Sentencia nº 01623 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 30 de Noviembre de 2011

Mediante Autorización signada con letras y números DH-A-001-2008 del 3 de marzo de 2008, la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C. designó a la Licenciada Ercilia Rosa Rivero Borromeo, titular de la cédula de identidad Nro. 14.915.506, en su carácter de Auditora III, adscrita a la División de Fiscalización y Auditoría de ese ente local, para efectuar una investigación fiscal a la sociedad de comercio Auto Mundial, S.A. “a su contabilidad, facturas, comprobantes y los documentos relacionados con la determinación de todos los tributos Municipales causados en y desde la jurisdicción de este Municipio”, para los ejercicios económicos coincidentes con los años civiles 2004 y 2005, los años 2006 y 2007. (Folio 18, pieza Nro. 2, expediente judicial).

En esa mismo día (3 de marzo de 2008), la Administración Tributaria Municipal dictó el Acta Inicial de Fiscalización distinguida con letras y números DH-AIF-001-2008, en donde consta que en esa fecha “se inicia la revisión e investigación fiscal autorizada”. (Folio 19, pieza Nro. 2).

El 15 de mayo de 2008 la Dirección de Hacienda del citado ente local, emitió el Auto de Apertura signado con letras y números DH-AA-003-2008, en el que ordenó abrir el expediente administrativo DH-AF-003-2008 a la contribuyente. (Folio 53, pieza Nro. 2).

En esa misma fecha (15 de mayo de 2008) la referida funcionaria, levantó el Acta Fiscal identificada con letras y números DH-AF-003-2008, en la cual formuló un reparo a la contribuyente por la presunta omisión de ingresos para los meses de mayo, junio, julio, septiembre y noviembre de 2004, mayo, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2005, el año 2007, y determinó a cargo de la empresa recurrente la obligación de pagar la cantidad expresada en moneda actual de Dos Millones Noventa y Dos Mil Seiscientos Veintisiete Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 2.092.627,66), por concepto de diferencia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, además el monto de las sanciones que posteriormente le impondrá la Dirección de Hacienda Pública Municipal. (Folios 54 al 71, pieza Nro. 2).

El 23 de mayo de 2008 la contribuyente fue notificada del acta fiscal y del auto de apertura antes identificados.

En fecha 14 de julio de 2008 la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C. emitió la Resolución signada con letras y números DH-RR-002-2008, notificada el 24 de ese mismo mes y año, mediante la cual: i) ratificó en todas y cada una de las partes el contenido del Acta Fiscal identificada con letras y números DH-AF-003-2008; ii) impuso sanción de multa del setenta y cinco por ciento (75 %) del tributo que hubiese dejado de percibir el Municipio como consecuencia de la omisión de ingresos para los ejercicios económicos correspondiente a los meses de mayo, junio, julio, septiembre y noviembre de 2004, mayo, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2005, el año 2007, por un monto expresado en moneda actual de Un Millón Quinientos Setenta Mil Novecientos Setenta y Tres Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 1.570.973,67); iii) impuso la “sanción recargo” por la diferencia de impuesto por la cantidad de Doscientos Ochenta y Ocho Mil Trescientos Veintiún Bolívares con Un Céntimo (Bs. 288.321,01); iv) instruyó a la División de Liquidación para que emitiese la Planilla de Liquidación respectiva en el momento de producirse el pago por parte de la contribuyente, por la suma expresada en moneda actual de Tres Millones Novecientos Cincuenta y Un Mil Novecientos Veintidós Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 3.951.922,34). (Folios 72 al 75, pieza Nro. 2).

El 18 de septiembre de 2008 el abogado C.M.P., titular de la cédula de identidad Nro. 1.366.426, actuando con el carácter de representante legal de la empresa contribuyente, presentó ante la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C. un escrito de solicitud de repetición de pago conforme a lo previsto en el artículo 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 55 eiusdem y los artículos 166, 209 y 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. (Folios 76 al 87, pieza Nro. 2).

La contribuyente justificó dicha solcitud por considerar que en la declaración de ingresos brutos por ella realizada ante ese Municipio para los períodos fiscales comprendidos desde el año 2004 hasta el 2007, ambos inclusive, por el ejercicio de las actividades económicas clasificadas bajo los códigos Nro. 610401 “Mayor de vehículos automotores” y Nro. 620601 “Detal de automóviles, camiones y autobuses”, incluyó “emolumentos” que no formaban parte de la base imponible, a los fines del cálculo del impuesto. En ese sentido, requirió a la Administración Tributaria Municipal la devolución de lo presuntamente pagado indebidamente, cuyo monto -afirma- alcanza a la cantidad de Un Mil Novecientos Cincuenta y Siete Millones Setecientos Noventa y Siete Mil Novecientos Setenta y Cuatro Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.957.797.974,44), hoy Un Millón Novecientos Cincuenta y Siete Mil Setecientos Noventa y Siete Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 1.957.797,97).

El 2 de octubre de 2008 la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C. emitió el Oficio Nro. 546-2008, mediante el cual “reitera” a la contribuyente Auto Mundial, S.A. que la solicitud de repetición de pago del 18 de septiembre de 2008 resultaba extemporánea, en razón de haber quedado definitivamente firme la Resolución identificada con letras y números DH-RR-002-2008, dictada el 14 de julio de 2008 por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en el Municipio San D.d.E.C., intereses, sanciones y recargos, toda vez que -a su decir- la contribuyente no interpuso en tiempo oportuno el recurso jerárquico ante el Despacho del Alcalde, ni el recurso contencioso tributario ante el órgano competente. (Folios 88 al 89, pieza Nro. 2).

Según la Notificación distinguida con letras y números DH-RIDP-002-2008 de fecha 10 de octubre de 2008, la Dirección de Hacienda del Municipio San D.d.E.C., de conformidad a lo previsto en el artículo 212 del Código Orgánico Tributario de 2001 procedió a INTIMAR los derechos pendientes a la empresa recurrente. (Folios 90 al 92, pieza Nro. 2).

Por escrito presentado en fecha 3 de noviembre de 2008 ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, el abogado A.J.P.G., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente, ejerció el recurso contencioso tributario contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. 546-2008 del 2 de octubre de 2008. Fundamenta su recurso en los argumentos siguientes:

En primer lugar, solicitó al Tribunal de instancia la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Denuncia que la Administración Tributaria Municipal incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho al pretender tomar como base imponible los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente, tratándose de una concesionaria de las empresas Ford Motor de Venezuela, S.A. y Encava, con ocasión del contrato de Concesión Comercial que suscribió con las empresas Ford Motor de Venezuela, S.A y Ensamblaje de Carrocerias Valencia (ENCAVA), toda vez que la actividad económica que desempeña su representada es la de ventas al mayor y al detal de vehículos, clasificada por la Administración Tributaria Municipal bajo los Códigos Nros. 610401 y 620601, respectivamente.

Solicita la restitución de lo pagado de manera indebida por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar durante los períodos fiscales 2004 al 2007, por la cantidad expresada en moneda actual de Un Millón Novecientos Cincuenta y Siete Mil Setecientos Noventa y Siete Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 1.957.797,97).

Solicita la condenatoria en costas del Fisco Municipal, conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En fecha 4 de junio de 2009 la empresa contribuyente y el Fisco Municipal presentaron ante el Tribunal de instancia escrito de promoción de pruebas.

Posteriormente, en fecha 10 de junio de 2009 la recurrente presentó un escrito de oposición a las pruebas promovidas por la representación judicial del Municipio.

El 15 de junio de 2009, el Tribunal de la causa resolvió la oposición planteada por el apoderado judicial de la contribuyente y admitió parcialmente las pruebas promovidas por ambas partes.

