Orgánica de Drogas.

   Comisionándose para ejecutar la misma a funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, quienes podrán apoyarse con semovientes caninos Antidrogas de dicho Organismo de Seguridad, para su práctica, quienes estarán obligados a cumplir con las formalidades establecidas en los artículos 196 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, y deberán respetar los derechos humanos de las personas que se encuentren en el inmueble al momento de la práctica de la orden judicial.

   El motivo de la presente orden se soporta en la investigación criminal adelantada por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, a los f.d.L. sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales y/o equipos utilizados para el procesamiento de dichas sustancias, arma de fuego u objeto de canje para la comercialización de los estupefacientes y psicotrópicas, así como documentos u otros objetos relacionados con hechos punibles tipificados y sancionados en la Laye Orgánica de Drogas, que guardan relación con la Investigación Penal nomenclatura fiscal 50852-2013.

   Los funcionarios comisionados deberán identificarse con sus credenciales al momento de la práctica de la orden judicial Adscrito a la Comandancia Policial de Coro estado Falcón (POLIFALCON),

   Vigencia: La presente orden tendrá una vigencia de siete (7) días contados a partir de la presente fecha y sólo es válido para un (1) registro… (Negritas y cursivas de la Corte de Apelaciones)

   De la cita parcial que precede de la orden de allanamiento librada se desprende que, efectivamente, al principio aparece sustentada en lo dispuesto en los artículos 210 y 211 del derogado Código Orgánico Procesal Penal, pero también se desprende de su contenido que se ordena a los funcionarios a quienes autoriza para su práctica, a respetar y cumplir las formalidades previstas en los vigentes artículos 196 y 198 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, siendo pertinente destacar que el error material de establecer en la orden judicial de allanamiento que la misma se fundaba en los artículos 210 y 211 del Código anterior no es razón suficiente para la declaratoria de nulidad de las actuaciones que derivaron de la ejecución dicha orden, como lo pretende la Defensa, toda vez que en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 176, se prevé la posibilidad de que los actos defectuosos sean rectificados o renovados y en el artículo 178 eiusdem se consagra que los actos anulables quedarán convalidados, cuando no obstante la irregularidad en que se haya incurrido, el acto haya conseguido su finalidad, amén de establecer el propio legislador que el Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones, en el último aparte del artículo 179 eiusdem, por lo cual resulta importante expresar que en la resolución que dio origen a la orden de allanamiento sí lo fundó el Juez en la necesidad de su expedición en lo establecido en los artículos 196 y 197 del texto penal adjetivo, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación.

   Manifestó la Defensa, que el procedimiento de allanamiento fue practicado por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, quienes no están autorizados por la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigaciones, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para practicar dicho procedimiento, por lo cual excedieron sus funciones por mandato írrito del Juez Primero de Control, por motivo de que las evidencias fueron colectadas ilegalmente, al no estar los funcionarios apegados a lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial, por lo cual estiman que las evidencias incautadas no tienen validez alguna, no pudiendo ser consideradas elementos de convicción ni mucho menos tener valor probatorio.

   La Corte de Apelaciones procede a resolver este motivo del recurso de apelación en los siguientes términos:

   En el presente motivo del recurso de apelación se denuncia la violación del principio de legalidad por cuanto el registro domiciliario fue practicado por funcionarios policiales que no tienen la atribución legal para practicar tal diligencia de investigación, argumentos que se aprecian fueron expuestos por la Defensa ante el Tribunal Cuarto de Control, al extraerse de la recurrida:

   … - La Defensa arguye el contenido del artículo de la ley de tutela policial 3 de la Ley del estatuto de la Funcion de la Policia de Investigacion y los artículos 35 ordinal 1°, 25 ordinal 5°, 38 numeral 2° y 42 del Decreto con rango valor y fuerza de Ley del Servicio de Policía de Investigacion, el cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, toda vez que es la base, de toda investigacion policial, por cuanto en el caso que nos ocupa, el órgano de investigación penal estaría actuando a espaldas de la fiscalia quien dirige la investigación penal. En tal sentido, se observa que la orden de allanamiento cuestionada por la Defensa fue una solicitud presentada por el Ministerio Público, así se evidencia de la misma cuando se extracta: “…El motivo de la presente orden se soporta en la investigación criminal adelantada por la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, a los f.d.L. sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materiales y/o equipos utilizados para el procesamiento de dichas sustancias, arma de fuego u objeto de canje para la comercialización de los estupefacientes y psicotrópicas, así como documentos u otros objetos relacionados con hechos punibles tipificados y sancionados en la Laye Orgánica de Drogas,… “. Si bien es cierto el DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL en su artículo 196 señala expresamente que sólo por necesidad y urgencia podrá el órgano de policía de investigaciones penales, solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en este caso, la solicitud fue interpuesta por el Ministerio Público señalándole al Juez de Control cuales iban a ser los funcionarios quienes realizarían o participarían en el allanamiento como lo exige el artículo 197 del texto adjetivo penal en su numeral 3° al prever que el contenido de la orden debe indicarse la autoridad que lo realizará como se extracta: “la autoridad que practicará el registro”. En el presente caso, se evidencia de la orden de allanamiento que emitió el Juez de Control, se indicó cuales serían los funcionarios que actuarían en el procedimiento: “…Comisionándose para ejecutar la misma a funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, quienes podrán apoyarse con semovientes caninos Antidrogas de dicho Organismo de Seguridad, para su práctica…”, y si bien es cierto los órganos de policía científica pueden hacer la solicitud por la necesidad y la urgencia (no siendo el caso que nos ocupa por cuanto no consta dicha circunstancia de las actas procesales), y siendo que los funcionarios policiales adscritos a la Policía del Estado Falcón fueron los autorizados por el órgano jurisdiccional para realizar el allanamiento, es por lo que se considera legalmente válido el procedimiento mediante el cual se localizó la sustancia ilícita en la dirección indicada por el Titular de la Acción Penal conforme a la investigación criminal que se sigue. Y así se decide…

   Como se estima, del contenido de los párrafos anteriormente transcritos del auto que se revisa, valoró el Tribunal de Control improcedente el reclamo de la defensa, al apreciar que los funcionarios actuaron amparos por una orden judicial emitida por un Tribunal por solicitud del titular de la acción penal. Ahora bien, efectivamente, verifica esta Corte de Apelaciones de la orden de allanamiento transcrita en párrafos precedentes del presente fallo, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control expresamente determinó cuál órgano policial practicaría el allanamiento, al expresar: “… comisionándose para ejecutar la misma a funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, quienes podrán apoyarse con semovientes caninos Antidrogas de dicho Organismo de Seguridad, para su práctica…”, desprendiéndose del acta policial (que sirvió de elemento de convicción apreciado por el Juzgado Cuarto de Control para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad), que quienes ejecutaron la orden de allanamiento por orden del Tribunal, fueron funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del estado Falcón (POLIFALCÓN).

   En dicha acta policial los funcionarios asentaron que actuaban a tenor de lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, publicada en Gaceta Oficial N° 39.303 del 10 de noviembre de 2009, atinente al deber u obligación que tienen de identificarse en el ejercicio de sus funciones, interesando destacar que la mencionada ley establece en su artículo 33, que: “Los cuerpos de policía en sus distintos ámbitos político-territoriales, estarán subordinados al Ministerio Público en materia de investigación penal” y entre las atribuciones comunes que tienen previstas en el artículo 34 los cuerpos de policía, se encuentra la contenida en el cardinal 12. “Ejercer funciones auxiliares de investigación penal de conformidad con las leyes…”.

   Por su parte, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.079, en fecha 15/06/2012, consagra en su artículo 22:

   El Sistema Integrado de Policía de Investigación comprende la articulación de los órganos y entes que ejercen el servicio de policía de investigación penal y policial, y que coadyuvan a su prestación, a través del desarrollo de una estructura que asegure su gestión y eficiencia, mediante el cumplimiento de principios, normas y reglas comunes sobre la formación, la carrera, el desempeño operativo, los niveles y criterios de actuación, las atribuciones, deberes comunes y los mecanismos de supervisión y control.

   Asimismo, dispone en su artículo 23:

   DE LA CONFORMACIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE POLICÍA

   Artículo 23. El Sistema Integrado de Policía de Investigación estará bajo la rectoría del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana, y lo conforman:

1. El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana.

2. El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

3. Los cuerpos de policía debidamente habilitados para ejercer atribuciones y competencia en materia de investigación penal.

