Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 20 de Marzo de 2013

Caracas, 20 de marzo de 2013.

202° y 154°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3336-12

Subió la presente incidencia a esta Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., en sus carácter de defensores de la ciudadana E.C.P., contra la decisión dictada el 29 de agosto de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar las excepciones planteadas por la defensa.

Se evidencia que la presente incidencia fue remitida a ésta Sala Diez de la Corte de Apelaciones, tal como consta en el auto de entrada de fecha 17 de octubre de 2012, mediante el cual se designó ponente al Juez YHOSMAR G.S..

En fecha 22 de octubre de 2012, con ponencia del Juez Integrante J.B.U., se admitió el recurso apelación planteado por los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., en sus carácter de defensores de la ciudadana E.C.P..

En fecha 16 de noviembre de 2012, la Jueza Integrante G.P., conforme a lo previsto en el artículo 86 numerales 2 y 8, en relación con el artículo 87 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, procedió a inhibirse de conocer el recurso apelación planteado por los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., en sus carácter de defensores de la ciudadana E.C.P..

En fecha 27 de noviembre de 2012, el Dr. C.N., se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa, ello, en virtud de la convocatoria que le fue efectuada el 21 del mismo mes y año, por Presidencia de este Circuito Judicial Penal, para suplir la ausencia temporal por reposo médico del Juez Integrante de ésta Alzada, Dr. J.B.U..

En fecha 27 de noviembre de 2012, el Juez Dirimente Dr. C.N., declaró Con Lugar la inhibición planteada por la Jueza Integrante G.P., conforme a lo previsto en el artículo 87 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, en relación con el artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En fecha 29 de enero de 2013, el Dr. J.B.U., Juez Integrante de ésta Sala, presentó escrito de inhibición conforme a lo previsto en el numeral 8 del artículo del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

En fecha 30 de enero de 2013, el Juez Dirimente Dr. J.M.I., declaró Con Lugar la inhibición planteada por el Juez Integrante Dr. J.B.U., conforme a lo previsto en el artículo 89 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

En fecha 31 de enero de 2013, vistas las declaratorias Con Lugar de las inhibiciones planteadas por los Jueces Integrantes de esta Sala G.P. y J.B.U., respectivamente, se dictó auto mediante el cual con fundamento en lo dispuesto en el único aparte del artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se realizó sorteo resultando seleccionados para conformar la Sala 10 Accidental, el Dr. JIMAI MONTIEL, Juez Integrante de la Sala Uno y el Dr. I.A.H., Juez Integrante de la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal.

En fecha 15 de febrero de 2013, la Dra. S.A., se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa, y vistas las declaratorias Con Lugar de las inhibiciones planteadas por los Jueces Integrantes de esta Sala G.P. y J.B.U., respectivamente, le fue asignada la ponencia, por lo que con tal carácter la suscribe.

Entonces, el deber de esta Sala Colegiada Accidental es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 2 al 37 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado interpuesto por los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., en sus carácter de defensores de la ciudadana E.C.P., contra la decisión dictada el 29 de agosto de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar las excepciones planteadas por la defensa. El cual fundamentan en los siguientes términos:

…CAPITULO PRIMERO

CONSIDERACIONES DE HECHO.

Se inicio la presente investigación en fecha 02-03-2012, mediante querella privada propuesta por los Abogados HILNER HERNANDEZ y M.E.R., actuando como apoderados judiciales de la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., quienes presentaron querella acusatoria en contra de la ciudadana E.C.P., por la presunta comisión del delito de Calumnia, previsto y sancionado en el articulo 240 ordinal 1°(sic) del Código Penal.

En fecha 08 de marzo de 2012, el Tribunal de control admitió la querella acusatoria, dándole el carácter de partes a los querellantes y a la victima. De igual manera ordeno la citación de las partes.

En fecha 07 de Mayo de 2012, la imputada de autos se dio por notificada y nombro Abogados defensores.

En fecha 15 de Mayo de 2012, esta representación propuso excepción Ab-Initio en contra de la admisión de la Querella.

En fecha 29 de Agosto 2012 el Tribunal de la recurrida declaro sin lugar las excepciones propuestas

CAPITULO SEGUNDO

CONSIDERACIONES DE DERECHO.

DENUNCIA PRIMERA: EN BASE AL CONTENIDO DE LOS ARTICULO (SIC) 196, ULTIMO APARTE, EN RELACION CON EL CONTENIDO DEL ARTICULO 29 ANTEPENULTIMO APARTE AMBOS DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; EN RELACION CON EL CONTENIDO DEL ARTICULO 447 DENUNCIO LA INFRACCION DEL ORDINAL 2°(sic) EJUSDEM.

Por cuanto la Juez de Merito declaro sin lugar la excepción ab-initio y la solicitud de la nulidad absoluta propuesta por esta representación en contra del auto que admitió la querella Lo que se tradujo en la violación al contenido de los artículos 3, 19, 25, 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Para analizar este aspecto se tiene que partir de las normas constitucionales. Articulo 3 Constitucional consagra como fines del estado la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto de su dignidad. Por otra parte, en el articulo 19 ejusdem, el estado garantiza a toda persona el ejercicio de sus derechos y en el articulo 49 ibidem, se estatuye el debido proceso y en lo especifico de pruebas, dispone que "Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso". Los órganos del poder publico están obligados a respetar y garantizar los derechos de la persona humana (articulo 19) Por corolario de las premisas constitucionales la prueba tiene que provenir en el respeto de la persona y sus derechos.

En el presente caso se verifica en principio que la Juez de Merito quebranta el contenido del articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; en razón de los siguientes fundamentos.

a) Esta representación propuso excepciones Ab-initio en fecha 15 de Mayo de 2012, contra la acusación particular propia, momento procesal en la cual no existía acusación fiscal y era necesaria su resolución a fin de prevenir la continuación del proceso, o en su defecto el ejercicio legal de la actividad de defensa ante la sede fiscal; Sin embargo no es hasta el día 29 de Agosto de 2012, cuando las excepciones ab-initio fueron resueltas, ya habiendo el Ministerio Publico presentado acusación en fecha 29 de Junio de 2012, creando dentro del proceso una indefensión total a nuestra representada; por cuanto se acumularon dentro de dos fases procesales excluyentes entre si (investigación y preliminar) los medios de defensa (excepción) por no haberse obtenido una oportuna respuesta dentro de los lapsos legales. A Esta situación jurídica censurable desde todo punto de vista, se le acumula la indebida tramitación de la excepción Ab-initio por parte de la Juez de la recurrida; ya que se observa que la excepción propuesta es de aquellas que deben ser resueltas de pleno derecho, ya que el contenido de la misma se avocaba a la institución de la prescripción que se verificaba con la admisión de la querella y sus anexos, los cuales eran extensibles a la verificación de la presunta comisión del delito de calumnia con el simple estudio del contenido de la sentencia.

b) En el presente caso se evidencia sin lugar a equívocos que a nuestra representada se le vulnero el derecho a una Tutela Judicial efectiva, por cuanto no obtuvo una oportuna repuesta por parte de la juez de merito; por el contrario su inactividad genero un caos jurídico al acumular pretensiones de excepciones en fases distintas y que operan de manera contraria y excluyente.

c) En el mismo orden de ideas, se verifica que la juez de merito violento el contenido del articulo 25 Constitucional, al admitir la acusación particular propia estando esta prescrita, por cuanto había desaparecido la posibilidad de persecución en contra de nuestra representada al haber caducado la acción penal; si hubiese existido delito.

d) Se verifica del auto recurrido la indebida aplicación del contenido del articulo 108 y 109 del Código Penal, y el articulo 335 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.,

La situación descrita por esta representación hace necesaria la revisión general del proceso desde su génesis, a fin de lograr la corrección a que haya lugar; por cuanto se han cometido errores graves censurables a lo largo del presente proceso. Razón por la cual solicitamos sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y se decrete la nulidad absoluta del auto de fecha 29 de Agosto de 2012 y se ordene a un nuevo juez resuelva dentro de la oportunidad legal las excepciones ab-initio prescindiendo de los vicios denunciados.