II

DE LA DECISIÓN JUDICIAL APELADA

Mediante sentencia definitiva Nro. 0894 de fecha 2 de agosto de 2010, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 3 de noviembre de 2008 por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Automundial, S.A. Fundamentó su decisión en las razones de hecho y de derecho siguientes:

(…) En primer lugar, este sentenciador procede a a.l.r.a.l. posibilidad o imposibilidad jurídica de la contribuyente para impugnar, en vía judicial, (…) el Oficio Nº 546-2008 del 02 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C., (…):

Por otra parte, advierte este juzgador que de los alegatos y defensas expresados por la recurrente en el escrito de observaciones a los informes presentado por la representación judicial del municipio, que riela a los autos, se muestra que en la causa judicial referida a la impugnación de la Resolución Culminatoria N° DH-RR-002-2008, de fecha 14 de Julio de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda de ese Municipio, (Exp N° 1730), se cumplió la etapa procesal de promoción y evacuación de pruebas, dentro de la cual, la representación judicial del municipio, había promovido y consignado el expediente administrativo instruido para la emisión de dicha resolución (…). Aunado a lo anterior, estima conveniente agregar este tribunal, que en dicho proceso se dictó sentencia definitiva el 05 de mayo de 2010, identificada con el N° 0820, y de cuyo contenido se observa que, en esa causa, se cumplieron todas las etapas procesales, que el recurso fue debidamente admitido por el tribunal, y que no hubo oposición a su admisión por parte de la representación del municipio referida a la caducidad del lapso para la interposición del recurso.

Además de lo anterior, considera pertinente este tribunal precisar que en la hipótesis negada que se hubiese formulado una solicitud de restitución de pago indebido de tributos para un período fiscal determinado, que dicha solicitud versara sobre sumas que hubiesen sido objeto de un reparo fiscal, y cuya resolución culminatoria del sumario hubiese adquirido el carácter de cosa juzgada administrativa en virtud de que dicho acto habría quedado definitivamente firme, por no haberse impugnado en tiempo hábil, la Administración Tributaria, al decidir la solicitud de reclamación de restitución pago, estaba obligada, en cualquier caso, a especificar claramente, en el acto administrativo que resolviera la solicitud de reintegro, la fecha de emisión y notificación de la resolución culminatoria que había adquirido el carácter de cosa juzgada, así como el momento y los supuestos que le otorgaron el carácter de acto administrativo definitivamente firme, y en virtud de lo cual, dicha decisión fue aceptada por la contribuyente; información que, conforme lo ha asentado la jurisprudencia del M.T., constituye la debida fundamentación del acto, esencial para garantizar la debida información y motivación del acto administrativo en aras de preservar el derecho a la defensa del contribuyente.

(…) Del contenido de los autos y conforme a los criterios antes expuestos, estima este tribunal que para el caso subiudice, se evidencia lo siguiente: i) que el 23 de septiembre de 2008 AUTO MUNDIAL S.A. interpuso por ante este tribunal, un recurso contencioso tributario de anulación contra la Resolución DH-RR-002-2008 emitida el 14 de Julio de 2008; ii) que en el proceso se cumplieron debidamente las correspondiente (sic) etapas procesales (…); iii) que en fecha 05 de mayo de 2010 este tribunal dictó sentencia definitiva en ese proceso identificada con el N° 0820; iv) que del contenido del fallo definitivo antes referido se advierte que en el curso de ese proceso, este tribunal, evaluó las condiciones generales de admisibilidad del recurso contencioso tributario, entre las cuales estaba la referida al lapso para la interposición del mismo, cual era de (…) (25) días hábiles de este tribunal, (…); y en razón de tal evaluación, y de la ausencia de oposición por parte de la representación del municipio para la admisión de dicho recurso contencioso, verificó que no había operado el lapso de caducidad para la interposición de ese recurso contencioso tributario que impidiese su admisibilidad por este Tribunal; v) que del contenido de ese recurso, de los alegatos, pruebas y defensas presentadas por las partes, y de lo expresado en la sentencia definitiva N° 0820 dictada por este tribunal en ese proceso, se muestra que la pretensión procesal planteada en el recurso contencioso interpuesto por la contribuyente en fecha 23 de septiembre de 2008 para impugnar la Resolución DH-RR-002-2008 (…), y decidida en el fallo señalado ut-supra, es distinta a la pretensión procesal debatida en este proceso presentada por la misma contribuyente (expediente N° 1839) en cuanto a su objeto y procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, y la cual motivó la instrucción de esta causa. Así se declara.

(…) este juzgador considera que carece de veracidad y de sustento legal el fundamento esgrimido por la Administración Tributaria Municipal en el Oficio N° 546-2008 del 2 de Octubre de 2008, impugnado mediante este recurso, en el sentido que por cuanto estaba definitivamente firme la Resolución DH-RR-002-2008 emitida por la Dirección de Hacienda del Municipio (…) resultaba extemporánea la solicitud de restitución de pago indebido de tributos formulada por ante esa Administración Tributaria. Así se declara.

En consecuencia, (…), existe una errónea y equivocada apreciación del derecho lo que configura la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, insubsanable por autoridad administrativa municipal alguna, lo cual sin lugar a dudas, vicia de Nulidad Absoluta el acto impugnado mediante este recurso, a tenor de lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 25 del Texto Fundamental. Así se decide.

Declarada la nulidad absoluta del acto impugnado contenido en el Oficio N° 546-2008 de fecha 02 de Octubre de 2008, (…); y en vista de la petición presentada, de manera subsidiaria, por la recurrente (…), referida al derecho de AUTO MUNDIAL S.A. a la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto (…), este tribunal procede a pronunciarse sobre la referida solicitud en los términos siguientes:

(…) Con respecto a la validez jurídica y el valor probatorio de estos instrumentos contractuales en el presente proceso, este tribunal destaca que en lo que respecta al Contrato de Concesionario suscrito entre la contribuyente y FORD MOTOR DE VENEZUELA, se observa que el mismo fue promovido por ambas partes en la oportunidad procesal correspondiente, lo cual motivó que la recurrente desistiese de la testimonial del representante legal de la empresa Ford Motor de Venezuela, promovida por ella para ratificar ante este tribunal el contenido y suscripción de los contratos de concesionario convenidos con AUTO MUNDIAL; razón por la cual este tribunal considera que el contrato promovido, ha sido aceptado por ambas partes, y por tanto admite su valor probatorio y su validez jurídica, a los fines de este proceso. Así se decide.

En cuanto al contrato de concesionario suscrito entre la contribuyente y la empresa (…) (ENCAVA), este tribunal observa (…), que la recurrente inicialmente promovió la testimonial del ciudadano M.M.G. con el objeto de que ratificase el contenido y suscripción del contrato promovido por ella, y, posteriormente, en la etapa procesal de pruebas, sustituyó dicha testimonial por la del ciudadano M.C., la cual fue evacuada por este tribunal. Sobre este punto, igualmente observa este juzgador, que la representación judicial del municipio en su escrito de informes, al referirse a las testimoniales promovidas por la recurrente a objeto de que los testigos ratificasen el contenido y suscripción de los contratos de concesionario comercial suscritos por la contribuyente (…) con las empresas antes mencionadas, (…), solicitó a este tribunal que se estimara inoficiosa tal promoción y así fuese declarada en la definitiva, (…). En virtud de lo afirmado y solicitado por la representación judicial del municipio este tribunal estima que lo afirmado por la representación del municipio, en el sentido que jamás ha impugnado ni desconocido el contenido de los documentales alegados por la recurrente y que por el contrario, la administración municipal los ha utilizado oportunamente, para la determinación cierta de los atributos comerciales de la contribuyente, representa para este juzgador un reconocimiento y aceptación expresa por parte de la representación judicial del municipio sobre la validez jurídica de esos contratos con respecto al tema debatido en este proceso, y en razón de ello, este tribunal admite la validez jurídica y reconoce el valor probatorio del contrato de concesión suscrito entre la contribuyente y la empresa (…) (ENCAVA), a los fines de este proceso, ya que, como bien lo señala la representación judicial municipal, el contenido de este documento contractual promovido por la recurrente, no fue impugnado ni desconocido por el municipio. Así se decide. (sic).