4. La Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, en su carácter de-institución académica nacional especializada en seguridad.

5. El Fondo Nacional Intergubernamental del Servicio de Policía.

6. Los órganos y entes especiales de investigación penal.

7. Los órganos y entes de apoyo a la investigación penal.

8. El Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses.

9. Cualquier órgano o ente que determine el Ejecutivo Nacional.

   Por otra parte, el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

   Son atribuciones del Ministerio Público:

   …3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   Consagra el artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público numerales 3 y 5 como atribuciones del Ministerio Público:

3. - “Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.

   … omissis…

5. - Autorizar, en aquellos casos previstos por las leyes, las actuaciones de investigación penal a ser ejercidas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como de los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, los cuales estarán obligados a informar al Ministerio Público sus resultas, en los plazos requeridos o, en su defecto, en los plazos fijados legalmente.”

   De igual manera, el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal ubica entre las atribuciones que le corresponden al Ministerio Público en el proceso penal: 2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;”

   Con base en estas normas legales y del contenido de la resolución judicial que acordó librar la orden de allanamiento en el presente caso, se verifica que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas solicitó ante el Tribunal Primero de Control que dictara la aludida orden judicial de allanamiento, con ocasión a la investigación que adelantaba la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, señalando que la misma sería efectuada por funcionarios adscritos a la POLICIA DEL ESTADO FALCON, quienes podrían apoyarse con semovientes caninos Antidrogas de dicho organismo de seguridad, lo cual fue acordado por el referido Tribunal, por lo cual se entiende que quedaron habilitados para practicar dicha diligencia de investigación penal.

   En este contexto, cabe advertir que el artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicado en Gaceta Oficial de la República N° 5.940 Extraordinario del 07/12/2009, establece que la función policial comprende: 3. Apoyar a las autoridades competentes para la ejecución de las decisiones legítimamente adoptadas.

   Por tal motivo, resulta pertinente citar la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 1472, de fecha 11/08/2011, conforme a la cual: “…los organismos policiales auxiliares de justicia están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias…”, por lo que, al desprenderse del presente asunto que el órgano policial regional intervino previa orden judicial expedida por un Tribunal competente y a petición del órgano de investigación penal principal y sin que se evidencie que el Ministerio Público haya desconocido los actos de investigación efectuados por dicho órgano policial, lo precedente en derecho es declarar sin lugar ese argumento recursivo. Así se decide.

   Denuncia también la Defensa que las declaraciones rendidas por los imputados E.R.B.R. y D.M.R. no fueron apreciadas por la Juzgadora al momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de la última mencionada, de las cuales se desprende la no participación de su representada en la comisión del hecho punible, aunado a la no concurrencia de los tres requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, amén de no expresar en la recurrida cómo participó la imputada en el delito que se le imputó y tampoco a.l.c. que se desprendían del acta policial, al desprenderse que la orden de allanamiento iba dirigida a la vivienda en la que residía un ciudadano de nombre E.R.B.R.; del acta se desprendía que a su defendida no se le incautó ningún objeto de interés criminalístico y así se desprende de la declaración de los testigos que presenciaron el procedimiento, limitándose la juzgadora a transcribir los elementos de convicción, como los referidos a las actas de entrevistas de los ciudadanos JOWAR MOLINA y L.M., sin motivación alguna, sin realizar si quiera un análisis somero de lo explanados por dichos testigos, aunado a la declaración de los imputados en la audiencia de presentación y más concretamente con lo manifestado por su patrocinada, quien manifestó que ciertamente reside en la vivienda porque es la única con la que cuenta para vivir y no tiene responsabilidad por los objetos incautados en la habitación de su hermano, ciudadano éste quien reconoció ante el Tribunal que los objetos incautados le pertenecían.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   Verifica esta Sala que en los argumentos expuestos por la Defensa se hace referencia la no concurrencia de los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad de su representada, que no se apreciaron las declaraciones rendidas ante la Juzgadora por ambos imputados y porque en la decisión no se establece de qué manera participó su defendida en el hecho punible, ya que la orden de allanamiento iba dirigida contra el imputado, circunstancia ésta no apreciada del acta policial, motivo por el cual realizará esta Sala las siguientes consideraciones:

   Se observa en la recurrida un capítulo atinente al análisis del segundo requisito de la norma legal contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado y la imputada han sido autor o autora, o partícipes en la comisión del hecho punible; en el que se aprecian las respuestas dadas por el Tribunal a los alegatos interpuestos por la Defensa en la audiencia oral de presentación, del que se extrae que el mencionado Tribunal se pronunció respecto a las declaraciones rendidas en Sala por los imputados en los términos siguientes:

   ... De las actuaciones anteriormente descritas estima quien aquí decide que se da cumplimiento al segundo de los requisitos exigidos por el Legislador conforme a la normativa legal para estimar quien aquí decide que se acompañan suficientes y fundados elementos de convicción que acreditan la autoría o participación de los ciudadanos D.M.R., titular de la cédula de identidad V.- 15.095.470 Y E.R.B.R. titular de la cédula de identidad V-16.707.626 en los hechos atribuidos, toda vez que aun cuando la Defensa Privada de la ciudadana imputada antes citada alegó en la audiencia de presentación la falta de elementos que evidencien la participación de la ciudadana en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, toda vez que la orden de allanamiento era para el ciudadano E.B.R. y no para la ciudadana D.M.R. fundamentándose la Defensa Técnica igualmente en la declaración de ambos imputados.

   En tal sentido, efectivamente se evidenció de las actuaciones que se libró una orden de allanamiento signada con el N° 1CO-05/2013 de fecha 07/02/2013 para la siguiente dirección: UNA VIVIENDA UBICADA EN EL PARCELAMIENTO SUR INDEPENDENCIA, CALLE PROYECTO, CON CALLE COTIZ SANCHEZ, DE BLOQUES DE CEMENTO FRISADA Y PINTADA DE COLOR AMARILLO, CON PUERTAS, VENTANAS Y REJAS DE COLOR NEGRO DE LA CIUDAD DE S.A.D.C.M.M.D.E.F., cuyos linderos son los siguientes: ESTE: RESIDENCIA CONSTRUIDA EN BLOQUES DE CEMENTO, FRISADA, PINTADA DE COLOR AZUL Y REJAS DE COLOR BLANCO, OESTE: CANCHA DEPOTIVA (sic) EN CONSTRUCCION, NORTE: SOLARES VECINOS, SUR: CALLE PROYECTO Y RESIDENCIA CONSTRUIDA EN CEMENTO, FRISADA Y PINTADA DE COLOR VERDE, REJAS Y PUESTAS DE COLOR BLANCO, siendo que en dicho inmueble reside un ciudadano de nombre E.R.B.R..

   Igualmente quedó plasmado en el ACTA POLICIAL, así como, en el ACTA DE VISITA DOMICILIARIA antes citadas que en dicha residencia se encontraban presentes para el momento que hizo acto de presencia la comisión policial con los dos testigos instrumentales, los ciudadanos D.M.R. y E.R.B.R., esta Instancia Judicial considera necesario señalar que los mismos son hermanos y que el ciudadano E.B.R. se encuentra actualmente penado por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS circunstancia ésta que estima este Tribunal de Control por notoriedad judicial debido a que esta Juzgadora emitió el fallo condenatorio para dicho ciudadano ejerciendo funciones como Jueza Segunda de Juicio en su oportunidad legal por el procedimiento por Admisión de los Hechos, siendo que en este caso se acredita en la presente causa, suficientes y fundados elementos de convicción para estimar la autoría del ciudadano E.B.R. en los hechos atribuidos por el Ministerio Público. Y así se decide.-

   Por su parte, la Defensa Privada de la ciudadana D.M.R. requiere de este Tribunal se considere que la orden de allanamiento fue librada para E.B., así como, se considere las declaraciones de los imputados de autos durante la audiencia oral de presentación. A tal respecto, ambos ciudadanos manifestaron encontrarse presentes en el inmueble al momento en que hizo acto de presencia la comisión policial, donde fueran incautadas una serie de evidencias de interés criminalístico entre ellas sustancias ilícitas de las denominadas COCAINA Y MARIHUANA.