SEGUNDA DENUNCIA. CON FUNDAMENTO EN EL CONTENIDO DEL ARTICULO 447 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCION DEL ORDINAL 2°(sic) POR RESULTAR INMOTIVADO EL FALLO RECURRIDO. Vicio este que se constituye en violación de ley por falta de aplicación del contenido del artículo 173 Ejusdem.

Por cuanto la Juez de Merito dejo de analizar el contenido de las sentencias absolutorias emitidas por el Juzgado Vigésimo Noveno de Juicio y La Corte Cuarta de Apelaciones.

(Omissis)

En el presente caso se observa que la Juez de la recurrida de manera escueta señala, que declara sin lugar la excepción propuesta por esta representación en base al contenido del articulo 28 ordinal 4° (sic) literal c, referida a que los hechos no revisten carácter penal; al considerar que se encontraban llenos los extremos legales para subsumir la conducta de nuestra representada dentro del tipo legal de CALUMNIA.

En el caso de marras se evidencia que la Juez de la recurrida no analizo en modo alguno el contenido de las sentencias emitidas por el Tribunal de Juicio y Por la Sala Cuarta de Apelaciones que absolvió a la ciudadana YULIBEI D.M., del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO. Las cuales no señalan en modo alguno que los hechos denunciados sean falsos ni tampoco que la acción penal fue temeraria, lo que se traduciría en la comisión del delito in comento y por ende haría admisible la acusación por el delito de CALUMNIA, siendo las propias sentencias los elementos perfeccionadores del tipo legal y requisitos indispensables para el perfeccionamiento del delito. El hecho de que una persona sea absuelta dentro de un proceso no implica que el denunciante cometa el delito de calumnia, para que esta exista los hechos deben ser falsos y temerarios y deben ser señalados dentro del contenido de la sentencia de absolución o sobreseimiento, situación esta distinta al presente caso.

La falta de análisis de la Juez de Merito del contenido de las sentencias ut supra se traduce en falta de motivación del fallo, por cuanto de haberse analizado el contenido de las sentencias in comento la juez de la recurrida habría declarado con lugar la excepción, esta falta de análisis vulnera el contenido del- articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por cuanto se violenta el debido proceso y el derecho a la defensa, por desconocer la defensa en que se fundo la juez para concluir del modo en que lo hizo, y poder atacar los medios de inculpación utilizados. En razón de lo expuesto solicito se decrete la nulidad absoluta del auto de fecha 29 de Agosto de 2012 prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente apelación.

Sobre los criterios de admisión de la querella, se pronunció la Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes argumentos:

Al respecto, la Sala observa lo siguiente:

El articulo 240.1 del Código Penal, prevé y sanciona el tipo de calumnia, el cual expresa:

(Omissis)

Por otra parte, el artículo 299 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado como indebidamente aplicado, establece lo siguiente:

(Omissis)

Ahora bien, analizadas las disposiciones denunciadas cuya indebida aplicación se denuncio, como es la norma prevista en el articulo 299 del Código Orgánico Procesal Penal y la errónea interpretación del articulo 240 del Código Penal; sustentando por una parte en que los hechos se adecuan al referido delito de calumnia, por cuanto el ciudadano TANNOUS FOUAD GERGES, en forma consciente y libre, imputo por medio de querella incoada en fecha 23 de noviembre de 2007 ante el Juzgado Quincuagésimo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, previa distribución por parte de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, a C.R.L., la comisión del delito de extorsión, previsto y sancionado en el articulo 459 del Código Penal, a sabiendas de que este es inocente del mismo; lo que no incide ni guarda relación alguna con el supuesto previsto en el articulo 299 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la falsedad o temeridad de los hechos de la querella interpuesta por TANNOUS FOUAD GERGES.

Ahora bien, se procede a analizar la decisión recurrida a los fines de verificar si en efecto se haya en los vicios denunciados; de lo que se desprende que en la misma se indico lo siguiente:

(Omissis)

Tal como puede observarse del contenido de la sentencia antes transcrita, se hace necesario por parte del Juez de Control un análisis previo de la querella a los fines de analizar si cumple o no con los requisitos de Ley. En este sentido, la juez debió verificar si los hechos acusados constituían o no un delito, cosa que no ejecuto y por ende falla del modo errático en que lo hizo.

TERCERA DENUNCIA. CON FUNDAMENTO EN EL CONTENIDO DEL ARTICULO 447 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, DENUNCIO LA INFRACCION DEL ORDINAL 2°(sic) POR IDEBIDA APLICACION DEL CONTENIDO DE LOS ARTICULO (SIC) 108 Y 109 AMBOS DEL CODIGO PENAL.

Señalo Juez de la recurrida para declarar sin lugar la excepción contenida en el articulo 28 ordinal 5°(sic) del Código Orgánico Procesal Penal; referido a la prescripción de la acción penal, que la fecha que nace el derecho por la parte actora para accionarlo, no es otro que el momento en que queda firme la decisión por la instancia superior." (Subrayado v negrillas nuestras).

En el presente caso se evidencia que la Juez de Merito Violenta de manera flagrante el contenido del articulo 335 de la constitución nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, al apartarse del criterio jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, el cual ha señalado en aquilatada jurisprudencia el momento procesal que rige para el ejercicio de la acción del delito de calumnia, que no es otro que desde el momento mismo que se inicia la acción falsa o temeraria, en el caso de marras los hechos que dieron lugar al presente caso, se encontraban prescritos al momento de admitirse la querella, situación que violenta de manera clara el contenido del articulo 49 de la Constitución.

Sobre esta base el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional expreso lo siguiente:

(Omissis)

En el presente caso resulta evidente que la Juez de merito aplico indebidamente el contenido de los articulo 108 y 109 ambos del Código Penal, lo que trajo como consecuencia que la juez de merito fallo erráticamente, al no considerar ninguno de los aspectos señalados en la doctrina patria.

Sobre la caducidad de la acción estableció el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional lo siguiente:

LA JURISPRUDENCE SALA CONSTITUCIONAL

(Omissis)

Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos. (Sent. 1118 de fecha 25 de Junio del año 2001, con Ponencia del Magistrado. J.E.C.R..)(Subrayado y negrillas nuestra).

SALA DE CASACION PENAL.

(Omissis)

Como puede observarse en el presente caso, la Juez de Merito debió declarar inadmisible la presente querella por cuanto la misma se encontraba prescrita y había caducado la acción penal por parte del querellante y del Ministerio Publico.

PETITORIO

En razón de los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos es que solicito se decrete la nulidad absoluta del auto de fecha 29 de Agosto de 2012, se ordene a un nuevo Juez la resolución prescindiendo de los vicios que dieron lugar al presente recurso de apelación…

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Cursa a los folios 241 al 254 del cuaderno de incidencias, escrito interpuesto por las Abogadas HILNER H.S. y M.E.R., en sus carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., mediante el cual contestan al recurso de apelación planteado por los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., en sus carácter de defensores de la ciudadana E.C.P., en los términos siguientes:

…I

EN CUANTO A LA PRIMERA DENUNCIA

Antes de comenzar a exponer nuestros argumentos razonados para dar contestación a la apelación interpuesta en contra del auto del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declara sin lugar las excepciones opuestas, debemos hacer un breve referencia al delito de calumnia y el contenido del artículo 240, ordinal 1 del Código Penal que prevé:

(Omissis)

Pretenden los recurrentes que por la vía recursiva se anule la admisión de la querella, por supuesta violación al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva debemos observar que tratando de diferenciar admisibilidad y procediendo, se puede decir que una vez interpuesta la querella, el Juez examinara si se han cumplido los requerimientos y formalidades extrínsecas que la ley dispone para que la misma pueda ser sustanciada. En ese supuesto se esta produciendo una apreciación de "admisibilidad" de la pretensión.