(…) Por lo anteriormente expuesto aprecia este juzgador que en el expediente administrativo incorporado por la representación judicial del municipio para el presente proceso, existe alguna documentación referida al caso objeto de este proceso, aunque el mismo no se hubiese conformado debidamente, de manera exclusiva, específica y con la unicidad, orden y secuencia, para la solicitud de repetición de pago formulada, por ante esa Alcaldía, por la contribuyente, en razón de lo cual este tribunal declara improcedente la oposición, formulada por la recurrente, a la prueba documental constituida por el expediente administrativo consignado en este juicio por el municipio, y en consecuencia, igualmente niega la solicitud de declaratoria de inexistencia y no consignación del expediente administrativo en la presente causa; en consecuencia, este juzgador reconoce dicho expediente como prueba válida a ser apreciada y valorada en el desarrollo de la sentencia definitiva en este proceso. Así se decide.

(…) Por otra parte, observa este tribunal que si bien la prueba documental constituida por la comunicación dirigida por el ciudadano J.C. a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Diego, en fecha 16 de mayo de 2008, cuya oposición a su admisión como prueba válida para ser valorada en este proceso fue ejercida por la recurrente, fue emitida en fecha anterior, tanto al 02 de Octubre de 2008 momento cuando la Dirección de Hacienda de la Alcaldía emitió el oficio contentivo del acto administrativo impugnado en este proceso, como también al momento en que la contribuyente presentó, por ante este tribunal, el respectivo recurso contencioso tributario para impugnar esa decisión, para este juzgador, no hay duda, que la recurrente tuvo la oportunidad de participar, oportunamente, en este proceso, en el control de la referida prueba documental, toda vez que en la oportunidad procesal de oposición a las pruebas, formuló los alegatos para sustentar petición y desvirtuar los posibles efectos jurídicos que pudiera generar negativamente a sus legítimos derechos e intereses, la prueba promovida, considerada por ella, como inconstitucional, ilegal e impertinente.

Los anteriores señalamientos, permiten a este juzgador considerar que en este supuesto, en el presente caso, no se produjo una violación de su derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

(…) Analizada la prueba documental objetada por la recurrente para su admisión y valoración en este proceso, constituida por la comunicación suscrita por el ciudadano J.C., dirigida a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Diego, en fecha 16 de mayo de 2008, este tribunal observa que la misma tiene el carácter de documento privado emanado de un tercero, por estar suscrito por una persona que no representa al Municipio San D.d.E.C., ni a la empresa recurrente; en razón de lo cual, este tribunal es del criterio de que dada la naturaleza del documento objetado, el mismo ha debido ser ratificado por ese tercero, mediante la prueba testimonial, tal como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Siendo que de la revisión y análisis de los autos, este juzgador advierte que tal exigencia no se cumplió en este proceso, es decir, que el ciudadano J.C., no ratificó dicha comunicación mediante la correspondiente prueba testimonial, este tribunal considera que a ese instrumento documental, no puede reconocérsele el debido valor probatorio a los fines de la sentencia definitiva que deba dictarse en este proceso. Así se decide.

En razón que la anterior declaratoria enerva el valor probatorio de la referida comunicación suscrita por el ciudadano J.C., dirigida a la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Diego, en fecha 16 de mayo de 2008, este tribunal considera inoficioso pronunciarse sobre el alegato de no pertinencia de esa prueba documental invocada por la recurrente. Así se decide.

(…) En este orden de ideas, examinado el conjunto de cláusulas contenidas en los contratos de Concesión suscritos por la contribuyente, y en adecuación con los criterios doctrinales antes señalados, este juzgador concluye que tales contratos encuadran, en la categoría de contrato de concesión comercial, mediante el cual, la contribuyente concesionaria conviene con las empresas ensambladoras concedentes, en promover y vender sus productos, en una determinada zona, en forma permanente, y conforme a las estipulaciones y condiciones cuantitativas y cualitativas predeterminadas por las concedentes. Así se declara.

(…) Los criterios expuestos llevan a este tribunal a reconocer la existencia de elementos comunes que permiten concluir que entre la actividad desarrollada bajo la forma de concesionario y las actividades desarrolladas por las agencias de publicidad, administradora y corredoras de bienes inmuebles, corredores de seguros, agencias de viajes, existen similitudes, en particular, en cuanto a la remuneración obtenida por el desarrollo de las mismas. Así se declara.

(…) De las especiales características del ingreso o remuneración percibido por el ejercicio de la actividad económica derivada de la concesión comercial y de su similitud con las remuneraciones obtenidas por el desempeño de cualquiera de las actividades expresamente señaladas en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, este Tribunal concluye, que sin lugar a dudas la contribuyente concesionaria sí califica jurídicamente en el supuesto previsto en dicha norma a saber: ‘…demás contribuyentes que perciban comisiones o demás remuneraciones similares…’, y en consecuencia, su ingreso bruto, a los efectos de la configuración de su base imponible, está constituido por esas remuneraciones similares por ellas percibidas. Así se decide.

(…) En atención a los criterios expuestos, y de conformidad a lo previsto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, este Tribunal considera que en el caso de autos, sólo los ingresos brutos obtenidos por la concesionaria como remuneración o contraprestación a su actividad de comercialización de los productos, pueden ser considerados a los fines de la conformación de la base imponible para la determinación del impuesto de actividades económicas de industria, comercio y (sic) servicio y de índole similar. Tales ingresos serán los constituidos por el margen de comercialización que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. En consecuencia, sólo los ingresos que se ajusten a los criterios antes señalados, califican como ingresos brutos a los efectos de la declaración y cálculo de la base imponible para la determinación del impuesto generado por la actividad que desarrolla en su condición de concesionaria. Así se decide.

En cuanto a la afirmación expresada por la representación judicial del Municipio de que la contribuyente recurrente ejerce actividades de compra-venta de vehículos mediante las cuales obtiene ingresos por tales conceptos, erradicando de tal manera la figura jurídica del Comisionista, este tribunal, considera que de los alegatos y defensas expresadas por la recurrente, y en particular de los contratos de concesionario por ella promovidos como prueba en este proceso, se advierte con claridad su carácter de concesionaria, la cual tiene expresamente reconocido un status de contratista independiente que actúa como negocio independiente y por cuenta propia; por ello, este juzgador no observa que la recurrente haya pretendido o alegado en este proceso un carácter de comisionista en el ejercicio de su actividad comercial. Así se decide.

(…) el asunto a decidir es determinar si la contribuyente recurrente realmente pagó en exceso el impuesto municipal de que se trata, durante los períodos fiscales por ella indicados en su solicitud de repetición de pago, y en consecuencia, es procedente su solicitud de restitución de lo pagado indebidamente por concepto del impuesto municipal sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar.

(…) a criterio de este juzgador, de la prueba documental antes referida, se evidencia que la recurrente detenta el carácter de contribuyente ordinario de ese impuesto municipal en la jurisdicción del Municipio San Diego y que durante los ejercicios fiscales comprendidos entre los años 2004 al 2007, ambos inclusive, declaró, a los fines de la aplicación de este impuesto municipal, la totalidad de los ingresos brutos por ella obtenidos por el ejercicio de las actividades económicas clasificadas por la Administración Municipal bajo los códigos 610401 Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles camiones y autobuses.