   Igualmente el imputado E.B.R. señaló en su declaración que él reside de lunes a viernes en una CASA QUINTA debido al Régimen Abierto que le fuera concedido por el Tribunal Segundo de Ejecución en el año 2012 y, que a veces iba para su casa los fines de semana. Por su parte la ciudadana D.M.R. señaló que estaba en conocimiento de que su hermano se encontraba penado por Drogas, que había salido del Internado Judicial y que estaba cansada de que su hermano llevara personas de mala impresión para su casa.

   Sobre lo antes expuesto, igualmente consideró esta instancia Judicial que efectivamente la ORDEN DE ALLANAMIENTO fue librada por el Tribunal Primero de Control de esta sede judicial, con la identificación del ciudadano E.B.R., pero dicho ciudadano se encuentra actualmente penado por el Tribunal Segundo de Ejecución y afirma encontrarse cumpliendo una de las medidas de cumplimiento de pena como es el Régimen Abierto en otro lugar distinto al inmueble para donde fue librada la orden de allanamiento lugar éste donde reside su hermana D.M.R., es decir, que afirmó que él va para esa casa a veces los fines de semana. Si esta situación es cierta o no, si el ciudadano imputado E.B.R. reside en dos sitios al mismo tiempo, siendo uno de esos sitios precisamente la residencia de la ciudadana D.M.R. donde ella habita todos los días, precisamente donde se inicia una investigación policial previa al allanamiento por distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ésta es una circunstancia propia de la investigación que para el momento de la presentación de imputados no puede ser estimada como una deficiente investigación, toda vez que apenas habían transcurrido 48 horas hasta la presentación de los detenidos ante el Tribunal de Control y que la aclaratoria a este hecho no haya sido aportada por el Ministerio Público en esas escasas horas, corresponderá en este caso al Despacho Fiscal encargado de la presente investigación dar oportuna respuesta a los alegatos de la Defensa Técnica de la ciudadana D.M.R., en búsqueda de la verdad y de la Tutela Judicial Efectiva que invoca la Defensa, toda vez que dicha ciudadana para el momento del allanamiento se encontraba en el sitio del suceso acompañada por su hermano, porque precisamente es una de las propietarias del inmueble, tal como, fuera afirmado por ambos imputados de autos, y si el ciudadano E.B.R. reside todo el tiempo allí (todos los días de la semana) o no, ésta circunstancia del proceso debe ser investigada, motivo por el cual, establecer en las escasas horas de iniciado el proceso que la ciudadana D.M.R. no tiene absolutamente nada que ver con los hechos atribuidos como es la Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas actividad que se realizaba conforme a las actas procesales en dicha residencia, que no tiene ningún tipo de participación en dicho hecho por no existir fundados elementos de convicción para estimar su participación como lo afirma la Defensa, es dejar de manos atadas al Titular de la Acción Penal en el inicio de la investigación, toda vez que sobre los elementos de convicción antes descritos, adminiculados y a.a.c. de quien aquí decide, se acredita la comisión del hecho, así como, la presunta participación de la ciudadana D.M.R. precisamente por ser una de las propietarias del inmueble donde fuera incautada la sustancia ilícita, el dinero, demás objetos, encontrándose presentes en el momento de la incautación de los mismos, tal como lo afirmaran ambos imputados durante su declaración. Y así se decide…

   De este extracto de la decisión que se revisa observa esta Sala que, en primer término, estimó el Tribunal de Control que existían fundados elementos de convicción para estimar que, tanto el imputado como la imputada, han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible precalificado por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución, al valorar: 1.- el acta policial de fecha 07/02/2013 levantada por los funcionarios autorizados para la práctica del allanamiento, donde asientan las aprehensiones efectuadas a los ciudadanos E.R.B.R. y D.M.R., así como de las evidencias incautadas: Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la cantidad de diez mil bolívares en efectivo, entre otros objetos de interés criminalístico; 2.- la orden de allanamiento expedida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; 3.- Actas de entrevistas de los ciudadanos L.M. y JOWAR MOLINA; 4.- Acta de Inspección a la Sustancia Ilícita, 5.- Reconocimiento legal a una hoja elaborada en papel vegetal de color blanco y líneas horizontales, con múltiples inscripciones a mano alzada y con caracteres de color negro y azul donde se pueden leer varios nombres y números de teléfonos; 6.- Informe Pericial de Reconocimiento Técnico y Vaciado de contenido a un dispositivo móvil, 7.- Estudio documentológico de autenticidad o falsedad de los billetes de banco dubitados a ejemplares de billetes del Banco Central de Venezuela los cuales resultaron ser auténticos y suman la cantidad de diez mil bolívares; 8.- Acta de visita domiciliaria manuscrita donde consta el procedimiento policial, las aprehensiones de los imputados y las evidencias colectadas; 9.- Acta de inspección del lugar donde fue librada la orden de allanamiento y se practicó el registro de morada; 10.- Planillas de Registro de Cadena de C.d.E.F. colectadas en el lugar de los hechos, elementos de convicción estos que aparecen debidamente descritos por la Jueza de instancia en la resolución que se analiza.

   También se evidencia que el Tribunal resolvió que aun cuando la Defensa Privada de la imputada alegó en la audiencia de presentación la falta de elementos que evidencien la participación de la ciudadana en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, toda vez que la orden de allanamiento era para el ciudadano E.B.R. y no para la ciudadana D.M.R., fundamentándose la Defensa Técnica igualmente en la declaración de ambos imputados, estableció que evidenciaba de las actuaciones que se libró una orden de allanamiento signada con el N° 1CO-05/2013 de fecha 07/02/2013 para la siguiente dirección: UNA VIVIENDA UBICADA EN EL PARCELAMIENTO SUR INDEPENDENCIA, CALLE PROYECTO, CON CALLE COTIZ SANCHEZ, DE BLOQUES DE CEMENTO FRISADA Y PINTADA DE COLOR AMARILLO, CON PUERTAS, VENTANAS Y REJAS DE COLOR NEGRO DE LA CIUDAD DE S.A.D.C.M.M.D.E.F., cuyos linderos son los siguientes: ESTE: RESIDENCIA CONSTRUIDA EN BLOQUES DE CEMENTO, FRISADA, PINTADA DE COLOR AZUL Y REJAS DE COLOR BLANCO, OESTE: CANCHA DEPOTIVA (sic) EN CONSTRUCCION, NORTE: SOLARES VECINOS, SUR: CALLE PROYECTO Y RESIDENCIA CONSTRUIDA EN CEMENTO, FRISADA Y PINTADA DE COLOR VERDE, REJAS Y PUESTAS DE COLOR BLANCO, siendo que en dicho inmueble reside un ciudadano de nombre E.R.B.R. y que quedó plasmado en el ACTA POLICIAL, así como, en el ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, que en dicha residencia se encontraban presentes para el momento que hizo acto de presencia la comisión policial con los dos testigos instrumentales, los ciudadanos D.M.R. y E.R.B.R., considerando la circunstancia de que los imputados son hermanos y que el ciudadano E.B.R. se encontraba penado por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, conocimiento que obtuvo por notoriedad judicial debido a que la Juzgadora había emitido un fallo condenatorio contra dicho ciudadano cuando ejerció funciones como Jueza Segunda de Juicio, por aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, por lo cual estimó acreditados suficientes y fundados elementos de convicción para estimar la presunta autoría del ciudadano E.B.R. en los hechos atribuidos por el Ministerio Público.

