DISTRIBUIDORA A.R.C, C.A (DIARCA) CONTRA SOCIEDAD MERCANTIL MAVESA S.A

Número de expediente7733
Fecha14 Mayo 2007
EmisorJuzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito
PartesDISTRIBUIDORA A.R.C, C.A (DIARCA) CONTRA SOCIEDAD MERCANTIL MAVESA S.A

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE No. 7733

VISTOS

CON INFORMES DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA), domiciliada en Barcelona, Estado Anzoátegui e inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el 8 de diciembre de 1997, bajo el No. 48, Tomo 89-A.

APODERADOS JUDICIALES: L.G. GOVEA U., R.A.S., O.C.M., O.L.G., A.E.V.L. y RAIF EL ARIGIE HARBIE, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.832, 26.304, 31.277, 76.345, 74.649 y 78.304, en su mismo orden.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil MAVESA, S.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, el 19 de mayo de 1949, bajo el No. 552, Tomo 2-B.

APODERADOS JUDICIALES: G.J.R., J.R.B., M.D.L.M., P.A.P.R., ALEJANDRO DISILVESTRO C., F.H.R., I.P.W., A.J. TROCONIS H., F.I.F., G.M. D’EMPAIRE, H.E. PÁEZ-PUMAR, J.F.F., C.O.A., J.V.G., I.R., A.J.R.B., J.H.F., A.B.B., I.V.B., P.A.D., G.G. SERVAT, NELXANDRO R.S., E.B.B., O.Á.E., P.M.D., I.M.P., M.A.B., WILFREDO ZAMBRANO, DUBRASKA GALARRAGA PONCE, B.Q., M.L.P.D., G.D.A. y J.T. URDANETA PÉREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 5.876, 10.613, 21.063, 21.061, 22.678, 23.809, 34.463, 31.347, 45.828, 73.217, 71.440, 39.341, 76.840, 76.528, 76.752, 69.801, 41.491, 80.052, 84.651, 49.238, 82.916, 83.474 y 8.753, respectivamente.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS.

DECISIÓN APELADA: SENTENCIA PROFERIDA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 24 DE MAYO DE 2004.

Recibidos los autos procedentes del Juzgado Superior Distribuidor, en fecha 22 de marzo de 2006, se dictó auto ordenándose la notificación de las partes a los fines de comenzar a computar el lapso para sentenciar.

Llegada la oportunidad para decidir, pasa esta Alzada a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

-PRIMERO-

Se desprende de la decisión proferida el 24 de mayo de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo siguiente:

(...Omissis...)

(Sic) “Como consecuencia de lo expuesto y con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentes, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por RESARCIMIENTO e INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS conceptualizados en DAÑO EMERGENTE, LUCRO CESANTE y COMPENSACIÓN POR ABUSO DE DERECHO, fuera intentada por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA), en contra de la sociedad mercantil MAVESA, S.A., ambas ampliamente identificadas en autos. Como consecuencia de lo anterior, se condena a la parte demandada, sociedad mercantil MAVESA, S.A. a lo siguiente:

PRIMERO

A partir de la fecha en que resulte definitivamente firme esta decisión, se declara RESUELTO y terminado el contrato de suministro que vinculaba a las partes, que constituye el objeto de la acción resolutoria, acumulada a la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios, que originó este juicio.

SEGUNDO

Se niega la pretensión de resarcimiento por DAÑO EMERGENTE, en los términos en que fuera solicitada en el primer petitorio de la reforma del libelo de la demanda, toda vez que tal pretensión fue planteada por la parte actora (ver: folio 182 del expediente), donde se aspira una indemnización por la utilidad dejada de percibir, la hace coincidir con una pretensión de resarcimiento por lucro cesante, el cual será indemnizado según lo establecido en el punto siguiente.

TERCERO

Se condena a la demandada, sociedad mercantil MAVESA, S.A., a pagar a la demandante, sociedad mercantil DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA), por concepto de resarcimiento por LUCRO CESANTE, una indemnización que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se determinará mediante experticia complementaria del fallo, siguiendo los parámetros de cálculo que se indican a continuación:

1) Primeramente, se deberá determinar el promedio de utilidad mensual real obtenida por la demandante durante los tres (3) meses que antecedieron a la fecha de suspensión unilateral de las prestaciones derivadas del contrato, es decir, el día veinte (20) de julio de dos mil (2000).