(…) Igualmente advierte este tribunal, que con base a las declaraciones fiscales realizadas por la contribuyente, ésta pagó por concepto de impuesto municipal, según se evidencia de las planillas de liquidación y pago correspondientes, cursantes en autos, un monto total de BsF. 1.961.863,12, (…)

(…) De la información extraída de las pruebas documentales que rielan a los autos, y en aplicación del régimen jurídico que este tribunal ha decidido que es el aplicable a la contribuyente para el cálculo de su base imponible a los fines de la determinación y pago del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, este juzgador considera que, efectivamente, la contribuyente, durante los períodos fiscales comprendidos entre los años 2004 al 2007, ambos inclusive, efectuó pagos por montos superiores a lo realmente debido por concepto de este impuesto municipal, en jurisdicción fiscal del Municipio San Diego, lo cual sin lugar a dudas, configura el supuesto de pago indebido de este tributo, de lo cual surge un monto sujeto a restitución de lo pago (sic) a favor de la contribuyente reclamante, el cual alcanza la cantidad total de Bs. 1.957.797.974,44 (BsF. 1.957.797,97). Así se declara.

Ahora bien, habiéndose determinado el pago en exceso por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, por parte de la contribuyente al Municipio San D.d.E.C., en los ejercicios fiscales comprendidos entre los años 2004 al 2007, ambos inclusive; por cuanto no consta en autos que la Administración Municipal en el curso del procedimiento administrativo de repetición de pago invocó la prescripción de la obligación de devolver el pago indebido por concepto del impuesto municipal ya referido, ni la representación judicial del municipio hubiese opuesto, en el curso del proceso, la prescripción de la referida obligación, este tribunal considera procedente la reclamación del derecho a la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, pagado indebidamente por los períodos fiscales 2004 al 2.007, ambos inclusive, de las actividades económicas clasificadas bajo los códigos 610401 Mayor de vehículos automotores y 620601 Detal de automóviles, hasta por un monto de BsF. 1.957.797,97 F. formulada de manera subsidiaria por la contribuyente en su escrito recursivo. Así se decide.

(…) Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por (…) AUTO MUNDIAL S.A., contra (…) el Oficio Nº 546-2008, de fecha 02 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.d.E.C., (…).

2) NULO el Oficio Nº 546-2008, del 2 de Octubre de 2008, emanado de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del MUNICIPIO SAN D.d.E.C..

3) CON LUGAR la pretensión subsidiaria formulada por la contribuyente AUTO MUNDIAL S.A. referida a su derecho a obtener la restitución de lo pagado indebidamente por concepto de impuesto (…) hasta por un monto de (…) (BsF. 1.957.797,97) cantidad esta que podrá ser objeto de compensación para los ejercicios en los cuales tenga que pagar la recurrente el impuesto sobre actividades económicas al referido Municipio o podrá ser objeto de cesión en los términos previsto en el Código Orgánico Tributario.

4) CONDENA al pago de las costas procesales al MUNICIPIO SAN D.d.E.C. con una cifra equivalente al (…) (3%) de la cuantía del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. (...).

(Sic). (Destacado del fallo apelado).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2011 el abogado León A.J.L., antes identificado, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio San D.d.E.C., fundamentó ante esta Alzada la apelación ejercida contra el fallo descrito en el capítulo precedente. En su escrito indica lo siguiente:

Señala que el Juez de la causa al dictar su sentencia no se pronunció respecto a la prueba documental constituida por el expediente administrativo, aportada por la representación fiscal en el proceso judicial de primera instancia, el cual debe ser valorado en su totalidad conforme a lo previsto en los artículos 123, 124 y 180 del Código Orgánico Tributario de 2001, a los fines de determinar la actividad realizada por la contribuyente.

Por otra parte, expresa que las empresas concesionarias son comerciantes independientes que efectúan su actividad comercial bajo su cuenta y riesgo, existiendo un contrato de compra venta entre la recurrente (Auto Mundial, S.A.) con Ford Motor de Venezuela, S.A. (Convenio de Ventas) y con Ensamblaje de Carrocerías Valencia, S.A. (ENCAVA) (Contrato de Concesión), los cuales fueron oportunamente promovidos en la etapa de promoción de pruebas correspondiente.

Por lo tanto, aduce que Auto Mundial, S.A. es un comerciante independiente que no aportó ningún medio probatorio para demostrar su relación de comisionista con la empresa “Daimler Chrysler de Venezuela, C.A.”, respecto de los vehículos, repuestos y accesorios por ella vendidos, limitándose a exponer las actividades realizadas por ambas empresas en ejecución del contrato de concesión.

En respaldo a lo anterior, cita sentencias Nros. 00002 y 00151 dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 11 de enero y 9 de febrero de 2011, casos: Rustiaco Caracas, C.A. y Autoclub Altamira, C.A., respectivamente, relativas a determinar si la actividad desarrollada por la contribuyente en la jurisdicción del ente local exactor es la de “comisionista” o “concesionaria”, a los fines de establecer la base imponible que debió utilizarse para la determinación del tributo municipal debido por la recurrente, esto es, el entonces denominado impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar).

Por las razones expresadas, solicita a esta Alzada revoque la sentencia apelada y declare sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente contra el acto administrativo impugnado.

IV

CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

El 26 de mayo de 2011 el abogado A.J.P.G., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa contribuyente, consignó escrito de contestación a los fundamentos de la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Municipal. En su escrito argumenta lo que a continuación se expresa:

Como punto previo, la representación judicial de la sociedad mercantil Auto Mundial, S.A. contradice los argumentos expuestos por el Fisco Municipal. Señalan, en primer término, la apelación interpuesta debe declararse desistida en virtud de su defectuosa fundamentación. En este sentido, indica que el Síndico Procurador Municipal en la fundamentación ratifica los mismos argumentos que hiciera valer en el escrito de informes presentado ante el Tribunal de instancia, sin indicar los vicios o las razones de hecho y de derecho que asisten al Municipio para demandar la nulidad del fallo dictado por el Tribunal de mérito.

Por otra parte, en cuanto a los puntos referidos a la condición jurídica de concesionaria comercial de vehículos y repuestos de su representada, así como la posibilidad de recuperar el monto pagado indebidamente a la Administración, sostiene que la apelante no discrepó ni objetó tales puntos; en consecuencia, solicita a esta Sala declare que los mismos fueron aceptados por el Fisco Municipal.

En lo atinente a la solicitud del apelante referida a que se valore el expediente administrativo como un todo, el apoderado judicial de la contribuyente esgrime que esa petición resulta improcedente habida cuenta que el mismo cursaba en el expediente judicial y fue apreciado y valorado por el Juez de la causa al emitir la sentencia apelada.

Para el supuesto caso de que la representación fiscal municipal considerase erróneamente valorados la apreciación y valoración de los documentos contentivos del expediente administrativo por parte del Juez de la causa, “tendría que haber denunciado o al menos señalado en su escrito de fundamentación de la apelación, el vicio o transgresión de la norma jurídica o de derecho incurrido por el a-quo”.

Insiste que el Tribunal remitente para dictar la sentencia apelada apreció y valoró el expediente administrativo en su totalidad, al igual que los demás instrumentos documentales que cursan en autos, así como las objeciones de las partes en la oportunidad de la oposición a la admisión de determinadas pruebas, por lo que carece de fundamento la petición del apelante.

En lo atinente a lo expuesto por la representación judicial del Fisco Municipal, referido a que la empresa contribuyente es un comerciante independiente que no demostró en el debate procesal tener el carácter de comisionista o consignataria con respecto a las ensambladoras cedentes; observa que su representada en ningún momento alegó tal condición, por el contrario, toda su defensa estuvo dirigida a demostrar su carácter de concesionaria comercial.