   En este orden de ideas, considera esta Corte de Apelaciones necesario analizar exhaustivamente el punto que se discute en el presente motivo del recurso de apelación, toda vez que la Defensa cuestiona el fallo dictado contra su representada por estimar que en su contra no existían suficientes elementos de convicción, amén de que no se estableció de qué manera participó en los hechos ni se apreció la declaración que rindió en la audiencia oral de presentación junto al otro procesado, motivo por el cual se revisarán las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se produjo la aprehensión de la ciudadana D.M.R., reflejadas en el acta policial levantada por los funcionarios policiales que practicaron el allanamiento y así se observa:

   … ACTA POLICIAL de fecha 07/02/2013 suscrita por los funcionarios OFICIAL JEFE FRANCISCO PERERIA, OFICIAL JEFE ADJANY ROJAS, OFICIAL AGREGADO J.L. ACOSTA, OFICIAL AGREGADO J.R., OFICIAL F.G., OFICIAL J.C., OFICIAL J.R., OFICIAL V.L. y OFICIAL W.M., adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamientos Policial del Centro de Coordinación General del estado Falcón, de la cual se desprende: “…Aproximadamente siendo las 08:45 horas de la mañana de hoy jueves 07 de febrero del año en curso, se conformó comisión policial integrada por los funcionarios policiales (…) para darle cumplimiento a Orden de Allanamiento signada con el numero (sic) de oficio; 1CO-152/13, emanada del Tribunal Primero de Control del Circuito judicial Penal del Estado Falcón a cargo del ABOGADO J.A.M., de fecha 06 de Febrero de 2.013 la cual sería practicada en una vivienda ubicada en el sector Parcelamiento Sur Independencia, calle en Proyecto con calle Cotíz Sánchez, de esta ciudad de S.A.d.C., específicamente en una casa de bloques de cemento frisada y pintada de color amarillo, con puertas ventanas y rejas de color negro, siendo que dicho inmueble reside el ciudadano E.R.B.R., de acuerdo a lo establecido en los artículos 196 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de localizar y colectar sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas sus derivados precursores y solventes, material para la mezcla, material y equipos para la elaboración de envoltorios, pesos y balanzas y cualquier otro tipo de objetos que guarden relación con el delito tipificado en la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, procediendo a trasladarnos al lugar indicado por la Orden de Allanamiento, haciéndonos acompañar de los ciudadanos: L.M. y JOWAR MOLINA (DEMÁS DATOS FILIATORIOS A RESERVA DEL MINISTERIO PÚBLICO), quienes serán testigos en el procedimiento, llegando al lugar a las 09:30 horas de la mañana ubicando el mencionado inmueble, en la puerta principal de la vivienda la cual estaba abierta, de inmediato y en vista a esta situación y estando debidamente identificados como funcionarios policiales de conformidad con lo establecido en los artículos 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y 117 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a entrar al inmueble percatándonos que en el interior de la residencia específicamente en un cubículo que funciona como sala se encontraban dos (02) personas con las siguientes características: el primero de sexo masculino de tez morena de contextura delgada, de alta estatura, quien vestía para el momento; jeans color azul y chemise de color blanca, la segunda: de sexo femenino, de tez blanca, de baja estatura, quien vestía para el momento mono deportivo y blusa de color blanco, es entonces cuando en presencia de los testigos y los ocupantes de la vivienda el OFICIAL J.R., procede a dar lectura a la Orden de Allanamiento numero 1CO-152/13 una vez estando conforme y leída la mencionada Orden de Allanamiento comisiono a los funcionarios; V.L. y ADJANY ROJAS, para que amparado en el artículo 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal le realizaran un registro corporal por separados a los DOS (02) ocupantes del inmueble, no localizando algún objeto o sustancia de interés criminalístico, seguidamente se procede a identificar a los ocupantes del inmueble en presencia de los testigos quienes dijeron ser y llamarse E.R.B.R., de nacionalidad venezolana, (…) titular de la cedula de identidad numero V-6.707.626, (…) y D.M.R., de nacionalidad venezolana, (…) manifestó poseer el siguiente numero (sic) de cedula (sic) V-15.095.470 (…) procediendo a efectuar llamada telefónica a servicio 171 a fin de verificar sus datos personales a través del Sistema Integrado de Informacion (sic) Policial, (SIIPOL), arrojando el siguiente resultado el ciudadano; E.R.B.R., titular de la cedula de identidad numero y- 16.707.626; presento los siguientes historiales; EL PRIMERO: por el delito de DROGA, de fecha 18/04/09, por la Sub Delegación del C.I.C.P.C. Coro, Exp; 1159375, PD1: 18.94517, EL SEGUNDO: por el delito de ROBO GENERICO, de fecha 22/11/07, por la Sub Delegación del C.I.C.P.C. Coro, Exp; H38571, PD1: 18.422275, y la ciudadana: D.M.R., No Presento Documentación Personal, manifestó poseer el siguiente numero (sic) de cedula (sic) v- 15.095.470, y presento (sic) el siguiente historial; por el delito de extorsión, de fecha 13/08/09, por la Sub Delegación del C.I.C.P.C. Coro, Exp: IA60584, PD1: 19.11906, acto seguido acto seguido comisiona al OFICIAL J.C. para que en presencia de los ciudadanos testigos y de los ocupantes del inmueble a efectuar registro de la causa de forma secuencial con sentido SUR-NORTE tomando como punto de partida la puerta principal de la misma, procediendo de la siguiente manera: en el primer cubículo; que fungen como porche; funge no se colecto (sic) evidencia alguna de interés criminalístico, en el segundo cubículo que funge como sala de recibo, sobre una mesa el funcionario OFICIAL J.C., colecto (sic) lo siguiente; UN (01) EQUIPO DE TELEFONIA CELULAR, MARCA VTELCA, MODELO S265, DE COLOR BLANCO CON NARANJA, SERIAL; MEID (HEX) A100002309C84C4, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA, en el tercer cubículo que funge como dormitorio, no se colecto (sic) evidencia alguna de interés criminalístico; en el cuarto cubículo que funge como habitación y en la parte superior de un closet el funcionario oficial J.C., localizó y colectó lo siguiente; diez mil quinientos (10.500) bolívares en efectivo, descritos de la siguiente manera, ciento cincuenta (150) billetes de diez (10) bolívares fuertes, ochenta y cuatro (84) billetes de cien (100) bolivares y doce (12) billetes de cincuenta (50) bolívares fuertes, todos de aparente curso legal y circulación nacional, un (01) envoltorio de regular tamaño de material sintético (bolsa) de color blanco anudado en su único extremo con el mismo material sintético (bolsa) de color azul, contentivo de una sustancia blanda al tacto con fragmentos (sic) granulados de color blanco con un olor fuerte penetrante peculiar a la de una sustancia ilícita (cocaína), un (01) envoltorio pequeño tipo cebollita de material sintético (bolsa) transparente, contentivo de una sustancia blanda al tacto de color blanco con un olor fuerte penetrante peculiar a la de una sustancia ilícita (cocaína) un (01) envoltorio pequeño tipo tabaco de material vegetal contentivo de restos vegetales con un olor fuerte y penetrante peculiar al de una sustancia ilícita (marihuana), una (01) caja de fósforo de color amarillo con una inscripción que se l.c., y un (01) cuaderno de colores azul y blanco, con una inscripción donde se puede lee (sic) mahayana, en donde se reflejan agunos (sic) nombres con cifras de dinero y nombres con números telefónicos presumiblemente guarde relación con el comercio y distribución de sustancias ilícitas, continuando con el registro en los cubículos en el quinto, sexto y séptimo que fungen como habitación, cocina y solar no se colecto (sic) evidencias de interés criminalístico, por lo que vistas y colectadas las evidencias procede la ciudadana D.M.R., (…) (presunta propietaria del inmueble) a cerrar completamente la casa posteriormente se procede a realizar el traslado de los ciudadanos detenidos así como las evidencias colectadas y los ciudadanos testigos hasta el centro de coordinación general de Polifalcón donde en presencia de los ciudadanos testigos el OFICIAL AGREGADO J.R., procede a imponerles de los derechos que le asisten como imputados….”.

   Según se desprende del contenido del acta policial anteriormente transcrita, la orden de allanamiento expedida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 06 de febrero de 2013 iba dirigida contra el ciudadano E.R.B.R., con la finalidad de colectar Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y sus derivados; la cual se ejecutó en fecha 07/02/2013 en la residencia donde habita junto a la ciudadana D.M.R., quien quedó identificada en el fallo recurrido y en el acta levantada en la audiencia de presentación, como hermana del mencionado ciudadano y quien, además, se encontraba en la residencia para el momento del allanamiento, no reflejándose en la aludida acta policial a quién pertenecía la habitación donde se colectaron las evidencias de interés criminalístico encontradas.