La admisibilidad es un concepto que atañe al derecho procesal y en especial a la acción interpuesta.

Por otra parte una vez admitida la acción, se considera el merito o fondo del asunto, decidiendo el juez respecto de la "procedencia o improcedencia" de las pretensiones del actor o del recurrente, según sea el caso.

Siendo así las cosas, la procedencia concierne mas al derecho material, es decir la composición en si de un asunto o una situación que suscite conocimiento jurisdiccional procedente, no depende en si de la interposición de una demanda, sino que el hecho existe y está latente.

En principio los conceptos inadmisibilidad e improcedencia, están vinculados, por definición, al derecho procesal, debido a que ambos parten del ejercicio de la acción y el mismo debe pronunciarse.

El estudio de la admisibilidad es al solo efecto de desplegar la instancia, en cambio el examen de la procedencia se realiza para resolver el fondo del asunto. Es por ello que se hace necesario establecer bajo que supuesto fáctico el juez estará facultado para realizar un pronunciamiento en uno u otro alcance.

La declaración de inadmisibilidad se realiza como una diligencia previa, en la que se decide (apreciando aspectos de forma o requisitos de procedibilidad de la acción.

En cambio la improcedencia es la falta de oportunidad, de fundamento o de derecho; por lo tanto una pretensión es declarada improcedente cuando no es conforme a derecho, inadecuada o extemporánea.

La admisibilidad de la acción, se encuentra referida al cumplimiento de los requisitos legales que habiliten su tramitación, pero su declaratoria de ningún modo implica un pronunciamiento sobre el merito del asunto debatido en el proceso.

Por el contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se origina por la falta de cumplimiento de esas exigencias que impiden la prosecución del proceso.

Por su parte, la procedencia se refiere a una investigación ya del fondo del asunto, infiere una confrontación entre la pretensión invocada y el derecho aplicable que conlleva a la declaratoria con lugar o sin lugar de la acción interpuesta.

En tal sentido, si bien nada es absoluta la intención es señalar, que no existe absoluta identidad y similitud entre admisibilidad y procedencia, toda vez que la inadmisibilidad esta referida al incumplimiento de determinados presupuestos que hacen inviable el inicio del procedimiento; en tanto que, la improcedencia obedece a aquellos casos en que la pretensión del demandante no se adecua a lo establecido en el derecho sustantivo, a los efectos de conseguir su satisfacción a través de una decisión judicial.

De todos modos y para finalizar, se puede decir que a pesar de las diferencias, existe una importante conjunción entre inadmisibilidad e improcedencia, que se produce porque el análisis de procedencia en la oportunidad procesal de analizar la admisión encuentra su justificación en el principio de economía procesal, ya que no tiene coherencia admitir una acción que en definitiva no prosperara por resultar improcedente.

Por otra parte, es necesario tomar en cuenta lo ya esgrimido en el escrito de excepciones por la defensa de la querellada la ciudadana E.C., y resuelto en el auto apelado, quienes hacen mención a los requisitos que debe reunir este delito de acuerdo a la opinión de los juristas T.C., J.R.M. Y FEBRES CORDERO, y los tres son contestes en afirmar que los requisitos para que el delito de calumnia se concrete son:

La atribución de un hecho punible a determinada persona mediante la denuncia o acusación ante la autoridad judicial o funcionario publico.

La posibilidad de que sea iniciado un procedimiento penal.

Y la intención de causar daño.

Estos tres elementos dan a esta acción la característica de doloso, tal como ha sido concebido por nuestro legislador, por lo tanto estamos ante un hecho humano, típico y contrario a la norma o lesivo del interés o bien jurídico protegido cuyo resultado dañoso fue ocasionado personal y objetivamente, en perjuicio de la ciudadana YULIBEY DAVILA.

Por lo tanto, mal puede decirse que los hecho explanados en la querella, no revisten carácter penal y que se encuentra prescrito (ambos aspectos declarados sin lugar en el auto apelado).

En cuanto a la presunta vulneración de la tutela judicial efectiva, se deja constancia en las actas del expediente que la ciudadana E.C., fue debidamente notificada por el Tribunal de Control de la admisión de la querella, procediendo la misma en consecuencia al nombramiento de su defensa privada, quienes desde un inicio han venido ejerciendo la misma, sin impedimenta procedimental, ni legal alguno.

Dentro de los principios y garantías contemplados tanto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, se reconoce el derecho a la tutela procesal penal, que se basa principalmente en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y como contenido de este derecho, el acceso a la justicia consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un juez, es decir, la posibilidad de dirigirse a uno de ellos en busca de la protección efectiva de dichos derechos e intereses de naturaleza constitucional.

La tutela judicial efectiva se trata de un derecho de configuración legal. De allí, que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 constitucional, es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos y ciudadanas a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales.

Tales exigencias formales, que cumplen, por lo general, un cometido eminente en la ordenación del proceso, deben interpretarse en el sentido mas favorable para su efectividad, tratando que no se conviertan en un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso, y solo deben causar la grave consecuencia de la inadmisión del recurso o de la petición cuando no sean perfectamente observadas por el recurrente.

No debiendo interpretarse la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, como un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso y que deba interponerse, según la defensa por la vía del recurso, invocando según su motivación una violación a la tutela judicial efectiva.

II

EN CUANTO A LA SEGUNDA DENUNCIA

La Defensa recurre de la decisión del tribunal basándose en la supuesta inmotivación de la misma, sin embargo es de observarse que cuando hace la fundamentación de dicho recurso se limita a señalar que la Juez del tribunal "...debió hacer un análisis previo de la querella a los fines de analizar si cumple o no con los requisitos de Ley. En este sentido debió verificar si los hechos acusados constituían o no delito, cosa que no ejecuto y por ende falla del modo errático en que lo hizo."

Ahora bien, el recurso lo ejerce conforme a lo dispuesto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

(Omissis)

Esgrimiendo alegatos de ilogicidad y de inmotivacion con las sentencias que trae a colación, sin que nada tenga que aducir en cuanto al fallo como tal de fecha 29 de agosto de 2012, emitido por el Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, dejando expresa constancia que no se ha realizado la audiencia preliminar.

Considerando quienes suscriben que hay por demás congruencia y coherencia en la decisión emitida por parte de la Juez 28 de Control, en la decisión de las excepciones, haciendo un análisis entre lo planteado en las excepciones y lo decidido por la Juzgadora.

II

EN CUANTO A LA TERCERA DENUNCIA

Hace referencia en su recurso la defensa de la ciudadana E.C., que la Juez de merito aplico indebidamente el contenido de los artículos 108 y 109 del Código Penal,

Aspecto este que fue decidido, declarándose sin lugar, en fecha 29 de agosto de 2012, en el escrito de excepciones opuesta por la defensa, por la presunta violación del articulo 28 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que aludió la defensa que la acción penal se encuentra prescrita por cuanto la denuncia realizada por la ciudadana E.C.P., es de fecha 13 de mayo de 2008.

Nuevamente, le hacemos la observación que realizamos al momento de contestar dicha excepción "Estamos ante un alegato de prescripción ordinaria cuyo termino es el establecido en el art. 108 del Código Penal.