A mayor abundamiento, señala que su representada no tiene relación comercial con la empresa Daimler Chrysler de Venezuela, C.A. como erradamente lo expresa el Fisco Municipal, toda vez que sólo es concesionaria comercial de Ford Motors de Venezuela, S.A. y de Encava, tal y como lo expresó el Juzgador de la causa.

Por otra parte, advierte que las sentencias Nros. 00002 y 00151, dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 11 de enero y 9 de febrero de 2011, casos: Rustiaco Caracas, C.A. y Autoclub Altamira, C.A., respectivamente, mencionadas por el Síndico Procurador Municipal en su escrito de apelación aún y cuando se refieren a empresas dedicadas al sector automotriz, versan sobre supuestos distintos al caso que nos ocupa.

Solicita la ratificación de los puntos declarados por el Juez de la causa atinentes a la base imponible correspondiente a su representada en el ente local y la restitución del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, pagado indebidamente durante los períodos fiscales 2004 al 2007, ambos inclusive, con ocasión del ejercicio de sus actividades económicas en jurisdicción del Municipio apelante.

Como corolario de lo antes expresado, pide se declare: i) improcedentes los argumentos señalados por el Fisco Municipal contra la sentencia apelada; ii) sin lugar la apelación; iii) se confirme la decisión apelada; v) se condene en costas procesales al Municipio San D.d.E.C. conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 274 y 276 del Código de Procedimiento Civil.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial del Fisco Municipal, contra la sentencia definitiva Nro. 0894 del 2 de agosto de 2010 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la empresa Auto Mundial, S.A.

En tal sentido, se observa que la presente controversia se circunscribe a verificar si la sentencia apelada incurrió en el vicio de silencio de pruebas respecto del expediente administrativo promovido por el Fisco Municipal en el proceso judicial ante el Tribunal de instancia, después de lo cual para el caso de ser desestimada la aludida denuncia, esta Alzada pasará a revisar el alegato de la contribuyente relativo a si la actividad por ella desarrollada en la jurisdicción del Fisco Municipal es la de “comisionista” o “concesionaria”, a los fines de establecer la base imponible que debió utilizarse para la determinación del tributo municipal.

Por otra parte, ante la solicitud de la representación judicial de la sociedad mercantil Auto Mundial, S.A. referida a que se declarare desistida la apelación bajo examen, en virtud de su defectuosa fundamentación, tendrá la Sala que pronunciarse previamente respecto a dicha petición, para lo cual observa:

1. Punto Previo

Del desistimiento por defectuosa fundamentación de la apelación:

El representante judicial de la contribuyente denuncia que el Síndico Procurador Municipal, en la fundamentación de la apelación ratificó los mismos argumentos que hiciera valer en el escrito de informes presentado ante la instancia, sin indicar los vicios o las razones de hecho y de derecho que le asisten al Municipio para demandar la nulidad del fallo dictado por el Tribunal de mérito. Por tal motivo, aduce que el recurso de apelación debe declarase desistido, por defectuosa fundamentación que acarrea el desistimiento de la apelación.

De esta forma, se observa que la petición de la recurrente se circunscribe a denunciar defectos en la fundamentación de la apelación más que a la ausencia absoluta de fundamentación. En tal sentido, resulta imperioso para esta Alzada analizar las exigencias contenidas en el artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aplicable en razón de su vigencia temporal, que en términos similares se encuentra previsto en el aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, resulta del siguiente tenor:

Artículo 92: Dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación.

(Destacados de la Sala).

Sobre el referido particular, esta Sala en su pacífica y reiterada jurisprudencia ha señalado que se considerará defectuosa o incorrecta una apelación, cuando el escrito contentivo de su fundamentación carezca de sustancia, esto es, no señale concretamente los vicios de orden fáctico o jurídico en que incurre el fallo contra el cual se recurre. De igual forma, ha sido conteste la jurisprudencia en considerar defectuosa o incorrecta la fundamentación de la apelación, en aquellos casos en que la parte recurrente se limita a transcribir las argumentaciones expuestas en la instancia, sin aportar, como se indicó supra, su apreciación sobre los posibles vicios de que adolece el fallo impugnado. (Ver fallos Nros. 00966, 00886, 01841, 00080, 00531 y 00785 de fechas 2 de mayo de 2000, 25 de junio de 2002, 16 de diciembre de 2009, 27 de enero de 2010, 27 de abril y 8 de junio de 2011, casos: Construcciones ARX, C.A., Mecánica Venezolana, C.A. ‘MECAVENCA’, Nacional de Seguros Consolidados, C.A., Supermetanol, C.A., Edinter Corp, S.A. y Netuno, C.A., respectivamente).

Asimismo, se ha enfatizado que el reconocimiento de tales exigencias no puede conducir a obviar el carácter de director del proceso que tiene el Juez en aras de garantizar la justicia, pues si bien es cierto que la fundamentación del recurso de apelación exige al recurrente delimitar los motivos de impugnación del fallo recurrido, no es menos cierto que tal exigencia no puede compararse con los formalismos y la técnica propias del recurso de casación, pues existen notables diferencias entre ambas instituciones procesales, así como denuncia el apoderado de la contribuyente al señalar que el escrito consignado por el Fisco Municipal no expresa los vicios de los cuales adolece la sentencia.

En concordancia con lo anterior, la Sala ha sostenido que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo término, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que basa el apelante su recurso, aun cuando tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o a la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Esto último se deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o de defensa frente a un gravamen causado.

Así las cosas, al circunscribir el análisis al caso de autos pudo constatar esta M.I. que del escrito presentado por el Síndico Procurador Municipal se desprenden suficientes razones de hecho y de derecho para satisfacer los requisitos establecidos en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tales como las denuncias relativas al vicio de silencio de pruebas, por no valorar el Juez de la causa, según afirma la recurrente, el expediente administrativo promovido en instancia por el Fisco Municipal.

Con vista a los razonamientos antes expuesto, esta Alzada debe desechar el argumento formulado por el apoderado judicial de la contribuyente Auto Mundial. S.A., sobre el desistimiento de la apelación planteada por el Fisco Municipal por defectuosa fundamentación de la apelación. Así se declara.

2.- Del vicio de silencio de pruebas:

El Síndico Procurador del Municipio San D.d.E.C., invoca en su escrito de fundamentación que el Juez de instancia al emitir su fallo no se pronunció en torno al expediente administrativo, el cual debe ser valorado en su totalidad conforme a lo previsto en los artículos 123, 124 y 180 del Código Orgánico Tributario de 2001, a los fines de determinar la actividad realizada por la contribuyente.

Por su parte, el apoderado judicial de la contribuyente en su escrito de contestación a la apelación realizada por el Fisco Municipal señala que resulta improcedente la argumentación de la representación fiscal, habida cuenta que el expediente administrativo fue apreciado y valorado por el Juez de la causa al emitir la sentencia apelada.

Asimismo, insiste que el Tribunal remitente para dictar la sentencia apelada apreció y valoró el expediente administrativo en su totalidad al igual que los demás instrumentos documentales que rielan en autos, así como las objeciones efectuadas por las partes en la oportunidad de la oposición a la admisión de determinadas pruebas, por lo que carece de fundamento la petición del apelante.

Ahora bien, con relación al vicio de silencio de pruebas esta Alzada ha señalado que este se presenta cuando el Juez al momento de tomar su decisión, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar las defensas de cada una de ellas con los hechos y las normas aplicables al caso, debiendo además quedar demostrado en autos que dicho medio probatorio pudiese ser determinante en la resolución del juicio. (Vid. sentencia de esta M.I. dictada bajo el Nro. 00162 del 13 de febrero de 2008, caso: Latil Auto, S.A.).