   Así, se extrajo del acta de audiencia de presentación y del auto que se analiza, que ambos ciudadanos decidieron rendir declaración ante la Juzgadora de Control, haciéndolo, en primer término, la imputada de autos, D.M.R., quien expresó:

   … hace como tres dias en la mañana yo estaba en mi casa, tenia la reja del solar y la de adelante estaban abiertas, tanto de la sala como de la cocina, y senti un ruido y entró un efectivo de la policia, me dijeron que no me moviera y que ¿donde estaba el ciudadano ELIESER?, mi hermano. Él estaba en su cuarto, lo sacaron hasta la cocina, nos colocaron en el piso y despues llegó una funcionaria con otro funcionario y nos mandaron a levantar, nos llevaron hasta la sala, allli nos dijeron que era una orden de allanamiento para mi hermano E.B.R.. Comenzaron a hacer la inspeccion de la casa junto con mi hermano, a mi me dejaron en la sala con la efectiva y otro efectivo. Cuando revisaron mi cuarto que es el primero, salieron y me dijeron que no habia nada. Despues revisaron el segundo cuarto que es de mi hermano y luego salió un funcionario, me dijo que supuestamente habian conseguido droga y un dinero. Ahora bien doctora, yo tengo meses, casi un año peleando con mi hermano discutiendo con él, porque esa casa fue la que me dejo mi mamá y mi padrastro, yo no tengo mas casa. Yo le decia que no llevara gente extraña, hombres raros, que me respetara, que yo me habia quedado sola con el que no lo queria ver en malos pasos, que se acordara que tengo dos años padeciendo de depresiones reactivas, ¿Que hasta cuando yo tenia que llevar cosas por el!. El no me deja entrar a su cuarto, todo el tiempo está con llave, una vez que lo regañé él me pegó, me dijo que esa era su vida y que no me metiera. ¿Por qué si la orden es para él porqué cai yo presa? Yo no tengo a donde irme, me decía que no me diera mala vida, he metido papeles en todos lados, mas de seis meses buscando casa para tener a mis hijos conmigo, cuando me golpeó en Diciembre llame al 171 pero no me hicieron caso, lo que hice fue que me encerré en mi cuarto. Yo salgo a trabajar, hago mis diligencias en la zona educativa porque yo tengo una incapacidad laboral, cuando entro en crisis tomo medicamentos para la ansiedad, ésta situación me tiene mal. No tengo que pagar algo que no he hecho, para nadie es un secreto que encontrar vivienda aquí en Coro es dificil, he peleado mucho con él porque lleva hombres extraños y yo estoy sola, lo corri varias veces para que se fuera y me dijo que esa casa era de el tambien, que él no se podia ir. Incluso nos pusimos de acuerdo con sus hemranos (sic) por parte de padre para vender la casa y desligarnos. por eso le suplico que no me involucre en algo que no he hecho, mi único error es vivir en la misma casa con él, no se que hace él, y cuando lo intente hacer entrando en su cuarto me golpeó. No es justo. Mi familia es él y mis hijos. ¿Qué hago? Yo vivo de mi sueldo de maestra, yo matengo la casa, él no me ayuda en nada. Hago tortas para ayudarme. Todo lo pago yo. Estoy cansada de pagar las consecuencias de otro. ¡No puede ser!, no es justo.”es todo.

   Se constata de la aludida acta que la representación fiscal no formuló preguntas, haciéndolo su Defensor, extractándose las siguientes:

   … ¿Al momento de llegar los funcionarios, a qué hora llegaron? R.- a las 9 am ¿Al momento de ingresar que te manifestaron? R.- ¿Qué estaban buscando a Eliécer mi hermano? R.- ¿Una vez que llegan los funcionarios que actitud tomas? R.-De sorpresa, porque es algo que uno no espera y les presté la mayor colaboración a todo lo que me decían, seguí las instrucciones que ellos me daban ¿los funcionarios revisaron tu cuarto? R: si ¿Incautaron algún objeto de interés criminalístico? R.- No. Como mi cuarto es el primero entraron y no encontraron nada ¿Ese segundo cuarto a quien le pertenece? R. De Eliécer mi hermano- ¿los funcionarios revisaron ese segundo cuarto? R.- si ¿Estuviste presente? R.- No. Porque ellos se llevaron a Eliécer y a mi me dejaron en la sala con otros dos funcionarios. ¿Te pudiste enterar si encontraron alguna sustancia? R.- salio una de los funcionarios y dijo que supuestamente habían encontrado droga en el cuarto de mi hermano. Pero yo al momento no la ví. Y si la consiguieron, sólo me informaron. Yo no lo vi, pero si estaba, era de él, si la consiguieron fue en su cuarto. Es todo…

   (…) De seguidas la ciudadana Juez interroga a la imputada ¿Quiénes viven en esa casa? R. Mis hijos y nosotros, mis hijos los fines de semana y sus hijos. Los niños, solo los fines de semana ¿Desde cuando residen ustedes dos en esa casa? R.- Yo, desde hace dos años que murió mi mamá, yo vivía sola y hace 11 meses mi hermano vive conmigo, porque él salió del internado judicial. ¿Sabe por qué estaba él preso? R.- Si, por droga. ¿Qué hacia su hermano y esos hombres que usted dice, en su casa? R.- buscaban a mi hermano y hablaban con él. Pero a mi me daban mala impresión. Y los corría. ¿Quién los corría? R.- Yo. Porque no quería ver gente extraña en mi casa y el me decía que eran sus amigos. Usted ese día, que manifiesta haber recibido maltrato por parte de su hermano, que se encerró en su cuarto, ¿De que sospechaba de su hermano? R.- Que esos hombres con los que andaban no eran buenos. Llegaban en motos, y hablaban de rumbas y tenían mal aspecto, uno sabe como es la persona ¿Qué le contestaron en el 171? R.- que esperara. No se si me creían. Porque decían que no se escuchaba bien la voz, pero me dijeron que iban a enviar a una patrulla para allá. ¿Se dirigió a algún organismo para denunciar esa situación que vivía con su hermano? R.- No. Por miedo. Como ya me había pegado una vez. Es Todo.

   Por otra parte, se verificó del acta de audiencia de presentación y del auto recurrido que el imputado E.R.B.R. rindió declaración en los términos siguientes: “En realidad la droga que consiguieron en mi cuarto si era mia.” Es todo. Se hizo constar que la fiscalía y la defensa privada no formularon preguntas al imputado y que sí efectuó preguntas su Abogada Defensora y la Juez en los siguientes términos:

   … Se le concede la palabra a la Defensa pública 2° ABG. A.C. para que interrogue al imputado ¿A qué hora llega la comisión? R.- en la mañana ¿Recuerdas la hora? No ¿Quién acompaña a la comisión? ¿Quien la dirige? R.- un policía ¿A quien le solicitaron la ayuda para hacer el recorrido en la casa? A los testigos R.- llegaron los funcionarios y preguntaron quien era E.B. ¿Quiénes viven en esa casa? R.- Mi hermana y yo ¿Desde hace cuánto tiempo vives allí? R.- hace varios meses ¿Esa siempre ha sido tu vivienda principal? R.- Si. Quiero agregar algo más, y quiero decir que he tenido problemas con mi hermana porque ella se quería ir de la casa, porque la quería vender. Hasta yo estaba de acuerdo en vender la casa. Ella no tenia conocimiento de que yo tenia la droga en mi cuarto, ella no tiene nada que ver en esto. Es todo. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Por otra parte, interrogó el Tribunal al imputado:

   … Seguidamente la ciudadana Juez interroga al imputado ¿Ha estado detenido? R.- Si ¿Por qué razón? R- Por droga ¿Dónde estuvo detenido? R: En el Internado Judicial de Coro ¿Cuándo le otorgan la libertad? R.- El 17 de Marzo de 2012. ¿Bajo que modalidad? R.- Casa quinta. ¿Por qué estaba en su casa? R.- Porque ese día estaba libre. ¿Dónde le fue otorgada esa medida de cumplimiento de pena? R.- Para el CRS. Duermo en la noche y me voy para allá ¿A qué hora llegó ese día a su casa? R.- Como a las 5 de la mañana. ¿Cuántas veces en la semana duerme en el CRS? R.- De Lunes a Viernes. Usted está penado y goza de con una medida de pre-libertad? Sí ¿Dónde duerme sábado y domingo? R.- A veces en la casa. ¿Dónde duerme? R.- a veces en la calle. ¿Cada cuanto va a la casa de sus padres? R.- A veces voy en la mañana, dependiendo el turno, si trabajo en la mañana o en la tarde. ¿Tiene permiso para estar en su casa? R.- Si. Eso lo dice la carta de residencia y la de oferta laboral. ¿Por qué Tribunal de Ejecución esta? R.- el Segundo. ¿Qué hacia con esa droga allí? R.- La estaba vendiendo. ¿Cuántos funcionarios llegaron a su casa? R.- muchos. ¿Habían uniformados? R.- si algunos de uniforme y otros de ropa casual. De civil. ¿Le dieron y leyeron una orden de allanamiento? R.- Si. ¿Cuál es su horario de trabajo? R.- A veces tengo el turno de la mañana y de la tarde. ¿Aparte de los funcionarios había otras personas? R.- si habían dos testigos.