En este sentido se pronuncia Arteaga Sanchez cuando advierte que la prescripción:

(Omissis)

Así pues, el fundamento científico de la prescripción -abordado por infinidad de autores desde tiempos remotos- es susceptible de aclararse bajo la plena convicción de que el transcurso inicuo del tiempo, sin la emisión oportuna de una resolución judicial, inmola el interés de punición social generado por la perturbación natural inmanente al ilícito penal.

Es así como el cálculo de la prescripción debe operar de conformidad con lo previsto en el artículo 108 del Código Penal. Al respecto ha dicho la Sala de Casación Penal que…

Como se puede apreciar el DELITO DE CALUMNIA, se materializa desde que se dicta la sentencia ABSOLUTORIA, siendo que cobra vida cuando queda definitivamente firme la decisión y judicialmente demostrada la inocencia o inculpabilidad del calumniado.

En el caso que nos ocupa el delito de calumnia se materializo en la fecha de la decisión de Primera Instancia con la:

Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio Vigésimo Noveno del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se ABSUELVE A LA CIUDADANA YULIBEY COROMOTO DAVILA, de la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Nino, Nina y del Adolescentes vigente para la fecha de los hechos, expediente 540-09.

Así mismo esta decisión fue confirmada en Segunda mediante la decisión:

De la Sala 4 Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 05 de agosto de 2011, mediante la cual declaro SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Representante Fiscal Centésimo Noveno del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Noveno en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se absolvió a la ciudadana Yulibey Coromoto D.M., de los hechos por los cuales la ciudadana E.C.P., interpuso denuncias en su contra, decisión contenida en el asunto Nro. 2685-11. Desprendiéndose como fundamento de la querella las circunstancias de tiempo y lugar de ocurrencia del hecho investigado

Por ende la fecha de comisión del delito de calumnia, es de fecha 05 de agosto de 2011, cuando queda demostrada judicialmente la inocencia de la ciudadana YULIBEY DAVILA mal puede, recurrir del fallo dictado por la juez 28 de Control, al momento de la decisión emitida cuando resolvió las excepciones.

Por lo tanto no puede considerarse extinta la acción penal en el presente caso y mucho menos dictar la nulidad del auto de fecha 08 de marzo de 2012, que admitió la querella acusatoria del auto de admisión de la querella, ni el auto de fecha 29 de agosto de 2012, que declaro sin lugar las excepciones opuestas.

IV

SOLICITUD

En virtud de todo lo antes expuesto, solicitamos no se admita el presente recurso en el que se solicita se anule la decisión que mediante auto fundado dicto la Juez del Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, y de ser admitido sea declarado sin lugar, con base a un razonamiento jurídico…

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Cursa a los folios 225 al 228 del cuaderno de incidencias, la decisión dictada el 29 de agosto de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar las excepciones planteadas por la defensa, de la cual se extrae lo siguiente:

…Vistas las anteriores actuaciones y visto asimismo el escrito interpuesto por los profesionales del Derecho J.R. DIAZ Y E.A.R., en su carácter de Defensores de la Querellada E.C.P., quienes de conformidad con lo establecido en el articulo 296 en su tercer a parte, en relación con e! articulo 28 ordinales 4°(sic) literal "c" y 5°(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a la querella incoada en su contra por la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M.. Esta juzgadora a los efectos de emitir el pronunciamiento correspondiente pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Observa quien expone, la presente causa se dio a lugar en fecha 2 de marzo del año que discurre, en atención a la querella incoada por las profesionales del Derecho HILNER HERNANDEZ Y M.E.R., en su carácter de Apoderadas judiciales de la ciudadana Querellante YULIBEY COROMOTO D.M., carácter este debidamente acreditado en autos, quienes de conformidad con lo establecido en el articulo 401 de la norma penal adjetiva, interpusieron acusación privada en contra de la ciudadana E.C.P., siendo consignada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, correspondiendo el conocimiento de la misma previa distribución a este Juzgado.

En fecha 8 de marzo del año que discurre, este Juzgado Vigésimo Octavo de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial dictó auto mediante el cual una vez verificado los requisitos de procedibilidad, ADMITIÓ LA QUERELLA, interpuesta por las profesionales del Derecho HILNER HERNANDEZ Y M.E.R., en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., plenamente identificada en autos, por la presunta comisión del delito de CALUMNIA, previsto y sancionado en el articulo 240 del Código Penal, para la fecha en que ocurrieron los hechos; en perjuicio de la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., por considerar que los hechos a los cuales se refiere constituye delito de acción publica, que la acción no se encuentra evidentemente prescrita, atribuyéndole la cualidad a la victima, ADMITIENDO LA MISMA A RESERVA DE LO QUE ARROJARA EL PROCESO, ello a tenor de lo establecido en el articulo 292 al 296 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto cabe destacar el contenido de ambas normas antes citadas:

Art. 292. Solo la persona, natural o jurídica, que tenga la calidad de victima podrá presentar querella.

En este particular vemos que la querella, es un mecanismo de acceso al proceso penal, la querella como modo de inicio del proceso, la cual solo puede ser incoada o accionada por la persona directamente ofendida por la presunta comisión del hecho punible, lo cual comporta una serie de formalidades las cuales están enunciadas de manera clara en el articulo 294 de la norma penal adjetiva.

Nuestra Sala de Casación Penal en Sentencia A-041 expediente N° C05-0365, de fecha 27 de abril de 2006, ha señalado…

Lo explanado en el párrafo anterior, se encuentra en plena sintonía con lo establecido en el articulo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual emana del escrito que riela del folio 1 al 19 de la presente pieza, donde efectivamente se observa el escrito de querella interpuesto por la presunta victima ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., en contra de la ciudadana E.C.P., ello como un mecanismo de acceso aI proceso penal, debemos tener la querella como modo de inicio del proceso, para lo cual se encuentra plenamente facultada por ser la persona afectada por la presunta comisión de un hecho punible, del cual se desprende el cumplimiento de los requisitos exigidos por el legislador en el articulo 294 al 296 del texto penal adjetivo, lo cual fue ya verificado y en razón de ello admitida la querella interpuesta, mediante auto dictado por este órgano jurisdiccional, en fecha 3 de marzo de 2012.

Bajo el titulo del capitulo II, "obstáculos al ejercicio de la acción", que trata sobre las excepciones. Constituyen autenticas excepciones y presupuestos procesales que han de ser resueltos, con carácter previo al juicio oral, por el juez de Control. Roxin dice que presupuestos en sentido amplio, son las circunstancias de las que depende la admisibilidad de todo el procedimiento o una parte considerable de él ( p. ej., competencia del tribunal, jurisdicción, etc.) Así, los presupuestos procesales son los requisitos que deben observar los sujetos procesales en el momento del ejercicio de la acción y cuya ausencia impide al órgano jurisdiccional entrar a examinar el fondo de la pretensión. Son pues, los presupuestos requeridos para que exista legítima y validamente el proceso.

Estas excepciones, que en general nos parecen verdades presupuestos procesales, se pueden dividir en procesales y materiales. Procesales son: existencia de la cuestión prejudicial, la falta de jurisdicción, la incompetencia del Tribunal. Materiales: acción promovida ilegalmente -causas- , extinción de la acción penal e indulto.

Sobre el particular la Defensa en el presente caso ha esgrimido la violación de los ordinales 4° (sic) literal "c" y 5 del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal:

Art. 28 Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza d Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1...

4. Acción promovida ilegalmente, que solo podrá ser declaradas por las siguientes causas:

c) Cuando la denuncia, la querella de la victima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la victima o su acusación privada se basen en hechos que no revisten carácter penal.