En este sentido, esta Sala Político-Administrativa con relación al mencionado vicio, mediante decisión Nro. 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: L.R.Á. contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, estableció lo siguiente:

(…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (…).

No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)

. (Destacado de la Sala).

En armonía con lo señalado, es preciso referir el criterio reiterado por esta M.I. relativo a que tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso impone que se cumplan con estricta rigurosidad todas las fases o etapas, en las cuales las partes involucradas tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones; lo contrario constituye una alteración en el derecho a la igualdad de las partes que violenta la esencia misma del proceso. (Vid, sentencias Nros. 00479 y 00128 del 23 de abril de 2008 y 02 de febrero de 2011, casos: Tenería Primero de Octubre, C.A. y Minera Loma de Níquel, C.A., respectivamente).

En el caso de autos, se observa que la representación judicial del Fisco Municipal alega en su escrito de fundamentación a la apelación ejercida que el Tribunal de la causa no apreció las pruebas consignadas en el Tribunal de instancia, contenidas en el expediente administrativo, el cual -a su juicio- no fue valorado conforme a lo previsto en los artículos 123, 124 y 180 del Código Orgánico Tributario de 2001, a los fines de determinar la actividad realizada por la contribuyente.

Sobre dicho particular, esta Alzada aprecia de las actas procesales que cursan en el expediente judicial y, en especial, del fallo recurrido (folio 198 al 200, pieza Nro. 4 del expediente judicial), que el Sentenciador de la causa sí valoró el contenido del expediente administrativo y los documentos consignados, hecho que se evidencia de la afirmación realizada en la decisión objeto de análisis cuando señala lo siguiente:

“(…) este tribunal observa que analizada la prueba documental constituida por el expediente administrativo consignado como probanza por la representación del municipio, cursante a los folios 17 y siguientes de la segunda pieza, del examen detallado de la documentación contenida en el mismo se advierte que, tal como lo señala la recurrente, las actuaciones que constan en los documentos que conforman el expediente administrativo consignado en este proceso, están referidas con la instrucción del procedimiento de fiscalización realizado por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Diego como se evidencia entre otras, de la documentación que de seguidas se indica:

1 - Acta Inicial de Fiscalización N° DH-AIF-001-2008 del 3 de marzo de 2008

2 - Acta de Requerimiento N° DH-ARC- ER-001-2008 del 3 de marzo de 2008

3 - Acta de Requerimiento N° DH-ARC- 001-2008-01

4 .- Acta de Requerimiento N° DH-ARD-001-2008-06

5 - Acta de Requerimiento N° DH-ARD-001-2008-03

6 - Acta N° DH-AHC-001-2008-02 del 16 de mayo de 2008

7 – Oficio N° 232-2008 de la Dirección de Hacienda de Ford Motor de Venezuela, S.A. requiriendo los contratos con la cotribuyente, los pagos y a nombre de quien salen los vehículos entregados.

8.- Convenio de ventas entre Ford Motor de Venezuela S.A. y Auto Mundial, S.A.

9 - Auto de apertura N° DH-AA-003-2008 del 15 de mayo de 2008

10 - Acta Fiscal N° DH-AF-003-2008 del 15 de mayo de 2008

11 - Solicitud de repetición de pago por Bs. 1.957.797.974,44 del 18 de septiembre de 2008.

12 - Resolución N° 546-2008 del 2 de octubre de 2008 negando la solicitud de repetición de pago.

13 – Resolución N° DH-R/DP-002-2008 del 10 de octubre de 2008

Por otra parte, es importante resaltar que el expediente administrativo, consignado por esa representación en la oportunidad procesal correspondiente se corresponde al expediente administrativo iniciado por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San Diego en fecha 03 de Marzo (sic) de 2008, fecha anterior al 18 de septiembre de 2008, momento cuando la contribuyente recurrente presentó por ante el Alcalde del Municipio San D.d.E.C., su escrito de solicitud de Repetición de Pago, tal como se advierte en los folios 75 y siguientes de la segunda pieza.

(…)

Por lo anteriormente expuesto aprecia este Juzgador que en el expediente administrativo incorporado por la representación judicial del municipio para el presente proceso, existe alguna documentación referida al caso objeto de este proceso, aunque el mismo no se hubiese conformado debidamente, de manera exclusiva, específica y con la unicidad, orden y secuencia, para la solicitud de repetición de pago formulada, por ante esa Alcaldía, por la contribuyente, en razón de lo cual este tribunal declara improcedente la oposición, formulada por la recurrente, a la prueba documental constituida por el expediente administrativo consignado en este juicio por el municipio, y en consecuencia, igualmente niega la solicitud de declaratoria de inexistencia y no consignación del expediente administrativo en la presente causa; en consecuencia, este juzgador reconoce dicho expediente como prueba válida a ser apreciada y valorada en el desarrollo de la sentencia definitiva en este proceso. Así se decide.”. (Agregado y destacado de la Sala).

Con fundamento en lo anterior, no se advierte del fallo apelado una falta de correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones de las partes, así como tampoco una falta de valoración de los elementos cursantes en las actas judiciales, como para modificar la controversia judicial debatida; razón por la cual resulta improcedente la denuncia de silencio de pruebas invocada por la representación fiscal. Así se declara.

3.- De la naturaleza o condición jurídica tributaria de la contribuyente, como “comisionista” o “concesionaria”:

Respecto a este punto, esta M.I. observa que el Fisco Municipal en su escrito de fundamentación a la apelación incoada, expresa que las empresas concesionarias son comerciantes independientes que efectúan su actividad comercial bajo su cuenta y riesgo, existiendo un contrato de compra venta entre la contribuyente (Auto Mundial, S.A.) con Ford Motor de Venezuela, S.A. (Convenio de Ventas) y con Ensamblaje de Carrocerías Valencia, S.A. (ENCAVA) (Contrato de Concesión), los cuales fueron oportunamente promovidos en la etapa procesal correspondiente.

Por lo tanto, aduce el ente municipal que Auto Mundial, S.A. es un comerciante independiente que no demostró ningún medio probatorio para demostrar su relación de comisionista en cuanto a la empresa “Daimler Chrysler de Venezuela, C.A.”, respecto de los vehículos, repuestos y accesorios por ella vendidos, limitándose a exponer las actividades realizadas por ambas empresas, en ejecución del contrato de concesionario.

En respaldo a lo anterior, cita sentencias Nros. 00002 y 00151 dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 11 de enero y 9 de febrero de 2011, casos: Rustiaco Caracas, C.A. y Autoclub Altamira, C.A., respectivamente, relativas a determinar si la actividad desarrollada por la contribuyente en la jurisdicción del ente local exactor es de “comisionista” o “concesionaria”, a los fines de establecer la base imponible que debió utilizarse para la determinación del tributo municipal debido por la recurrente.