   Como consecuencia de esas declaraciones de ambos imputados, el Tribunal Cuarto de Control, dando respuesta al argumento de la Defensa en cuanto a que la orden de allanamiento había sido dirigida contra el hermano de su representada, así como que se considerara las declaraciones de los imputados de autos durante la audiencia de presentación, juzgó que: “… ambos ciudadanos manifestaron encontrarse presentes en el inmueble al momento en que hizo acto de presencia la comisión policial donde fueron incautadas una serie de evidencias de interés criminalístico, entre ellas sustancias ilícitas de las denominadas cocaína y marihuana…”, tomando además como razón para decretar la medida de coerción personal contra la representada de la defensa, la circunstancia que:

   “…Igualmente el imputado E.B.R. señaló en su declaración que él reside de lunes a viernes en una CASA QUINTA debido al Régimen Abierto que le fuera concedido por el Tribunal Segundo de Ejecución en el año 2012 y, que a veces iba para su casa los fines de semana. Por su parte la ciudadana D.M.R. señaló que estaba en conocimiento de que su hermano se encontraba penado por Drogas, que había salido del Internado Judicial y que estaba cansada de que su hermano llevara personas de mala impresión para su casa.

   Sobre lo antes expuesto, igualmente consideró esta instancia Judicial que efectivamente la ORDEN DE ALLANAMIENTO fue librada por el Tribunal Primero de Control de esta sede judicial, con la identificación del ciudadano E.B.R., pero dicho ciudadano se encuentra actualmente penado por el Tribunal Segundo de Ejecución y afirma encontrarse cumpliendo una de las medidas de cumplimiento de pena como es el Régimen Abierto en otro lugar distinto al inmueble para donde fue librada la orden de allanamiento lugar éste donde reside su hermana D.M.R., es decir, que afirmó que él va para esa casa a veces los fines de semana. Si esta situación es cierta o no, si el ciudadano imputado E.B.R. reside en dos sitios al mismo tiempo, siendo uno de esos sitios precisamente la residencia de la ciudadana D.M.R. donde ella habita todos los días, precisamente donde se inicia una investigación policial previa al allanamiento por distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ésta es una circunstancia propia de la investigación que para el momento de la presentación de imputados no puede ser estimada como una deficiente investigación, toda vez que apenas habían transcurrido 48 horas hasta la presentación de los detenidos ante el Tribunal de Control y que la aclaratoria a este hecho no haya sido aportada por el Ministerio Público en esas escasas horas, corresponderá en este caso al Despacho Fiscal encargado de la presente investigación dar oportuna respuesta a los alegatos de la Defensa Técnica de la ciudadana D.M.R., en búsqueda de la verdad y de la Tutela Judicial Efectiva que invoca la Defensa, toda vez que dicha ciudadana para el momento del allanamiento se encontraba en el sitio del suceso acompañada por su hermano, porque precisamente es una de las propietarias del inmueble, tal como, fuera afirmado por ambos imputados de autos, y si el ciudadano E.B.R. reside todo el tiempo allí (todos los días de la semana) o no, ésta circunstancia del proceso debe ser investigada, motivo por el cual, establecer en las escasas horas de iniciado el proceso que la ciudadana D.M.R. no tiene absolutamente nada que ver con los hechos atribuidos como es la Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas actividad que se realizaba conforme a las actas procesales en dicha residencia, que no tiene ningún tipo de participación en dicho hecho por no existir fundados elementos de convicción para estimar su participación como lo afirma la Defensa, es dejar de manos atadas al Titular de la Acción Penal en el inicio de la investigación, toda vez que sobre los elementos de convicción antes descritos, adminiculados y a.a.c. de quien aquí decide, se acredita la comisión del hecho, así como, la presunta participación de la ciudadana D.M.R. precisamente por ser una de las propietarias del inmueble donde fuera incautada la sustancia ilícita, el dinero, demás objetos, encontrándose presentes en el momento de la incautación de los mismos, tal como lo afirmaran ambos imputados durante su declaración. Y así se decide.-

   La transcripción que precede de la recurrida evidencia que, contrario a lo alegado por la Defensa en el presente recurso de apelación, el Tribunal Cuarto de Control sí analizó y apreció las declaraciones de los imputados de autos, concluyendo con la necesidad de asegurarlos al proceso mediante la imposición de la medida privativa de libertad mientras el Ministerio Público desarrollara la investigación y determinara el grado de participación de los mismos en los hechos, con base a los alegatos que fueran expuestos por la Defensa en la audiencia oral de presentación.

   Además cabe destacar dentro de este contexto, que apreció esta Sala que por notoriedad judicial registrada en el Sistema Informático Juris 2000, se obtuvo el conocimiento de que contra la ciudadana D.M.R. se siguen previamente a los hechos por los cuales se le juzga actualmente, dos expedientes penales, el primero bajo la nomenclatura del Tribunal Quinto de Control IP01-P-2009-2720, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, en el cual resultó condenada, encontrándose bajo la fórmula alternativa de cumplimiento de pena en fase de ejecución penal, consistente en suspensión condicional de la ejecución de la pena, mediante decisión de fecha 21/03/2012 y en el segundo, cuya nomenclatura es IP01-P-2011-001491, se encuentra bajo la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito FAVORECIMIENTO PARA FUGA DE DETENIDO, previsto en el artículo 264 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Dicha medida consistente en Presentaciones cada 30 días por ante el Tribunal Primero de Control; conforme al ordinal 3° del artículo 256 del entonces vigente Código Orgánico Procesal Penal, a quien le fue celebrada audiencia especial ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, no acogiéndose a la fórmula alternativa de prosecución del proceso de suspensión condicional del proceso, por lo cual el expediente fue remitido a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público para la continuación del proceso.

   Asimismo, verificó esta Sala, tal como lo estableció la Jueza Cuarta de Control del presente asunto que se analiza, que contra el hermano de la procesada cursó el asunto penal N° IP01-P-2007-000730, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, el cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano E.B. por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en fecha 02 de Junio de 2009, la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico del Estado Falcón, remite al señalado Tribunal el Oficio Nº FAL-7-795-09, de fecha 02-06-09, mediante el cual remite el Asunto Penal Nº IP01-P-2009-000730 con Escrito de Acusación en contra del ciudadano E.R.B.R., por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; en fecha 29/07/2009 el Tribunal 2° de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón con sede en la ciudad de S.A.d.C., emite los siguientes pronunciamientos: 1°: SE ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Fiscalía 7° del Ministerio Público, conforme al artículo 330 numeral 2° en concordancia con el artículo 326 ambos del COPP, en consecuencia, SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO del acusado E.R.B.R.. 2°: SE ACOGE LA CALIFICACION JURIDICA dada a los hechos por la Fiscalía, esto es, por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SE ADMITEN las pruebas ofrecidas por la Fiscalía en su escrito de acusación, por cuanto cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 339 del COPP, aperturándose el 22/04/2010 el Juicio Oral y Público ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, el cual se declaró interrumpido mediante auto del 20/06/2010, constatándose que en fecha 02/02/2011 el Tribunal de Juicio impone condena de ocho años contra el procesado de autos por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los términos siguientes:

   … este Tribunal Segundo de Juicio de forma Unipersonal en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO Admitida como ha sido la acusación presentada por la Representación Fiscal contra del ciudadano por el Tribunal de Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha catorce (14) de julio de 2009 y cuyo acto motivado se publicó en fecha 29 de julio de 2009, así como, los medios probatorios promovidos por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público en su oportunidad legal y, por último, de la calificación jurídica imputada, SE CONDENA al ciudadano E.R.B.R., venezolano, 25 años de edad, soltero, comerciante, hijo de E.A. BARBERA ARTEAGA Y M.A.R.S., titular de la cédula de identidad N° 16707626, residenciado en Parcelamiento Sur Independencia calle R.M. casa sin número en Coro estado Falcón, nacido en Coro en fecha 28 de agosto de 1985, por la comisión del delito Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y Psicotrópicas en concordancia con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que nos encontramos ante una sucesión de leyes y le favorece la Ley Especial vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos. Por lo cual conforme al artículo 376 del Código Orgánico procesal Penal, el delito prevé una pena entre ocho (8) a diez (10) años de prisión cuya sumatoria son dieciocho (18) años de prisión, en aplicación del artículo 37 del Código Penal el término medio de la pena son NUEVE (9) AÑOS DE PRISIÒN, en aplicación del artículo 376 del código Orgánico Procesal penal, este Tribunal de Juicio rebaja la pena al término mínimo debido a la excepción prevista en la ley de no poder imponer una pena a dicho límite, quedando como pena definitiva por cumplir OCHO (08) AÑOS DE PRISIÒN….