En relación a ello, observa esta juzgadora que en el escrito de querella los Apoderados de la victima, como se indico anteriormente cumplieron con todos y cada uno de los requisitos establecidos por el legislador , establecidos en su articulo 294 del Código Orgánico Procesal Penal y en este sentido es menester hacer referencia al escrito de querella donde de manera amplia en el denominado Capitulo II, (vid folio 2 al 12) las mismas realizaron una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuible, así como también el precepto jurídico aplicable siendo este el delito de CALUMNIA, previsto y sancionado en el articulo 240 del Código Penal, el cual establece:

(Omissis)

Del contenido de la norma antes transcrita, se observa que de los hechos explanados en la querella, se encuentra debidamente acreditada la presunta comisión de un hecho punible, lo cual se observa, de las denuncias incoadas por parte de la imputada ciudadana E.C.P., en contra de la ciudadana YULIBEY COROMOTO DAVILA, por ante la Fiscalía Nonagésima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expediente N° 01-F90-493-D-208, en la cual entre otras manifestó que mientras se encontraba en una panadería observe que la ciudadana YULIBEY D.M. le dijo al niño S.H que sacara su lengua y la rozara con la suya, siendo esta conducta subsumida en la presunta comisión de un delito Contra Las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, siendo imputada la misma por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con la agravante del articulo 217 ejusdem.

Ello conllevo a que la causa iniciada en contra de la victima ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., desencadenara un juicio de reproches, cuyo resultado fue una Sentencia Absolutoria dictada por parte del Juzgado Vigésimo Noveno en Funciones de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, la cual fue publicada en fecha 23 de Diciembre de 2010, siendo dicha decisión objeto de impugnación, por parte del titular de la acción penal en fecha 6 de mayo de 2011, siendo conocida dicha causa por la Sala 4 de la Corte de Apelaciones de esta misma Circunscripción Judicial, la cual en fecha 5 de agosto de 2011, confirmo la decisión dictada por el Tribunal de Juicio.

Considerando quien aquí decide, que efectivamente la conducta desplegada por la ciudadana E.C., se encuentra subsumida en los verbos rectores del tipo penal, aludido por las querellantes, constituyendo la misma una conducta que se encuentra descrita en la norma sustantiva penal, como reprochable, aunado al hecho de que el mismo, se da a lugar desde el momento en que la Sala 4 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, confirma a en fecha 5 de agosto de 2011, la decisión mediante la cual el Juzgado Vigésimo Noveno en función de Juicio dicto SENTENCIA ABSOLUTORIA en su contra, tal como lo expresa Chiossone…

Ahora bien, con respecto a la excepción, relativa a la prescripción de la acción penal, a tenor de lo establecido en el articulo 28 numeral 5° (sic). del Código Orgánico Procesal Penal, esgrimida por la Defensa, es de observar, lo antes señalado, en relación con la fecha en que nace el derecho por la parte actora, para accionarlo que no es otro, que en el momento en que queda firme la decisión proferida por la Instancia Superior, aI confirmar la decisión proferida en primera instancia, es decir, desde el 5 de agosto de 2011, por lo que mal podría considerar esta juzgadora los argumentos de la Defensa a fin de decretar la extinción de la acción penal, máxime cuando transcurrió desde ese momento histórico dentro del presente proceso, hasta la fecha en que la querellante ejerció su derecho, es decir hasta el 2 de marzo del que discurre, un lapso de tiempo de SEIS (6) MESES Y VEINTISIETE (27) DIAS, por lo que mal podría esta juzgadora decretar la extinción de la acción penal por prescripción de la misma.

Es en razón a todas las consideraciones aquí explanadas, que este Juzgado Vigésimo Octavo de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a tenor de lo establecido en el articulo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR las excepciones planteadas por la Defensa, advirtiendo que toda vez que fueron interpuestas en fase preparatoria del proceso, y declaradas SIN LUGAR las mismas no podrán ser opuestas nuevamente en la fase intermedia…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa este Tribunal Colegiado que los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., en sus carácter de defensores de la ciudadana E.C.P., interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada el 29 de agosto de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar las excepciones planteadas por la defensa, alegando como primera denuncia que esa representación propuso excepciones Ab-initio en fecha 15 de Mayo de 2012, contra la acusación particular propia interpuestas por las Abogadas HILNER HERNÁNDEZ y M.E.R., en sus condición de Apoderadas Judiciales de la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., momento procesal en la cual no existía acusación fiscal y era necesaria su resolución a fin de prevenir la continuación del proceso, o en su defecto el ejercicio legal de la actividad de defensa ante la sede fiscal, sin embargo no es hasta el día 29 de Agosto de 2012, cuando las excepciones ab-initio fueron resueltas, ya habiendo el Ministerio Publico presentado acusación en fecha 29 de Junio de 2012, creando a criterio de los recurrentes dentro del proceso una indefensión total a su defendida, por cuanto se acumularon dentro de dos fases procesales excluyentes entre si (investigación y preliminar), ni se obtuvo una oportuna respuesta dentro de los lapsos legales. Asimismo, los recurrentes aducen que la Juez A quo admitió la acusación particular propia estando ésta prescrita, señalando que había desaparecido la posibilidad de persecución en contra de su representada al haber caducado la acción penal, si hubiese existido el delito denunciado.

Como segunda denuncia los recurrentes alegan falta de motivación del fallo recurrido, toda vez que a sus criterios, en el presente caso se incumplió con el mandato expreso del derogado artículo 173 (hoy el artículo 157) del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la Juez A quo declaró sin lugar la excepción propuesta por esta representación en base al contenido del articulo 28 numeral 4 literal “c”, referida a que los hechos no revisten carácter penal, al considerar que se encontraban llenos los extremos legales para subsumir la conducta de nuestra representada dentro del tipo legal de CALUMNIA, siendo que a juicio de los impugnantes, no analizó en modo alguno el contenido de las sentencias emitidas por el Tribunal de Juicio y Por la Sala Cuarta de Apelaciones que absolvió a la ciudadana YULIBEI D.M., del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, indicando que el hecho de que una persona sea absuelta dentro de un proceso no implica que el denunciante cometa el delito de CALUMNIA. En tal sentido, los recurrentes aducen que ha debido la Juzgadora analizar si la querella cumplía o no con los requisitos de Ley, verificando si los hechos denunciados constituían o no un delito.

Por último como tercera denuncia los impugnantes aducen que la juez violentó el contenido del articulo 335 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, al apartarse del criterio jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Constitucional, el cual ha señalado el momento procesal que rige para el ejercicio de la acción del delito de calumnia, indicando que es desde el mismo momento en que se inicia la acción falsa o temeraria, señalando que los hechos que dieron lugar al presente caso, se encontraban prescritos al momento de admitirse la querella, situación que violenta de manera clara el contenido del articulo 49 de la Constitución. Al respecto, señalan los recurrentes que la Juez A quo aplicó indebidamente el contenido de los artículos 108 y 109 ambos del Código Penal, por lo que a juicio de los apelantes se debió declarar inadmisible la presente querella ya que la misma se encontraba prescrita y había caducado la acción penal por parte del querellante y del Ministerio Publico.

Para decidir, la Sala observa lo siguiente:

En fecha 02 de marzo de 2012, las Abogadas HILNER HERNANDEZ y M.E.R., en sus carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., interpusieron querella acusatoria por ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en contra de la ciudadana E.C.P., por la presunta comisión del delito de Calumnia, previsto y sancionado en el articulo 240 numeral 1 del Código Penal. (Folios 01 al 19 del expediente original), siendo que se le dio entrada, según auto de la misma fecha emanado del Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control del mismo Circuito Judicial Penal (Folio 21 del expediente original).