Ahora bien, con vista a lo anterior y en relación a la actividad comercial ejercida por la contribuyente, a los efectos de la regulación del impuesto sobre actividades económicas referente a su base imponible y a la forma de su cuantificación, cabe traer a colación lo decidido por esta Sala mediante fallo Nro. 00989 de fecha 20 de octubre de 2010, en un recurso contencioso tributario ejercido por la sociedad de comercio contribuyente el 23 de septiembre de 2008 ante el Tribunal de la causa, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo signada con letras y números DH-RR-002-2008 de fecha 14 de julio de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C., en la que se ratificó el contenido del Acta Fiscal identificada con letras y números DH-AF-003-2008 del 15 de mayo de 2008 por omisión de ingresos para los ejercicios fiscales períodos fiscales comprendidos desde el año 2004 hasta el 2007 y que deja clara la cualidad del “comisionista o de concesionario” de la recurrente como contribuyente del Municipio San D.d.E.C.. En dicha decisión se dejó sentado lo siguiente:

(…) En fecha 15 de junio de 2010, la abogada H.A.M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 55.302, actuando como apoderada judicial del MUNICIPIO SAN D.D.E.C., (…), interpuso recurso de apelación contra la sentencia N° 0820 dictada el 5 de mayo de 2010, por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, recaída en el expediente Nº 1730 (de la nomenclatura del prenombrado Tribunal), mediante la cual se declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente AUTO MUNDIAL S.A., sociedad mercantil (…), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° DH-RR-002-2008, de fecha 14 de julio de 2008, emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del referido ente local, en la que se ratificó el contenido del Acta Fiscal N° DH-AF-003-2008, del 15 de mayo de 2008 y se impuso el pago de impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, multa y ‘sanción recargo’, por el monto total de (…) (Bs. 3.951.922,34).

(…) Alegó la representación judicial del Municipio San D.d.E.C. como denuncias de fondo que el juez a quo incurrió en el vicio de falso supuesto, ya que la contribuyente es comerciante independiente que efectúa su actividad bajo su cuenta y riesgo, por lo que no puede considerarse como un concesionario equiparado a las agencias de publicidad, administradoras, corredoras de bienes inmuebles y de seguros. (Subrayado de la Sala).

Delimitado el mérito de la cuestión controvertida, pasa esta Alzada a decidir y a tal efecto observa que resulta pertinente a.l.r.d. impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, conforme a lo establecido en los artículos 209 y 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal de 2006, referente a su base imponible y a la forma de su cuantificación, los cuales disponen lo siguiente:

(…) Ahora bien, el hecho imponible del tributo objeto de análisis está constituido por la realización de actividades lucrativas dentro del ámbito territorial de un Municipio. Asimismo, conforme a la normativa transcrita la base imponible se configura, como regla general, por los ingresos brutos.

De igual modo se observa que el legislador dejó establecido lo siguiente: 1) el período impositivo coincidirá con el año civil; 2) la base imponible estará conformada por los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio gravable; 3) el ingreso bruto estará conformado por los proventos o caudales recibidos por la contribuyente de manera regular; 4) los ingresos serán gravados en la medida en que estén relacionados con la actividad habitual o el giro económico realizado por la contribuyente, siempre que no esté obligado a restituirlos.

El avance de las referidas normas consiste en dejar establecido en la ley especial los parámetros esenciales que deberán ser considerados por las ordenanzas municipales al regular el referido tributo, contribuyendo así a la necesaria armonización tributaria. (Vid., sentencia 01442 del 8 de octubre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.).

Planteado lo anterior, esta Sala estima necesario establecer si la contribuyente posee el carácter de ‘comisionista’ o ‘concesionaria’, con el objeto de determinar cuál es la base imponible que debe utilizarse para el cálculo del impuesto sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios e índole similar, para lo cual es pertinente citar los artículos 376, 379, 385, 386, 389 y 396 del Código de Comercio, cuyos textos disponen lo siguiente:

(…) De las referidas normas se desprende que en los contratos de comisión siempre subyace una encomienda a cargo de la comisionista, consistente en la venta o distribución en forma exclusiva del producto, y como consecuencia de la aceptación de tal encargo, se le imponen ciertas limitaciones, condiciones u obligaciones, así como también un beneficio económico producto del cumplimiento de tales obligaciones, que será un porcentaje o comisión del precio de venta de dicho producto previamente fijado por la empresa. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 00874 y 00731 de fechas 16 de junio de 2009 y 21 de julio de 2010, casos: Toyotáchira S.A. y Sofesa-Supermotors, C.A.).

Al efecto, sostuvo el Fisco Municipal que la actividad económica gravada es la venta de vehículos nuevos en forma independiente por la contribuyente bajo su cuenta y riesgo. Por su parte, la apoderada judicial de la contribuyente señaló que ella actúa con el carácter de concesionario, puesto que su actividad económica es la venta de vehículos marcas Ford y Encava, bajo régimen de concesión.

Ello así, de los elementos de autos, en especial de las pruebas promovidas en primera instancia (folios 149 a 179 de la pieza número 3 del expediente judicial), se desprenden sendos contratos firmados entre Ford Motor de Venezuela, S.A. y Automundial, S.A. y entre Ensamblaje de Carrocerías Valencia, C.A. (ENCAVA) y Automundial, S.A. de los cuales se verifica que la contribuyente actúa con el carácter de concesionaria, lo cual le trae como consecuencia la obligación de vender en forma exclusiva los vehículos de Ford Motor de Venezuela y ensamblaje de Carrocerías Valencia, C.A. (ENCAVA).

Igualmente, se constata que para el cabal cumplimiento del contrato la concesionaria recibe de las empresas que otorgan la concesión, un determinado número de unidades de bienes para ser comercializados dentro de un plazo fijado, con la obligación de notificar a las concedentes la negociación con el consumidor final.

De igual modo, se observa que los productos objeto de la comercialización, bajo el régimen de concesión, tienen que ser adquiridos por el concesionario en los plazos establecidos por las empresas concedentes, a un determinado precio fijado en la lista periódica que las concedentes elaboran y en las condiciones de pago que ellas establecen.

(…) En definitiva, examinado el conjunto de cláusulas contenidas en los contratos de concesión suscritos por la contribuyente, esta Sala concluye, al igual que el a quo, que tales convenciones encuadran dentro de una concesión comercial, mediante la cual la contribuyente concesionaria conviene con las empresas ensambladoras concedentes, en promover y vender sus productos, en una determinada zona, en forma permanente y exclusiva, y conforme a las estipulaciones y condiciones cuantitativas y cualitativas predeterminadas por las concedentes. Así se establece.

Aclarado lo anterior, se estima que el ingreso o remuneración percibido por el ejercicio de la actividad económica desarrollada por el concesionario, conforme a lo dispuesto en el artículo 210 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal antes transcrito, estará constituido por el margen de comercialización (Vid., sentencias Nos. 05568, 01009 y 00731 de fechas 11 de agosto de 2005, 8 de julio de 2009 y 21 de julio de 2010, casos: Rustiaco Caracas, C.A.; Distribuidora de Motores Cordillera A.C.A. y Sofesa-Supermotors, C.A.), que resulte de la diferencia del precio del bien establecido por la ensambladora concedente como precio de promoción al concesionario y el precio de venta del producto al consumidor final. En consecuencia, sólo los ingresos que se ajusten a los criterios antes señalados, califican como ingresos brutos a los efectos del cálculo de la base imponible para la determinación del impuesto generado por la actividad que desarrolla en su condición de concesionaria. Así se decide.

En razón de lo expuesto, sostiene esta Sala que la sentencia recurrida se encuentra conforme a derecho por lo que resultan improcedentes las denuncias de fondo planteadas por el Fisco Municipal, al haber quedado constatado que la contribuyente actúa en carácter de concesionario. Así se declara.

Con fundamento en las consideraciones que anteceden, debe esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Municipio San D.d.E.C. contra la decisión N° 0820 del 5 de mayo de 2010, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, la cual se confirma. Así se decide. (…)

. (Resaltado de la Sala).

En atención a la sentencia parcialmente transcrita, esta M.I. debe precisar si sobre el punto controvertido por el Fisco Municipal resulta procedente la cosa juzgada. A tal efecto, pasa a verificar los requisitos necesarios que se encuentran previstos en el ordinal 3º del artículo 1.395 del Código Civil, cuyo contenido es el siguiente:

Artículo 1.395.- La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos.

