Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 27 de Agosto de 2004

Fecha de Resolución27 de Agosto de 2004
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 27 de Agosto de 2004

194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2004-001099

ASUNTO : IP01-R-2004-000084

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo del Recurso de Apelación ejercido por la Abogada M.A.M.B., actuando en su condición de Defensora Pública Quinta, de la Unidad de Defensa Pública Penal de este Circuito Judicial Penal, en representación del imputado D.L.O., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-2.780.035, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 30 de Mayo de 2004, que Decretó la Procedencia de Medida de Privación Judicial de Libertad, contra el referido ciudadano.

Ingresadas que fueron las antedichas actuaciones, habiéndoseles dado el trámite de ley, en fecha 14 de Julio de 2004 se declaró Admisible el Recurso, avocándose al conocimiento del asunto los Jueces G.O.R. y Naggy Richani Selman, en fecha 20 de agosto de 2004, en sus condiciones de Jueces Titular y Suplente respectivamente, redistribuyéndose la Ponencia en la Jueza que, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Esta Corte de Apelaciones, estando en la oportunidad de decidir, procede a hacerlo en los términos siguientes:

CAPÍTULO PRIMERO

ALEGATOS DE LA DEFENSA

Manifestó la Defensora que interponía el Recurso de Apelación contra el auto dictado el 30 de Mayo de 2004 por el Tribunal Cuarto de Control, fundamentándolo de conformidad a lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, explanando a su juicio, que se desprende claramente que en la presente causa nunca existió orden de allanamiento dictada por algún juez de control para practicar el mismo en una vivienda propiedad de su defendido, violándose flagrantemente lo establecido en la constitución en sus artículos 47 y 60, y que nunca se mencionaron los motivos fundados que motivaron el allanamiento sin orden, haciéndose constar en el acta levantada, violándose lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Explanó la recurrente, que al hacer un análisis de las actas de entrevista rendidas por los testigos observa que ambas son iguales en su contenido y alcance, a su criterio, no existió licitud de prueba y mucho menos control judicial por parte de la recurrida, al hacer caso omiso a los argumentos planteados por ella, al declararse sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa en el procedimiento realizado por parte de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional.

Así mismo asevera la quejosa, que su defendido manifestó el deseo de declarar en la audiencia de presentación y la juez hizo caso omiso al mismo, violándose lo establecido en el artículo 49 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, causándole un gravamen irreparable a su defendido, quien se encuentra recluido en el Internado Judicial de esta ciudad, que manifiesta, a causa de un procedimiento que se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad a los establecido en los artículos 191, 210, y 211 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia a lo establecido en el artículo 47 y 60 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ultimo solicitó sea decretada una medida menos gravosa a su defendido, por cuanto no se configuran las tres causales del artículo 250 del Código adjetivo penal.

CAPÍTULO SEGUNDO

ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, el Abogado R.D.T.M., en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, por su parte, alegó: que la defensa no expresa con claridad cuales puntos de la decisión recurrida son los que impugna, y que los hechos referidos por la recurrente no coinciden con los hechos expuestos por la Juez en su auto recurrido, sino a su dicho, obedece en apariencia a un análisis realizado por la defensora de los elementos de convicción que existen en el expediente. Especificando el Fiscal señala que en su transcripción la defensa incurre en el error de agregar extractos que no fueron utilizados por la juez de control en su auto, enunciando motivos que la juez no utilizó, violentando los requisitos y condiciones establecidas por el legislador para impugnar una decisión.

A criterio de el representante del Ministerio Público, el recurso de apelación no fue interpuesto en la forma determinada en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no indica los puntos impugnados, sino que caprichosamente y contrariando la norma legal, pretenden que la Corte de Apelaciones actúe como un Juez de Control. Solicitó se declare inadmisible basándose en los artículos 437 literal C y 432 del Código Adjetivo Penal, y refiriéndose a que la defensa alegó la no existencia de la orden de allanamiento, asevera que si se dejó constancia de que actuaban amparados en el artículo 210 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo señaló el emplazado, que en cuanto a las actas de entrevistas, se encuentran refrendadas por sus deponentes y que lo referido de los testigos al peso aproximado de la sustancia que alude la defensa, debe ser objeto de valoración en la audiencia de juicio oral y público. Asegura el Fiscal que es falso que no se encuentran acreditados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPÍTULO TERCERO