En fecha 08 de marzo de 2012, el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, admitió la querella planteada por las Abogadas HILNER HERNANDEZ y M.E.R., otorgando el carácter de partes a los querellantes y a la victima, así como se ordenó las citaciones correspondientes. (Folios 23 al 24 del expediente original).

En fecha 07 de mayo de 2012, la ciudadana E.C.P., nombró a los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., para que la asistieran como sus defensores, en virtud de la querella planteada por las Abogadas HILNER HERNANDEZ y M.E.R., en sus carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M.. (Folio 30 del expediente original).

En fecha 15 de mayo de 2012, los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., en sus condición de defensores privados de la ciudadana E.C.P., opusieron escrito de excepciones opuestas en contra de la admisión de la querella, conforme a lo establecido en el artículo 28 numerales 4 literal “c” y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 65 al 87 del expediente original).

En fecha 29 de junio de 2012, la Abogada A.M.B. y el Abogado C.R.M., Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar respectivamente, adscritos a la Fiscalía Septuagésima Cuarta (74º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpusieron escrito de acusación contra la ciudadana E.C.P., atribuyéndole la presunta comisión del delito de CALUMNIA, previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M.. (Folios 89 al 113 del expediente original).

En fecha 03 de julio de 2012, el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó auto mediante el cual acordó fijar para el día 13/08/12, el acto de la Audiencia Preliminar en el presente caso, librándose las correspondientes boletas de notificación a las partes (Folios 114 al 118 del expediente original).

En fecha 31 de julio de 2012, el Abogado J.R. DÍAZ O., en su condición de defensor privado de la ciudadana E.C.P., solicitó copia simple de la acusación interpuesta por la Fiscalía Septuagésima Cuarta (74º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 29 de Agosto 2012 el Tribunal de la recurrida declaro sin lugar las excepciones propuestas en fecha 15 de mayo de 2012, por los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., en sus condición de defensores privados de la ciudadana E.C.P.. (Folios 225 al 228 del cuaderno de incidencias).

Así las cosas, revisadas y a.e. las actuaciones que conforman el presente expediente, esta Sala Colegiada concluye que los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., alegan como primera denuncia que esa representación interpuso en fecha 15/05/12, escrito de excepciones contra la acusación particular propia interpuesta el 02/03/12, por las Abogadas HILNER HERNÁNDEZ y M.E.R., momento procesal en que no existía acusación fiscal, señalando que dichas excepciones eran necesarias su resolución a fin de prevenir la continuación del proceso, o en su defecto el ejercicio legal de la actividad de defensa ante la sede fiscal, sin embargo no es hasta el día 29 de Agosto de 2012, cuando las excepciones ab-initio fueron resueltas, ya habiendo el Ministerio Publico presentado acusación 29/06/12.

En tal sentido, a criterio de los recurrentes al no haber obtenido una oportuna respuesta dentro de los lapsos procesales, se le causó un total estado de indefensión a la ciudadana E.C.P., por cuanto se acumularon dentro de dos fases procesales excluyentes entre si (investigación y preliminar), así como aducen los impugnantes que la Juez A quo admitió la acusación particular propia estando ésta prescrita, toda vez que señalan había desaparecido la posibilidad de persecución en contra de su representada al haber caducado la acción penal, si hubiese existido el delito denunciado.

Ahora bien, esta Alzada estima pertinente a los efectos de resolver la anterior denuncia precisar lo siguiente:

El autor E.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, pág. 81, refiere sobre las excepciones que:

Las excepciones, en general, son las razones o argumentos que describen un estado de hecho que, de ser debidamente acreditado, produce el efecto de enervar la acción, esto es, hacerle perder efectividad, ya sea de manera temporal o de manera permanente…Omissis… Las excepciones son, por tanto, un medio de defensa de toda persona a la que se le reclama algo en un proceso jurisdiccional…Omissis…

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 558, de fecha 09-04-2008, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, señaló respecto de las excepciones que:

Las excepciones constituyen un medio para materializar la función depuradora que tiene asignada la fase intermedia; pero es el caso que también deben ser entendidas como una manifestación del derecho a la defensa.

Igualmente, la misma Sala en sentencia N° 1079, de fecha 08-07-08, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, asentó que:

Las excepciones son un mecanismo de defensa que obran contra la legitimidad o la cualidad de los sujetos procesales que actúan como actores, o contra la admisibilidad de sus respectivas acciones, o contra la incorrección de los defectos sustanciales de libelos en que se las ejerce, entre otros supuestos, que persiguen evitar la constitución o continuación, provisoria o definitiva, de la relación jurídica procesal que existe entre el sujeto que intenta la acción penal

.

Al respecto, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su Capítulo II, denominado como “De los obstáculos al ejercicio de la Acción”, dispone en su derogado y actual artículo 28 que las excepciones que pueden ser opuestas por las partes durante la fase preparatoria, por los motivos que se señalan a continuación:

Artículo 28. Excepciones. Durante la fase preparatoria, ante el juez de control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:

1. La existencia de la cuestión prejudicial prevista en el artículo 36 (anterior 35);

2. La falta de jurisdicción;

3. La incompetencia del tribunal;

4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:

a) La cosa juzgada;

b) Nueva persecución contra el imputado, salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20 de este Código;

c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal;

d) Prohibición legal de intentar la acción propuesta;

e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción;

f) Falta de legitimación o capacidad de la víctima para intentar la acción;

g) Falta de capacidad del imputado;

h) La caducidad de la acción penal;

i) Falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 (anteriores 330 y 412) de este Código;

5. La Extinción de la acción penal;

6. El indulto.

Si concurren dos o más excepciones deberán plantearse conjuntamente

.

Se establece entonces claramente que durante la fase preparatoria, preliminar o de juicio, el imputado o su defensa podrá oponerse a la persecución penal en base a las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de las cuales se encuentra la prescripción de la acción penal.

Así mismo, el derogado artículo 29 (hoy artículo 30) del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento para ser opuestas las excepciones en la fase preparatoria y al respecto señala que:

Artículo 29. Trámite de las Excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez resolverá la excepción de manera razonada.

La resolución que se dicte es apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de la audiencia.

El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos…

Entonces, conforme lo dispone la N.P.P., las excepciones opuestas en la fase preparatoria, se deben hacer mediante escrito fundado ante el Tribunal de Control con el ofrecimiento de las pruebas respectivas, de ser el caso, las cuales se tramitarán como incidencia sin interrumpir la investigación, debiendo el Juez notificar a las otras partes, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan igualmente las pruebas que permitan demostrar sus alegatos, y si el punto es de derecho o no ha habido ofrecimiento de pruebas, el juez debe resolver dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del plazo anterior, ahora bien, si se hubieren ofrecido pruebas procede la convocatoria de las partes a una audiencia oral dentro de los ocho (8) días siguientes a la publicación del auto respectivo, acto en el cual las partes expondrán oralmente sus alegatos y el Juez resolverá razonadamente.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 298, fecha 12-06-2007, señaló respecto del contenido del citado artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, que:

…durante la etapa preparatoria, la interposición de las excepciones establecidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá hacerse por escrito fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas en las cuales se basen los planteamientos expuestos. Asimismo, dicha norma dispone el trámite que deberá darle el juez a la excepción opuesta, debiendo el mismo notificar a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan igualmente las pruebas que permitan demostrar sus alegatos.

Establece el trascrito artículo que si la excepción opuesta es de mero derecho, o si no se ha ofrecido pruebas, el juez, sin más trámite, decidirá motivadamente respecto a la procedencia o no de la solicitud presentada, dentro de los tres días siguientes al vencimiento de los cinco días que tienen las otras partes para contestar la excepción. En caso contrario, si se han promovido pruebas, el juez deberá convocar a las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto en el cual se realiza la convocatoria

.