Tales son:

1° Los actos que la Ley declara nulos sin atender más que a su cualidad; como hechos en fraude de sus disposiciones.

2° Los casos en que la Ley declara que la propiedad o la liberación resultan de algunas circunstancias determinadas.

3º La autoridad que da la ley a la cosa juzgada.

La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior

. (Destacado de la Sala).

Así, la autoridad de la cosa juzgada está referida a la firmeza del mandato contenido en una sentencia, en los términos desarrollados en los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, en los cuales se establece lo que a continuación se transcribe:

Artículo 272.- Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

Artículo 273.- La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.

Con relación a ello, la Sala ha señalado mediante sentencias Nros. 01035 y 01582 del 27 de abril de 2006 y 20 de septiembre de 2007, casos: Comunidad Indígena J.M. y J.d.A. y Tucker Energy Services de Venezuela, S.A., respectivamente, lo siguiente:

(…) De esta forma, cosa juzgada, en un sentido literal, significa objeto que ha sido materia de juicio jurídico, sin embargo este concepto va más allá de su acepción literal.

En este orden de ideas, nuestro Código de Procedimiento Civil señala a la cosa juzgada como un efecto de la sentencia. A esto se añade, el hecho de que con ella se persigue el no renovar de manera indefinida los debates jurídicos ya resueltos. Es decir, con la idea de poner fin al litigio y dar certeza de los derechos, el ordenamiento jurídico fija un mecanismo mediante al cual se prohíbe un nuevo pronunciamiento de lo ya juzgado.

Dentro de este contexto, por cosa juzgada entiende la doctrina como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación, y cuyos atributos son la coercibilidad, la inmutabilidad y la irrevisibilidad en otro proceso posterior. Excepción mixta que puede deducir el demandado, para oponerse a un nuevo proceso sobre la misma materia que ha sido decidida en forma ejecutoria por otro anterior. (Couture, E.J. ‘Vocabulario Jurídico’. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1976. p. 184).

Es decir, que la decisión es vinculante para las partes y ningún juez puede nuevamente juzgar el mismo objeto frente a las mismas partes (salvo la posibilidad de proposición de las impugnaciones extraordinarias). Todo esto se expresa diciendo que la sentencia ha pasado con autoridad de cosa juzgada, o sea que se ha hecho inmutable y al mismo tiempo ha venido a ser inmutable también la estatuición o pronunciamiento que en ella se contienen, con todos los efectos que del mismo se derivan. En este sentido, no podrá proponerse una nueva demanda, no podrá pronunciarse la sentencia sobre el mismo objeto, entre las mismas partes. La esencia de la cosa juzgada está precisamente en la inmutabilidad de la sentencia, de su contenido, y de sus efectos, que hace de ella el acto del poder público que contiene en sí la manifestación duradera de la disciplina que el orden jurídico reconoce como correspondiente a la relación sobre la cual juzgó. La sentencia que, en contraste con estas reglas, juzgase de modo diverso sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, estaría viciada y podría ser revocada…’ (Liebman, E.T. “Manual de Derecho Procesal Civil’. EJEA, Buenos Aires, 1980, p. 591).

Entonces, el motivo de que el mandato contenido en la sentencia sea inmutable, obedece a razones de utilidad y de política procesal, ya que con ello se quiere evitar la posibilidad de renovar, en forma constante, los problemas jurídicos ya resueltos conforme a derecho, al precluir las respectivas oportunidades de impugnación.

De estas nociones nace la distinción entre cosa juzgada formal y cosa juzgada material; en este sentido se habla de cosa juzgada formal, cuando contra la sentencia no hay posibilidad de recurso alguno y, en consecuencia, ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por dicha sentencia; se habla de cosa juzgada material, cuando la sentencia definitivamente firme en los límites de la controversia decidida, esto es, su objeto es vinculante para las partes en todo proceso futuro. Así, se impide todo ataque que busque replantear y renovar la misma materia: non bis in eadem.

Asimismo, a la cosa juzgada se le atribuyen unos límites, los mismos se encuentran señalados por el artículo 1.395, ordinal 3º, del Código Civil.

Dichos límites son calificados en doctrina como límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, que consiste en las denominadas tres identidades de la cosa juzgada: eadem pesonae, eadem res y eadem causa petendi; es decir, que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa (límites objetivos); que sea entre las mismas partes, y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el juicio anterior (límites subjetivos)(…)

. (Destacado de la Sala).

Ahora bien, precisa esta Sala advertir que de las actas procesales que cursan en el expediente se verifica que la contribuyente interpuso el recurso contencioso tributario contra el Oficio Nro. 546-2008 del 2 de octubre de 2008, notificado en esa misma fecha, por medio del cual el Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio San D.d.E.C. negó por extemporánea la solicitud de repetición por pago indebido del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, efectuada por la contribuyente por la cantidad actual de Un Millon Novecientos Cincuenta y Siete Mil Setecientos Noventa y Siete Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 1.957.797,97), para los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y 2007.

No obstante, se observa que la negativa de la autoridad municipal se relaciona con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo identificada con letras y números DH-RR-002-2008 dictada el 14 de julio de 2008, en la que se determinó a cargo de la sociedad de comercio Auto Mundial S.A. la obligación de pagar la suma de Tres Millones Novecientos Cincuenta y Un Mil Novecientos Veintidós Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 3.951.922,34), por concepto del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, multas y “sanción recargo”, pues a juicio de la Administración Tributaria Municipal la recurrente no había ejercido los recursos de Ley y, por ende, dicho acto había adquirido firmeza.

De igual manera, se desprende del escrito de fundamentación de la apelación ejercida por la representación fiscal el objeto de dicho recurso, el cual se centró en la actividad comercial de la contribuyente y en su condición de “comisionista” o “concesionaria, punto este que fue analizado por esta Sala, derivado del mismo acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo distinguida con letras y números DH-RR-002-2008 dictada el 14 de julio de 2008, en la que se determinó a cargo de la sociedad de comercio Auto Mundial S.A. la obligación de pagar la suma de Tres Millones Novecientos Cincuenta y Un Mil Novecientos Veintidós Bolívares con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 3.951.922,34), resolución esta que sirvió de base al ente local, para negar la solicitud de repetición de pago.

Por tal razón, en el caso examinado se configuran los elementos de la cosa juzgada “en concreto”, es decir, si se dictase una sentencia respecto al planteamiento efectuado por el Fisco Municipal mediante este procedimiento, conllevaría a dictar un pronunciamiento que fue objeto de controversia y resuelto mediante una decisión de esta M.I. a la que la ley le otorga fuerza de cosa juzgada, cumpliéndose así con la triple identidad arriba señalada. En virtud de lo cual esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por el Síndico Procurador del Municipio San D.d.E.C.. Así se decide.

En consecuencia, se confirma la sentencia definitiva Nro. 0894 de fecha 2 de agosto de 2010, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente el 3 de noviembre de 2008. Así se declara.

Vista la declaratoria sin lugar del presente recurso de apelación, esta Alzada condena en costas al Fisco Municipal en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001 y en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia Nro. 1.331 del 17 de diciembre de 2010, caso: J.R.M.P., en cuanto concluye que “las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezcan por ley”. Así se declara.

VI

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Síndico Procurador del MUNICIPIO SAN D.D.E.C. contra la sentencia definitiva Nro. 0894 de fecha 2 de agosto de 2010, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Auto Mundial S.A. el 3 de noviembre de 2008, la cual se CONFIRMA.

Se CONDENA EN COSTAS al Fisco Municipal, por un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

YOLANDA J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

EMIRO G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En treinta (30) de noviembre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01623.

La Secretaria,

S.Y.G.