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Consta de las actuaciones, el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 30 de Mayo de 2004, en el que estableció:

… Este Tribunal luego de haber hecho el análisis de los hechos y del derecho, así como del estudio minucioso de las actas que integran el presente asunto… Considera éste Tribunal, que el presente caso encuadra en una de las excepciones establecidas en el artículo 210 de la norma adjetiva penal por cuanto se estaba tratando de impedir la perpetración de un hecho punible… se puede deducir en el caso que nos ocupa, que una recta interpretación de las disposiciones relativas a la nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, permite concluir que no existen nulidades "per se" porque siempre está de manifiesto la prohibición de retrotraer el proceso a períodos ya precluidos o a etapas anteriores, en perjuicio del imputado o en interés de la Ley. Más aún en aquellos en que el acto, a pesar de las irregularidades, logró el fin pautado… , corre inserto al folio seis de la causa una nota marginal donde dejan constancia los funcionarios aprehensores que en todo momento se negó el ciudadano a firmar el acta respectiva de sus derechos constitucionales; razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad de lo actuado solicitada por la defensa. Y así se declara… considera esta Juzgadora que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, además de existir fundados elementos de convicción para estimar éste tribunal que el imputado: D.L.O. ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible… en virtud de la pena prevista para tal delito la cual en su limite máximo establece 20 años de prisión y la magnitud del daño causado, se encuentra acreditada razonablemente la existencia del peligro de fuga referido en él articulo 251. Así como también de obstaculización para averiguar la verdad, en especial la grave sospecha que pesa de que el imputado, destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción; influirá para que testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten reticentes poniendo en peligro la investigación, la realidad de los hechos así como también la realización de la justicia… con respecto al ciudadano: D.L.O., resulta procedente, Decretar Medida de Privación Judicial Preventiva en su contra… este Tribunal… DECRETA: PRIMERO: PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano: D.L.O.… por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS… SEGUNDO: Declara sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones interpuesta por la defensa…

CAPÍTULO CUARTO

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber revisado detenidamente las actas procesales, hace las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Conforme se evidencia de las actuaciones, esta Corte de Apelaciones, en decisión del 14 de julio de 2004, declaró INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido en la presente causa contra el auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, referente a la negativa de declarar la nulidad solicitada por la defensa en cuanto al allanamiento practicado por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional de este Estado, por constituir dicho pronunciamiento una de las causales contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 192 eiusdem. Asimismo, en la decisión dictada por esta Alzada, se declaró admisible el recurso de apelación contra el referido fallo, en lo atinente a la impugnación de la medida de privación judicial preventiva de libertad acordada contra el imputado.

Sin embargo, observa este Tribunal Colegiado que la decisión que decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control, se fundó en actos obtenidos con violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que hacen necesario que esta Corte de Apelaciones proceda a revisar en interés de la ley y de la garantía de la tutela judicial efectiva, así como en beneficio del imputado, el contenido de dicho fallo, por estar íntimamente vinculados los argumentos esgrimidos por la parte defensora contra el auto que privó a su defendido de la libertad preventivamente, con la solicitud de nulidad de las actuaciones que le sirvieron de fundamento al Tribunal de Control para emitir dicho pronunciamiento.

La aludida revisión la efectúa esta Alzada con base al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/12/2002, N° 3242, que estableció:

...1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del C.N.E.), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

1.6 Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

1.6.1 Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

1.6.2 Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

1.6.3 Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal...

En consecuencia, observa esta Corte de Apelaciones que la apelación se contrae a impugnar la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control que privó de la libertad al imputado D.L.O., por considerar la Defensa que el acta de allanamiento se encuentra viciada de nulidad al no existir orden judicial dictada por Juez de Control alguno y porque su defendido manifestó el deseo de declarar en la audiencia de presentación a los efectos de que fuera escuchado por el juez de Control, quien hizo caso omiso al mismo, lo cual, manifiesta, consta del auto levantado al efecto, así también porque las actas de entrevistas de los testigos presenciales son exactamente iguales.

En principio, debe establecerse que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal garantiza la inviolabilidad del domicilio, al establecer que para el registro de una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez, siendo que el allanamiento o visita domiciliaria se encuentra inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha, que son los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes.

También, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como antes se precisó, establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1 y 2, del citado artículo.