   También se verificó que en fecha 14/03/2012 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal Ley otorgó la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto al penado E.R.B.R., titular de la cedula de identidad N° 16.707.626, todo de conformidad con el artículo 500 y 526 del Código 0rgánico Procesal Penal, beneficio que cumpliría en el Centro de Residencia Comunitaria de S.A.d.C., Estado Falcón, institución donde permanecería cumpliendo con las normas impuestas en dicho centro, a partir de la aludida fecha, remitiendo medida de pre-libertad e indicando en el mismo la obligación que posee el penado de presentarse el día 15 de Marzo del 2012 ante el tribunal, a las 8:30 de la mañana a los fines de su imposición, so pena de revocatoria del beneficio impuesto en caso de incumplimiento, siendo impuesto de dicha decisión el 16 de Marzo de 2012, corroborando esta Corte de Apelaciones que el mencionado ciudadano sólo se presentó ante el Tribunal en una sola oportunidad y que el beneficio le fue revocado el 21 de febrero de 2013, por que el penado de marras se encontraba evadido del Centro de Residencia Supervisada S.A.d.C. estado Falcón, y se ordenó su reingreso a la Comunidad Penitenciaria del Estado Falcón, de conformidad con lo señalado en el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dar cumplimiento al Articulo 479 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La información obtenida por esta Corte de Apelaciones a través de la institución procesal de la notoriedad judicial registrada en el Sistema Informático Juris 2000 hacen que se tomen en cuenta la conducta predelictual de la procesada, en cuanto a su comportamiento en otros procesos, por lo cual se considera ajustada a derecho la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Control cuando apreciando las declaraciones de los imputados en Sala, estimó necesario esperar el desarrollo de la investigación con los encartados sometidos al proceso a través de la aludida medida privativa de libertad, para que se determine la forma de participación de cada uno de la ejecución del hecho punible por el cual se les juzga, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento de la Defensa.

   En torno a que el Tribunal de Control no analizó en la recurrida cómo participó su representada en los hechos que se le imputan, debe ratificar esta Corte de Apelaciones su criterio que en una etapa tan incipiente de la investigación, donde el Ministerio Público actúa sobre la base de los elementos de investigación recabados al momento de la aprehensión para presentar al imputado ante el Juez de Control, a fin de imponer a éste de los cargos por los que se le investiga y de sus derechos, oportunidad en la que el mismo puede descargar y contradecir tales hechos así como proponer diligencias que permitan inferir la verdad de los mismos y contradecir la imputación fiscal, resulta poco probable hacer una imputación específica sobre la forma o manera como participó cada imputado en la comisión del delito (en los supuestos de aprehensión de varias personas cometiendo el delito), lo que sí se exige al momento de la formulación del acto conclusivo de la acusación, cuando exista fundamento serio para llevarlos a juicio, por lo que habría que esperar el resultado de las investigaciones para su planteamiento, resultando improcedente hacer un pronunciamiento judicial en tal sentido, sin afectar la investigación que apenas iniciaba en el presente asunto, siendo pertinente señalar, además, que la imputada y su defensa cuentan con la oportunidad de producir diligencias y elementos que tienda a enervar la imputación Fiscal, a tenor de lo establecido en los artículo 127.5 y 287 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Nótese que el legislador, en cuanto a la determinación del grado de responsabilidad de cada imputado, es preciso cuando señala que será a través del inicio de la investigación que se practicarán todas las diligencias tendientes a la determinación de las siguientes circunstancias previstas en el Artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación a la comisión de delitos, a saber: calificación de delito y circunstancias de su comisión, responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

   Al respecto, P.S. (2007) opina, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, que:

   Cuando el Ministerio Público conozca por cualquier vía (por la prensa, por un anónimo, por un informe policial, por denuncia ante sí o ante un cuerpo policial o por querella) de la presunta comisión de un hecho punible, ordenará sin pérdida de tiempo el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar su perpetración y para recoger todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y para determinar quiénes han tomado parte en él y con qué grado de responsabilidad…

   (P. 390)

   De esta opinión doctrinaria se desprende que sólo será a través de las investigaciones y en la fase preparatoria que se podrá cumplir con tal requerimiento de la Defensa, en cuanto a la debida individualización de su defendida respecto al grado de participación o de responsabilidad que tuvo en el hecho punible que se le imputa o, por el contrario, que no tuvo participación en el hecho.

   En cuanto al argumento de la Defensa de que el Tribunal de Control apreció un informe pericial de reconocimiento técnico y vaciado de contenido realizado por la Ingeniera DARLLELYS CASTILLO, experta adscrita al Departamento de Informática del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas N° 9700-02170026, del 08/02/2013 a un dispositivo móvil celular, la cual, en su opinión, se encuentra viciada de nulidad porque no fue colectada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sino por la policía del estado, no constando en el expediente alguna autorización del Juez de Control para realizar tal vaciado, verificó esta Sala que dicho elemento de convicción fue estimado por la Juzgadora efectivamente, al establecer en el auto recurrido:

   … Acompaña la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, como elementos de convicción INFORME PERICIAL DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VACIADO DE CONTENIDO realizado por la Ingeniera DARLLELYS CASTILLO experta adscrita en el área de experticias informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas N° 9700-0217-0026 de fecha 08 de febrero de 2013 por la Experta Profesional 1, Ing. Darilelys Castillo, a un dispositivo móvil celular marca: VTELCA, Color: BLANCO y ANARANJADO, serial MEID (HEX):A100002309C8C4 Provisto de batería, marca: VTELCA, color: NEGRO. La evidencia en referencia se aprecia usada, en buen estado de conservación. PERITACIÓN 1. PRUEBA DE FUNCIONAMIENTO Se verificaron las condiciones generales del teléfono celular, se observa en buen estado de conservación. El dispositivo móvil tipo celular solicita clave de acceso para ingresar a sus funciones. La batería se observa en buen estado de conservación. CONCLUSIÓN Como resultado del reconocimiento legal presente en el teléfono celular, se observó lo siguiente: Se observa en buen estado de conservación. El dispositivo móvil tipo celular solicita clave de acceso para ingresar a sus funciones, por tal motivo no se pudo extraer la información presente en el mismo. Se remite anexo al presente informe pericial constancia de una (01) página, de la evidencia antes descrita sometidas a evaluación, con su documento de cadena de custodia. Esta evidencia fue una de las descritas en el ACTA POLICIAL por los funcionarios y por los testigos JOWAR MOLINA y L.M., incautadas durante el procedimiento policial donde fue incautada la sustancia ilícita COCAINA CLORHIDRATO Y MARIHUANA en la residencia donde se encontraban los ciudadanos los imputados D.M.R. y E.B. RIVERO…

   Como se observa, el aludido informe pericial de reconocimiento técnico fue apreciado por el Tribunal de Control como uno de los elementos de convicción que acreditó el Ministerio Público para demostrar la existencia del dispositivo móvil colectado durante la práctica del allanamiento en la residencia de la imputada de autos por los funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales encargados judicialmente de su práctica, esto es, para conectarlo con los imputados y el hecho punible. Ahora bien, que dicho objeto fue colectado por funcionarios no autorizados para su colección, por ser ello competencia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, constituye una incidencia a ser dilucidada en fase posterior del proceso, cuando el titular de la acción penal proceda a promoverla como prueba para la determinación de su autenticidad y eficacia probatoria, pudiendo la contraparte contradecirla en cuanto a su ilicitud u obtención ilícita dentro del proceso, ya que los elementos de convicción en esa fase incipiente del proceso sólo producen indicios, como lo señala Cabrera Romero (2012), en su obra: La Prueba Ilegítima por Inconstitucional”, cuando expresa:

   Al igual que con las piezas de convicción de las que hablaba el profesor Guasp, las que sólo producen indicios, parece que estos fundados elementos de convicción del artículo 250-3 (sic) COPP, sólo aportan indicios, coincidiendo con su concepto de piezas de convicción (objetos no representativos, sino indicativos), ya que si no fuera así y se requirieran medios que representen los hechos, ya existiría en el proceso una especie de certeza de la autoría del hecho punible, y no un estimado de la misma, que es lo que exige la norma junto a otros extremos, para que se decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputados. (Pág. 686).