En base a los antes expuesto, en el asunto que se ventila quienes aquí deciden estiman que no le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que no logró detectar la Sala que se le haya violentado derecho alguno de defensa a la ciudadana E.C.P., por el hecho de haber emanado el A quo su decisión en una fecha posterior a la interposición de las excepciones ab initio de la defensa. En tal sentido, se observa que los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., interpusieron en fecha 15/05/12, escrito de excepciones en fase preparatoria contra la acusación particular presentada el 02/03/12, por las Abogadas HILNER HERNÁNDEZ y M.E.R. en sus carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., fase en la cual según el proceso descrito en los párrafos que anteceden, se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Al respecto, se debe advertir a los recurrentes que el hecho de que la Representación del Ministerio Público interpusiera su escrito de acusación, aún cuando no se habían decidido las excepciones ab initio propuestas por la defensa, ello no impedía en modo alguno el ejercicio de los actos de defensa correspondientes en fase intermedia, como lo establece el derogado artículo 30 (hoy artículo 31), en relación con el también derogado artículo 328 (hoy artículo 311), todos del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la interposición de excepciones contra el escrito acusatorio fiscal, lo cual se evidencia de autos omitió esa representación de la defensa.

Es deber de esta Sala aclarar que las excepciones en fase preparatoria interpuestas por la defensa, contra la admisión de la querella planteada por las Abogadas HILNER HERNANDEZ y M.E.R., en sus carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., se trataba de una acción de instancia de parte agraviada, es decir contra una acusación privada, en el cual se realizó el ejercicio correspondiente a lo previsto en el artículo 28 numeral 4, literal “c” y numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal podrían alegar los impugnantes se les cercenó derecho alguno de defensa para oponerse a la acusación fiscal, el cual es un acto distinto y de orden público e interpuesto en una fase distinta del proceso, contra el cual bien podían tramitar las excepciones pertinentes, conforme a lo preceptuado en el derogado artículo 30 (hoy artículo 31) ejusdem, y ejercer las facultades y cargas a que se contre el precitado artículo 28 ibidem, aún y cuando no se había emitido el fallo hoy apelado.

Es así como resulta necesario acotar que en todo proceso penal se cuenta con una serie de mecanismos legales dispuestos a proteger los derechos de las partes a obtener una oportuna respuesta por parte del órgano administrador de justicia, lo cual no debe confundirse con los mecanismos de impugnación previstos en la N.A.P. para objetar decisiones que a juicio de las partes no sean ajustadas a derecho. En el presente caso, se observa que los recurrentes pretenden impugnar un fallo que resolvió las excepciones ab initio de la defensa, planteadas contra la admisión de una acusación privada y que en nada comprometían el derecho de la imputada a oponerse contra la acusación fiscal, más cuando se observa de autos que la defensa en fecha 31 de julio de 2012, solicitó copia simple de la acusación interpuesta por la Fiscalía Septuagésima Cuarta (74º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se estima tuvo tiempo suficiente para oponerse a la acusación del Ministerio Público, independientemente de la decisión emanada por el A quo, motivo por el cual tal denuncia debe ser declarada Sin Lugar al verificarse que no se le causó gravamen alguno, ni se le violentó derecho a la defensa a la ciudadana E.C.P., quien ha contado en todo momento con la asistencia de sus abogados de confianza, los cuales han contado con los actos y oportunidades previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal, para realizar los ejercicios defensivos a que hubiere lugar. ASÍ SE DECLARA.-

No obstante, esta Sala Colegiada no puede dejar pasar desapercibo el hecho cierto que las excepciones ab-initio opuestas el 15/05/12, por los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., no fueron resueltas de manera oportuna por el A quo tal como lo establece el derogado artículo 29 (hoy artículo 30) del Código Orgánico Procesal Penal, explicado extensamente en el presente fallo, motivo por el cual se insta a la Abogada E.L., Jueza Vigésima Octava de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a no incurrir en el futuro en retardos innecesarios que atentan contra el Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva que le asisten a las partes en el proceso, conforme lo establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Amén de las sanciones administrativas pertinentes de las que podría ser objeto, al contrariar el trámite procesal debido a las excepciones que son elevadas a su conocimiento, ya que nada abonan al campo de la celeridad `procesal que propugna nuestro ordenamiento jurídico adjetivo penal. .

En cuanto a lo alegado por los recurrentes que la Juez A quo admitió la acusación particular propia estando ésta prescrita, señalando que había desaparecido la posibilidad de persecución en contra de su representada al haber caducado la acción penal, si hubiese existido el delito denunciado, esta Sala observa lo siguiente:

De las actas procesales que conforman la presente incidencia, se evidenció que el 02 de marzo de 2012, las Abogadas HILNER HERNANDEZ y M.E.R., en sus carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., interpusieron querella acusatoria contra la ciudadana E.C.P., por la presunta comisión del delito de Calumnia, previsto y sancionado en el articulo 240 numeral 1 del Código Penal, exponiendo que el Ministerio Público inició una investigación penal contra su representada, en virtud de la denuncia efectuada el 13/05/08, por la ciudadana E.C.P., quien en Sede Fiscal señaló a la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M.d. haber cometido uno de los delitos en Contra de las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Entonces, para establecer si la acción penal se encuentra o no prescrita, es menester señalar que el artículo 240 del Código Penal, relativo al delito de Calumnia reza lo siguiente:

"El que a sabiendas de que un individuo es inocente, lo denunciare o acusare ante la autoridad judicial, o ante un funcionario publico que tenga la obligación de transmitir la denuncia o querella, atribuyéndole un hecho punible, o simulando las apariencias o indicios materiales de un hecho punible, incurrirá en la pena de seis a treinta meses de prisión.

El culpable será castigado con prisión por tiempo de dieciocho meses a cinco anos en los casos siguientes:

1. Cuando el delito imputado merece penal corporal que exceda de treinta (30) meses".

El artículo 108 numeral 5 del Código Penal, establece la “Prescripción de la Acción Penal”, y dispone lo siguiente:

…4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años…

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Es decir, en el caso que nos ocupa el delito de Calumnia denunciado establece en su artículo 240, primer aparte, numeral 1 del Código Penal, una pena de prisión de dieciocho (18) meses a cinco (5) años, lo cual significa una pena aplicable según su término medio de tres (3) años y tres (3) meses de prisión, en caso de resultar culpable, por lo cual la prescripción ordinaria de la acción penal opera a los cinco años de conformidad a lo previsto en el precitado artículo 108 ejusdem.

Por su parte el artículo 109 del Código Penal, dispone que el cómputo de la prescripción comenzará para los hechos consumados –en el caso de marras la CALUMNIA-, desde el día de la perpetración, siendo que en el presente caso, es el día 13/05/08, fecha en la cual la ciudadana E.C.P., denunció en Sede Fiscal a la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M.d. haber cometido uno de los delitos en Contra de las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias, como lo es la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 259, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Al respecto, cabe destacar que así lo estableció la Sala Constitucional de nuestro M.T.d.J., en sentencia Nº 2010, de fecha 26/10/07, Exp. N° 07-1155, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, de la cual se extrae:

En conclusión, (1) siendo que la calumnia se perpetra en el instante en el que se presenta la denuncia o acusación referida en el artículo 240 del Código Penal; (2) que a partir de ese instante comienza a correr la prescripción –ordinaria- de la acción penal para ese delito, conforme a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 109 eiusdem; (3) que en el caso de autos el accionante no promovió la acción penal por el delito de calumnia aun cuando podía hacerlo, puesto que no existían obstáculos jurídicos para ello; (4) que, al no existir en este caso una “cuestión prejudicial deferida a otro juicio”; (5) que al no haber quedado en suspenso la prescripción de la acción penal, (6) que al haber transcurrido con creces el lapso de prescripción de la acción penal por el delito calumnia, circunstancia que extinguió la mencionada acción penal, conforme a lo previsto en los artículos 108.5 y 109 del Código Penal y 48.8 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala estima que la pretendida agraviante de autos actuó dentro del marco de su competencia y que la decisión accionada no vulnera los derechos denunciados por el quejoso de autos, circunstancia que determina la improcedencia in limine litis de la presente demanda de amparo constitucional”.