En el caso de autos, consta de la decisión recurrida que el Ministerio Público presentó al imputado ante el Juez de Control, en virtud de que Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, del Comando Regional N° 04, encontrándose de comisión a pie en el sector S.E. delM.Z. de este Estado, pudieron observar a un ciudadano que al percatarse de la presencia policial mostró una actitud demasiado nerviosa y se metió a paso apresurado hacia una vivienda en ruinas, por lo que procedieron a detenerse frente a la vivienda, logrando percatarse dicha Comisión que el ciudadano observaba nerviosamente hacia la parte de atrás de la vivienda, por lo que procedieron, en presencia de los ciudadanos R.Á.J.G. y MATHEUS MATHEUS I.D. a una revisión de los alrededores de la vivienda, notándose en la parte de atrás de la vivienda, como a tres metros, una especie de letrina abandonada dentro de la cual, en uno de los rincones, se encontraba oculto en una tapa de zinc un paquete recubierto por una bolsa de material sintético de color azul, el cual en presencia de los testigos y el presunto propietario de la vivienda, se procedió a su revisión localizándose en el interior del referido paquete y recubierto por papel de varios colores una sustancia en forma de panela de color verdoso vegetal, de olor penetrante de la presunta droga denominada marihuana, lo cual fue reflejado en el Acta Policial levantada ante tal procedimiento.

Consta, asimismo, de la decisión recurrida, que durante la celebración de la audiencia de presentación y al momento de rendir declaración el imputado D.L.O., el Fiscal del Ministerio Público lo interrogó de la siguiente manera: ... 2) ¿Se encuentra cercada su casa? R- Sí, está todo cercado. 3) ¿Esa casa es suya? R- De mi papá y de mi mamá, es mi casa materna. 4) ¿Dónde está la letrina? Está como a tres metros aproximadamente. 5) ¿Vio a algunas personas vestidas de civil acompañando a los Guardias? R- no, a ninguna, solo a los 3 Guardias.

Igualmente, se evidencia de la decisión recurrida que de las declaraciones rendidas por los testigos utilizados en el procedimiento, esto es, en las actas de entrevistas, que los ciudadanos J.G.R.Á. e I.D.M.M., expusieron: “... unos funcionarios de la Guardia Nacional me pidieron la colaboración de que los acompañara en un procedimiento que realizarían, los acompañé hacia una vivienda en ruinas y procedieron a realizar una revisión por los alrededores de la misma y en la parte de atrás de la vivienda entramos y en una letrina debajo de una tapa de zinc vieja encontraron un paquete forrado en una bolsa plástica de color azul... procediendo los efectivos a llamar al dueño de la casa quien procedió a salir de la vivienda y trasladarlo hasta la letrina, el ciudadano al notar que los efectivos tenían en su poder la bolsa con la sustancia de color verdoso y de olor fuerte se puso a llorar y a negarse en todo momento y manifestaba que eso lo habían colocado allí...”. Se observa de la decisión que ambas actas son idénticas en su contenido.(Particulares segundo y tercero)

Ahora bien, llama la atención a esta Alzada que tal procedimiento, que a todas luces se constituyó en un allanamiento de morada, no fue reflejada en un Acta de Allanamiento donde se dejara expresa constancia de actuar amparados de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal o en el ordinal 2°, sino que sólo se levantó un Acta Policial en los términos anteriormente trascritos, amén de que las declaraciones de los testigos utilizados en el procedimiento dan fe de que el imputado se encontraba dentro de la casa y fue llamado por los efectivos de la Guardia Nacional, lo que contradice lo reflejado en el acta policial levantada en cuanto a que el imputado observaba nerviosamente hacia la parte de atrás de la vivienda una actitud sumamente nerviosa.

Tal planteamiento lo hace esta Corte de Apelaciones al percatarse de tal circunstancia al momento de realizar la revisión de las actuaciones, siendo que en la decisión objeto del recurso se constata este hecho, es decir, la no existencia de un Acta de Allanamiento en los términos consagrados en el artículo 210 del texto procedimental.

La omisión de tal formalidad afecta gravemente contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento, bien sea al Ministerio Público, para fundamentar su acusación y para el imputado y la Defensa en el ejercicio del derecho de defensa, toda vez que el artículo 210 impone a los órganos de policía de investigaciones penales que para practicar un allanamiento es necesaria la orden escrita del juez competente, en este caso, del juez de Control, la cual podrá ser solicitada directamente ante éste, previa autorización del Ministerio Público y permite igualmente, la práctica del allanamiento sin orden judicial, solamente en los supuestos taxativamente establecidos en dicho artículo, esto es, para impedir la perpetración de un delito o cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión y estos motivos que justifican el allanamiento sin orden deberán “constar detalladamente en el acta”, lo cual en el presente caso, no se hizo.