   En torno al alegato de la Defensa que este órgano de investigación penal principal (CICPC) haya efectuado la aludida experticia sin orden judicial, la misma no se requiere para la práctica de experticia, conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 223 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra:

   Experticias. El Ministerio Público realizará u ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.

   El o la Fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los o las peritos asignados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarán su dictamen.

   Como se observa, las experticias no requieren orden del Tribunal, por cuanto corresponde al Ministerio Público ordenar su práctica al órgano de investigación penal, para cuyas funciones de los expertos no se requerirá, si quiera, la debida juramentación del Juez, cuando están adscritos a dicho órgano, bastando únicamente su designación por el superior inmediato, en los términos que lo señala el artículo 224 eiusdem.

   Respecto del alegato de la Defensa sobre el elemento de convicción apreciado por el Tribunal, atinente al Registro de Cadena de C.d.E.F. colectadas en el sitio del suceso, que a decir de la parte apelante vulnera el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece:

   Art. 187Cadena de custodia. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

   La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

   Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

   La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

   Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de c.d.e.f., es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público.

   Debe insistir esta Corte de Apelaciones que la Planilla de cadena de custodia forma parte de los elementos de convicción que acredita el Ministerio Público ante el Juez de Control para demostrar la coincidencia entre los reflejado en el acta policial respecto de los objetos colectados por los funcionarios intervinientes, que tienden en esa fase incipiente a conectar al imputado con los hechos, no de manera certera, sino bajo presunción o indicio, siendo pertinente destacar que esos elementos de convicción pasan después a ser medios de prueba que se promueven en la siguiente fase del proceso, respecto de los cuales pueden las otras partes intervinientes oponerse a su admisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal con base a su ilicitud en la obtención de así considerarlo y aún siendo admitida la prueba, podrá impugnarla conforme a doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentada en la sentencia N° 1768 del 23/11/2011, que dispuso:

   … si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso.

   En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

   De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

   Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece.

   Como se extrae de esta doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, actualmente es posible impugnar la decisión que admita una prueba que se estima ilícita, por haberse obtenido vulnerando mandatos legales, por lo que se concluye, contrario a lo afirmado por la defensa, que no vulnera esta Alzada el orden constitucional cuando se ha establecido que el Ministerio Público tiene derecho de proponer las pruebas y demostrar su autenticidad en fases posteriores del proceso, por corresponder a las fases intermedias y de Juicio Oral y Público las oportunidades para impugnar la admisibilidad e incorporación de pruebas al proceso.

   Por último, la Defensa denuncia que vulneró el Tribunal de Control la disposición legal contenida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al no motivar por qué estimó que en el caso de autos existía peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, por cuanto el Ministerio Público no motivó por qué existían tales circunstancias en el caso particular. Pues bien, se verificó del auto recurrido que la Juzgadora de instancia estableció:

   … 3.- “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

   Sobre los hechos narrados por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público para acreditar la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, haciendo referencia a una serie de diligencias que fueran practicadas al inicio la investigación en el presente caso, las cuales fueron descritas anteriormente, a los fines de estimar los fundados elementos de convicción que acreditan la participación o autoría los ciudadanos D.M.R. y E.R.B.R., no cabe duda de la gravedad de los hechos por los cuales se requiere la privación judicial para los referidos ciudadanos, a los efectos de determinar la magnitud del daño causado conforme al ordinal 3º del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como se trata del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   En relación a la posible pena a imponer, el tipo penal imputado, prevé una posible pena superior a los diez años de prisión, en consecuencia, se hace imperante lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237, para estimar presente el peligro de fuga, al establecer la norma “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” Se trata de una presunción legal del legislador adjetivo en caso de delitos graves presumiendo de pleno derecho que el proceso se encuentra en riesgo por la pena elevada que podría llegarse a imponer, considerando que se trata de un delito pluriofensivo en el cual se pone en riesgo la integridad de las personas, así como, al Estado Venezolano por cuanto causa graves daños de orden social, económicos, morales en la sociedad.

   Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

   Igualmente debe este Tribunal de Control invocar sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictada en fecha 26/06/2012 con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 11-0548 en la cual se establece que es improcedente en los procesos penales seguidos por delitos previstos contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas otorgar beneficios procesales y beneficios post procesales en la fase de ejecución de penas, a tal respecto se extracta:

   …La Corte de Apelaciones, evidenciando que la accionante fue condenada por el delito señalado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (norma vigente para el momento de la comisión del delito) consideró que a la penada no debía otorgársele el beneficio de destacamento de trabajo, toda vez que “en el presente caso se está en presencia de un delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION (sic), previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde el juez de la recurrida tomo (sic) en consideración que no se trata de un delito común, sino por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD”.

   Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

   Artículo 29:

   (…)

   Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

   Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

   Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

   En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.

   (…)

   De modo que, sobre lo antes expuesto además de la presunción legal ya establecida esta juzgadora sobre la base de la gravedad del hecho, las circunstancias del caso en concreto presume el peligro de fuga establecido en el artículo 237 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por parte de los ciudadanos D.M.R. y E.R.B.R., tal es la gravedad del hecho que también el legislador en el mismo parágrafo primero del artículo 237, impone al Ministerio Público la obligación de solicitar medida de privación judicial preventiva de libertad cuando establece.” En este supuesto –cuando la pena del delito en su límite máximo exceda de 10 años- el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”, como en el presente caso, por lo que se considera procedente la imposición de la medida de privación judicial de libertad para los ciudadanos D.M.R. y E.R.B.R. por la comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y así se decide.-

   Como se aprecia de este extracto de la recurrida se comprueba que la Juzgadora ponderó la apreciación del peligro de fuga conforme a su prudente arbitrio, por observancia de una doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establecida en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, al establecer que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380), por lo cual, tomando en cuenta la posible pena a imponer, que en el caso particular excede los diez años de prisión, permitía que el caso de autos se subsumiera en el esquema legal de la existencia de la presunción legal de tal peligro, amén de considerar la gravedad y magnitud del hecho punible por las consecuencias que produce, por ser un delito pluriofensivo en el cual se pone en riesgo la integridad de las personas, así como, al Estado Venezolano por cuanto causa graves daños de orden social, económicos, morales en la sociedad, por lo cual, ante la exigencia del propio legislador en esos casos de señalarle al Ministerio Público la obligación de solicitar la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado o imputada que se encuentre incurso o incursa en la comisión de tales delitos, a tenor de lo establecido en el último aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, queda relegado de acreditar la existencia de tal peligro de fuga, ante la preeminencia de la aludida presunción legal por la pena probable a imponer.

   Debe además esta Corte de Apelaciones destacar que en el presente caso no puede desconocerse que por notoriedad judicial anteriormente esbozada, se comprobó que la procesada se encontraba bajo la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de suspensión condicional de la ejecución de la pena, al haber resultado condenada por la comisión del delito de estafa, el cual supone el cumplimiento debido de las condiciones que le imponga el Tribunal; e igualmente se encontraba bajo medida cautelar sustitutiva por la presunta comisión del delito de evasión favorecida, lo que conlleva a ponderar el incumplimiento por su parte de las obligaciones impuestas a la procesada por cada Tribunal, lo que debe apreciarse a tenor de lo establecido en el artículo 237.5 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a las anteriormente apreciadas por el Tribunal de Control, motivo por el cual se concluye que no es cierta la denuncia de la Defensa cuando señala que no se motivó suficientemente tal circunstancia del peligro de fuga en la decisión que se revisa. Así se decide.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por los Abogados Defensores de la procesada de autos, confirmándose el fallo que acordó imponer a la ciudadana D.M.R. la medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   III

   DISPOSITIVA

   En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Defensores Privados, abogados, S.J. GUARECUCO CORDERO, EURO G.C.L. y MARIANGÉLICA FORNERINO, de la ciudadana D.M.R., todos antes identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el número IP01-P-2013-000947, que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. SE CONFIRMA la decisión judicial que acordó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra la ciudadana D.M.R.. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 3 días del mes de Julio de 2013.

   MORELA F.B.

   JUEZA PRESIDENTA

   G.Z.O.R.C.N.Z.

   JUEZA TITULAR PONENTE JUEZA PROVISORIA

   J.O.R.

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La secretaria Accidental

   RESOLUCIÓN Nº IG012013000322