Así mismo, la jurisprudencia invocada dejó expresa que “debe entenderse que la calumnia se perpetra en el instante en el que se presenta la denuncia o acusación referida en el artículo 240 del Código Penal, y, por tanto, al no preverse nada en contrario, a partir de ese instante comienza a correr la prescripción –ordinaria- de la acción penal para ese delito, conforme a lo dispuesto en artículo 109 eiusdem, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 109. Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que ceso la continuación o permanencia del hecho.

Si no pudiere promoverse o proseguirse la acción penal sino después de autorización especial o después de resuelta una cuestión prejudicial deferida a otro juicio, quedara en suspenso la prescripción y no volverá a correr hasta el día en que se dé la autorización o se define la cuestión prejudicial (subrayado añadido).

Como puede observarse, la ley se refiere, en general, a los delitos consumados, sin hacer ninguna consideración en cuanto a los posibles efectos de los mismos, de allí que aun cuando los efectos de la consumación calumnia se mantengan durante cierto tiempo, igualmente comenzará la prescripción de la acción desde el día de la perpetración de ese delito

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En el presente caso, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es claro que la Juez de Control en el fallo recurrido, señaló erradamente la fecha que se debe tomar en consideración para establecer el momento en que comienza a transcurrir el lapso de prescripción, al establecer el día 05/08/11, fecha en que la Sala 4 de la Corte de Apelaciones, confirmó la decisión publicada el 23/12/10, por el Juzgado Vigésimo Noveno de Juicio, mediante la cual absolvió a la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., sin embargo como quiera que el delito de CALUMNIA, previsto y sancionado en el artículo 240 del Código Penal, en su primer aparte, numeral 1 cuya pena a imponer es la de dieciocho (18) meses a cinco (5) años, cuya media aplicar, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 ejusdem, es la de tres (3) años y tres (3) meses de prisión, estima esta Sala la causa no está prescrita, por cuanto se encuentra encuadrada dentro del parámetro establecido en el numeral 4 del artículo 108 del Código Penal, es decir, el lapso de prescripción para este tipo de delito es de CINCO (5) AÑOS, tomando en cuanta que el hecho fue consumado el 13/05/08, por lo que no ha transcurrido el tiempo necesario para que se declare extinga la acción penal como lo pretenden los recurrentes, motivo por el cual se considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho al verificarse que no está prescrita la acción penal en el caso de marras. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, en relación a la segunda denuncia de los recurrentes, quienes alegan falta de motivación del fallo recurrido, señalando que la Juez A quo declaró sin lugar la excepción propuesta por esta representación en base al contenido del articulo 28 numeral 4 literal “c”, referida a que los hechos no revisten carácter penal, al considerar que se encontraban llenos los extremos legales para subsumir la conducta de nuestra representada dentro del tipo legal de CALUMNIA, siendo que a juicio de los impugnantes, no analizó en modo alguno el contenido de las sentencias emitidas por el Tribunal de Juicio y Por la Sala Cuarta de Apelaciones que absolvió a la ciudadana YULIBEI D.M., del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, indicando que el hecho de que una persona sea absuelta dentro de un proceso no implica que el denunciante cometa el delito de CALUMNIA.

Al respecto, estima esta Sala Colegiada que la decisión dictada el 29 de agosto de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar las excepciones planteadas por la defensa, se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, conforme lo establece el derogado 173 artículo (hoy artículo 157) del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, cabe señalar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia N° 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 estableció lo siguiente:

“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Asimismo señala la Sentencia Nº 206 de fecha 30 de abril del 2002), en cuanto a la inmotivación lo siguiente:

…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…

Igualmente, la Sentencia Nº 38, fecha 15 de febrero de 2011, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores establece que:

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario. El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, es el “…el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal del juicio previo, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva” (Los recursos en el procedimiento penal, Autor F.D.C., segunda edición actualizada, Argentina, 2004, p.164)…”.

Cabe destacar que si bien es cierto la motivación de las decisiones judiciales es una condición necesaria para impedir sentencias arbitrarias y para la concreción del principio de presunción de inocencia como garantía del debido proceso penal, reconocido constitucionalmente en el artículo 49, numeral 1, no es menos cierto que no se podrá hablar de la positiva obtención de una tutela judicial efectiva, hasta tanto se ejerza un control real de la motivación conforme al recurso propuesto.

En el presente caso, la Juez de Control dejó plasmado en su fallo las razones y los motivos por los cuales consideró se encontraba en presencia del delito de CALUMNIA, denunciado en el cuerpo del escrito de acusación privada interpuesto el 02/03/12, por las Abogadas HILNER HERNÁNDEZ y M.E.R. en sus carácter de Apoderadas Judiciales de la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., y estableciendo la razón por la cual no estaba prescrita la acción penal, lo cual ya fue objeto de análisis por esta Sala en párrafos anteriores del presente fallo.

Esta alzada, estima que la Juez que dictó la decisión recurrida, en atención a la querella presentada por las Apoderadas Judiciales de la ciudadana YULIBEY COROMOTO D.M., quien revisó si se cumplían los requisitos exigidos de Ley, verificando que los hechos denunciados podrían constituir un delito, por lo declaró sin lugar las excepciones opuesta en fase preparatoria, en la cual la defensa solicitaba la inadmisibilidad de la acusación privada y la extinción de la acción penal, por lo que sí cumplió con la exigencia establecida en el derogado artículo 173 (hoy 157) del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encuentra debidamente fundada, dando cumplimiento al debido proceso y a la tutela judicial efectiva cumpliendo las formalidades que requiere el proceso de instancia de parte agraviada que en nada guarda relación con la acusación fiscal.

Es por lo que esta Corte de Apelaciones, concluye categóricamente que No existe una flagrante violación a la norma de la Ley Adjetiva Penal, por presentar una debida MOTIVACIÓN, es por lo que esta Sala debe declarar Sin Lugar el recurso de apelación en cuanto a esta denuncia. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a la tercera y última denuncia planteada por los recurrentes, se estima que la misma quedó resuelta al momento en que este Tribunal Colegiado se pronunció en relación a la prescripción de la acción penal decidida en la segunda denuncia del presente fallo, por lo que resulta inoficioso emitir pronunciamiento en este sentido, toda vez que no se evidencia se violentó el contenido de los articulos 49 y 335 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, mucho menos la Juez A quo aplicó indebidamente el contenido de los artículos 108 y 109 ambos del Código Penal, por lo estima esta Alzada debe se declarada sin lugar dicha denuncia. ASÍ SE DECIDE.-

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que le han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., en sus carácter de defensores de la ciudadana E.C.P., contra la decisión dictada el 29 de agosto de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar las excepciones planteadas por la defensa. Y ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ accidental DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamientos: UNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.R. DÍAZ y E.A.R., en sus carácter de defensores de la ciudadana E.C.P., contra la decisión dictada el 29 de agosto de 2012, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró Sin Lugar las excepciones planteadas por la defensa.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

EL JUEZ EL JUEZ

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DR. I.A.H.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3336-12

SA/GP//JB/CM /sa.-