Igualmente, el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas consagra en el artículo 20 el procedimiento a seguir para la práctica de allanamientos, estableciendo:

“... El fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación solicitará al juez competente la orden e allanamiento de inmuebles...

Los Funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a cargo de la investigación podrán solicitar directamente la orden referida en el presente artículo, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, de la cual dejarán constancia en los respectivos libros diarios los funcionarios intervinientes, siempre que se trate de un supuesto que por la necesidad o urgencia requiera celeridad en la realización de las actuaciones. En todo caso la solicitud deberá contener las razones que la justifican.

Las actuaciones realizadas con prescindencia de lo previsto en el presente artículo, se considerarán carentes de valor probatorio.

Sólo en los casos de delitos flagrantes, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas podrán actuar con prescindencia de lo establecido en el presente artículo. En todo caso se dejará constancia de lo actuado en el informe que se remitirá al Ministerio Público.

Sobre las consideraciones legales anteriores debe precisarse que el allanamiento puede practicarse sin orden judicial cuando se encuentren presentes uno cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, para impedir la perpetración de un delito o cuando se trate del imputado a quien se persigue para lograr su aprehensión, pero aún actuando en estos supuestos, tales circunstancias deben ser reflejadas en el acta que se levante al efecto, máxime cuando en el asunto no exista una investigación previa por parte del Ministerio Público.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en sentencia del 08 de abril de 2003,Exp. N° CC-2003-002, lo siguiente:

...La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49) e, incluso, llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal). ..

...Si no se cumplen las previsiones legales señaladas, como ocurrió en el presente caso, el allanamiento de morada se presenta arbitrario e ilegal y, en consecuencia, deviene fulminado de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara...

Cabe destacar que nuestro Código Orgánico Procesal Penal en el Título correspondiente "DE LOS ACTOS PROCESALES Y NULIDADES. “Capítulo II" DE LAS NULIDADES ", señala:

Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal:

"Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencias y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República".

De la lectura del artículo trascrito se evidencia que las causales de nulidad absoluta, tienen como legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados, al imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho a la defensa, por lo que deberá entenderse siempre en beneficio del imputado y por vicios en el proceso relacionados con violación o menoscabo de su derecho a la defensa. En el caso de autos, la omisión de la orden de allanamiento expedida por el Juez de Control y su práctica sin la misma y sin haberse dejado constancia detalladamente de actuar los Funcionarios de la Guardia Nacional amparados por los supuestos previstos en los numerales 1° y 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante un acta levantada al efecto, independiente del Acta Policial en que se fije la diligencia policial practicada, vicia el procedimiento de nulidad absoluta, a tenor de lo establecido en el artículo 190 del texto adjetivo penal, que dispone:

Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido convalidado.

En el caso en estudio resulta imposible subsanar o convalidar el acto omitido, por constituir dicho acto (orden de allanamiento) una formalidad esencial en el proceso, cuyo incumplimiento sólo puede materializarse en los casos o supuestos establecidos excepcionalmente en la ley. Así se decide. En consecuencia, al haberse declarado la nulidad del allanamiento practicado por los Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional en el presente caso y, por ende, de los actos que de él derivan, desaparecen los elementos de convicción que sirvieron de fundamento para decretar la privación judicial del imputado, motivo por el cual se revoca el auto que declaró la procedencia de dicha medida de coerción personal en contra del imputado.

CAPÍTULO QUINTO

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la defensora Pública del imputado D.L.O., anteriormente identificado y, en consecuencia, DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento de allanamiento practicado por Funcionarios adscritos al Comando N° 04 de la Guardia Nacional de este Estado, en la morada del imputado de autos sin orden judicial y sin levantar el acta de visita domiciliaria en la que se dejara constancia de que se actuaba amparados en cualesquiera de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 30 de Mayo de 2004. Se acuerda la LIBERTAD inmediata del imputado D.O.L., titular de la Cédula de Identidad N°2.780.035, líbrese Boleta de libertad.

Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada de la Sala de Audiencias de las Corte de Apelaciones, a los 27 días del mes de Agosto del año 2004. Años: 194° de la Independencia y 145°de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCON

LA JUEZA PRESIDENTE

G.Z.O.R.

MAGISTRADA TITULAR (PONENTE)

M.M. DE PEROZO

MAGISTRADO TITULAR

NAGGY RICHANI SELMA

MAGISTRADO SUPLENTE

A.M. PETIT GARCES

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado

La Secretaria.

VOTO SALVADO

Quién suscribe, el abogado NAGGY RICHANI SELMAN, con el carácter de Magistrado Suplente en ésta Sala de Corte de Apelaciones del Estado Falcón disiente categóricamente, tanto de la motiva como de la dispositiva del fallo que antecede, por las razones que a continuación expondré.

El fallo que antecede, anula la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de éste mismo Circuito Judicial Penal en la que se le dicta Medida de Privación Judicial de Libertad al imputado D.L.O., por la presunta incursión de éste en la tipología delictual especial de Trafico de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de Ocultamiento, ordenado al efecto su L.P.; con ocasión ello, (el fallo de ésta alzada) se declara a su vez, la Nulidad de totalidad de las actas policiales, entre las cuales se encuentra el acta policial de aprehensión del imputado e incautación de sustancias estupefacientes, practicada por funcionarios adscritos al Destacamento Número 42 de la Guardia Nacional sin orden de allanamiento, lueg del seguimiento que éstos hicieran del hoy imputado, que en actitud sospechosa se introduce al interior de una vivienda, que según dicha acta policial, se encontraba en ruinas, y en cuyas adyacencias, específicamente, en la parte trasera de dicha vivienda, se encontraba una letrina en cuyo interior, y luego de un registro en presencia de dos testigos, localizaran un envoltorio de regular de material sintético, que a la luz de la experticia de verificación de sustancia realizada por el tribunal a Quo, resultó ser restos vegetales y de semillas (presumiblemente Marihuana) con un peso de bruto de 251 gramos.

En tal sentido, mi disentimiento del referido fallo lo fundamento en primer término, en que el legislador adjetivo penal tomó como base para creación del artículo 210 del Copp, los postulados Constitucionales enmarcados en el artículo 47 de la Carta Fundamental, la cual expresa como título, Inviolabilidad del Hogar, refiriendo textualmente;

"El hogar domestico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante una orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o pára cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano..."

Atendiendo al resaltado anterior la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, definió en sentencia Número 347 del 23 de Marzo del 2001, lo que debía enterderse por éstos conceptos de "inviolabilidad del hogar doméstico y todo recínto privado", exponiéndo al efecto;

"Señala esta Sala que el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico y todo recinto, fundamentado en parte en la garantía del derecho a la vida privada, comporta la imposibilidad de entrada o registro sin orden judicial, tanto del propio hogar como de todo recinto privado de las personas, entendiéndo por éstos conceptos aquellos espacios fisicos cuyo uso y disfrute corresponde con exclusividad o con poder excluyente, al individuo, y en los cuales éste habitualmente desarrolla su vida privada, sobre los que el sujeto dispone con amplitud."

Acogiendo plenamente el criterio antes referido, dimanado por dicha Sala, considero muy alejado de dicho criterio de caracter vinculante para todos los Tribunales de la República, que una letrina ubicada en las adyacencias de una vivienda en ruinas, (según se desprende de las actas policiales), deba ser considerado recinto privado u hogar doméstico, suceptible de registro con orden de allanamiento a tenor de lo preceptuado en el artículo 210 del Copp, aunado al hecho de que jamas podría ésta alzada considerar que la misma formaba parte (propiedad) de la referida vivienda sin constar en actas una inspección del lugar de comisión delictual en la que se evidenciara que dicha vivienda se encontrara cercada y que dicha letrina se encontrara dentro del referido cerco, la cual le diera sentido de pertenencia de ésta, a la vivienda. Por lo que mal podría decretarse la Nulidad de la totalidad de un procedimiento de incautación de una sustancia prohibida, así como la L.P. del presunto imputado en la comisión de tal hecho delictuoso (Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicótrópicas) por carecer el organo de investigaciones que actúo en la incautación de la sustancia, de una Orden de allanamiento legalmente NO REQUERIDA, repito, por no tratarse del hogar de una persona, ni de un recinto privado perteniente propiedad privada alguna, que se encuentre debidamente acreditado en actas.

Aunado a lo anteriormente expuesto, considero a su vez, que en el supuesto negado de tratarse el lugar de incautación de la sustancia (letrina adyacente a una vivienda, presuntamente en ruinas) de un anexo privado que forme parte de un inmueble que funga como recinto privado, tampoco era requerida dicha orden de allanamiento en atención a que dicha incautación de sustancia realizada por los funcionarios castrenses, se realizó en situación de flagranti delicti, operando a plenitud la exepción que refiere indiscutiblemente a dos situaciones de flagrancia, las cuales se encuentran dictaminadas en el artículo 248 del Copp actual, y que la Sala Contitucional del Tribunal Supremo de Justicia definió taxativamente en cuatro situaciones, en sentencia del 11 de Dicembre del año 2001, de la cual se extracta textualmente;

"Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

  1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal."

Refiere a su vez el disentido fallo, que aún de verificarse alguno de las execepciones al requerimiento de orden de allanamiento, contempladas en cualesquiera de los dos numerales del artículo 210 del Copp, ello ciertamente ha debido dejarse asentado en actas, no obstante tal omisión jamás podría acarrear de forma indefectible la Nulidad de todo lo actuado tal como lo ordena el fallo por mí disentido, pues tal omisión no constituye un nulidad absoluta "per se", toda vez que constituye un vicio suceptible de sanemiento, a tenor de lo preceptuado en el artículo 193 del Copp y último aparte del artículo 195 Ejusdem, siendo enfática en ello la sentencia de caracter directivo dimanada de la Sala de Casación Penal de fecha 22 de Octubre del año 2002, en la cual, el ponente Magistrado Angulo Fontiveros de forma magistral refiere;

"Es criterio de la Sala que anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vigente) permite concluir en que no existen nulidades “per se” porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales.

Observa la Sala que en el presente caso los funcionarios de la Policía del Estado Zulia recibieron una llamada telefónica alertando acerca de que en una casa abandonada, en el sector los Haticos de la ciudad de Maracaibo, se encontraban unas personas que vendían drogas: los funcionarios se dirigieron a dicha casa y le solicitaron a unas personas que se encontraban por los alrededores de la misma que sirvieran de testigos. Los funcionarios entraron y, efectivamente, en el interior de ese inmueble se encontraban los cinco imputados sentados alrededor de una mesa sobre la que habían sesenta y cuatro envoltorios de bolsas plásticas de color negro “tipo cebollitas” contentetivas de presunta droga (aún no consta la experticia en el expediente), un plato de vidrio, un rallador plateado y un colador.

Ahora bien: la recurrida anuló dicha acta porque no hubo una orden judicial de un juez de control y no fue firmada por los testigos presenciales; pero tales testigos se dirigieron después y el mismo día a la sede de la Policía y corroboraron lo sucedido durante ese allanamiento. También desestimó a una de las testigos porque es hermana de uno de los imputados, lo cual no es una causal de nulidad sino una eximente al momento de declarar en el juicio oral y público, según lo establecido en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto a la falta de una orden de allanamiento por parte de un juez de control es oportuno señalar que se trató de una casa abandonada, además el numeral primero del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal indica que no se requerirá de los requisitos del allanamiento, cuando se trate de impedir la perpetración de un delito tal como ocurrió en este caso."

La decisión antes trascrita, contiene similares circunstancias fácticas de comisión delictual, que las contenidas en el presente asunto, mas sin embargo, el fallo del cual disiento que recayo en éste, se apartó totalmente de tal criterio de carácter directivo sentado por la alzada de ésta Corte de Apelaciones, como en efecto lo es, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En fuerza de los anteriores motivaciones y razonamientos, disiento profundamente del criterio mayoritario de mis compañeras de Sala, y que de aplicarse la institución de las Nulidades con tal ritualismo formalista, sin duda alguna "socavaría derechos preponderantes y abonaría la injusticia en holocausto a un orden formal mal entendido", tal y como lo afirma el Magistrado anteriormente citado.

LA JUEZ PRESIDENTE

ABG. G.O.

MAGISTRADO TITULAR

ABG. M.M.

EL MAGISTRADO DISIDENTE

ABG. NAGGY RICHANI SELMAN

LA SECRETARIA

ABG. A.M. PETIT GARCES

En está misma fecha se cumplio con lo ordenado y se libro boleta de libertad Nro 10.

La secretaria

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