2) Posteriormente, el indicado monto de utilidad promedio mensual será progresivamente ajustado mes a mes, tomando en consideración los incrementos experimentados en el índice de precios al consumidor (IPC) publicados por el Banco Central de Venezuela.

3) Finalmente, se sumarán treinta y seis (36) mensualidades progresivamente ajustadas, que es el contrato, en concepto del demandante. Esta última cifra será el monto de la indemnización por lucro cesante.

Es menester destacar que en criterio de este Juzgador este último cálculo pudo haberse extendido hasta el momento en que quedara firme este fallo, toda vez que en el mismo se encuentra contenida la declaratoria de resolución judicial del contrato, que a diferencia de la revocatoria unilateral pretendida por la demandada, constituye un medio válido de terminación del contrato. Sin embargo, la parte demandante solicitó que dicho cálculo se limitara a tres (3) años, siendo que cualquier parámetro superior para el cálculo de la indemnización respectiva, que pudiera haber establecido este juzgador, afectaría el fallo con el vicio de ultrapetita.

CUARTO

Se condena a la parte demandada, sociedad mercantil MAVESA, S.A., a pagar a la demandante, sociedad mercantil DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA), por concepto de resarcimiento por el DAÑO EMERGENTE causados por el HECHO ILÍCITO, consistente en la pretendida terminación unilateral del contrato aquí resuelto, una suma equivalente a la depreciación experimentada en el valor de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA), luego de la fecha en que se produjo la pretendida terminación unilateral del contrato, es decir, el día veinte (20) de julio de dos mil (2000). Para el cálculo de tal indemnización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se procederá también a la práctica de una experticia complementaria del fallo, siguiendo los parámetros de cálculo que se indican a continuación.

  1. En primer término, se determinará el valor nominal de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA), para el día veinte (20) de junio de dos mil (2000), es decir, treinta (30) días antes de la pretendida terminación unilateral del contrato.

  2. Posteriormente, se determinará el valor nominal de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA), para el veinte (20) de agosto de dos mil (2000), es decir, treinta (30) días después de la pretendida terminación unilateral del contrato.

  3. La segunda de las cantidades será sustraída del primero de los montos determinados.

  4. El monto resultante deberá ser debidamente indexado desde el día de interposición de la demanda, es decir, catorce (14) de diciembre del año dos mil (2000), hasta el día en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, si fuera el caso.

  5. Esta última cifra será el monto de la indemnización por los daños causados en virtud del hecho ilícito consistente en la terminación unilateral del contrato sin contar con justos motivos.

QUINTO

Del monto definitivo de las indemnizaciones resultantes debe deducirse la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.700.000,00), que la demandante afirma haber recibido, a título de “precaria indemnización”.

Apelada la decisión, correspondió su conocimiento al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 25 de enero de 2005, dictó el fallo declarando:

(Sic)“

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones interpuestas el 09.06.2004 por los abogados P.P.R. y Dubraska Galárraga Ponce (f. 7, p. N° 3), en su carácter de apoderados judiciales de la parte accionada, compañía MAVESA S.A.; y por el abogado O.L.G. (f. 7, p. N° 3), apoderado judicial de la parte actora, DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA) contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24.05.2004 (f. 746. Pieza N° 2), que declaró: (i) resuelto y terminado el contrato de suministro que vinculaba a las partes, que constituyen el objeto de la acción resolutoria, acumulada a la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios, que originó el juicio. (ii) Se negó la pretensión de resarcimiento por Daño Emergente, en los términos que fuera solicitada en el primer petitorio de la reforma del libelo de la demanda. (iii) Se condenó a la demandada a pagar a la demandante, por concepto de Lucro Cesante, una indemnización que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, sea determinado mediante Experticia Complementaria del Fallo. (iv) Se condenó a la demandada a pagar a la demandante, por concepto de resarcimiento por el Daño Emergente, causados por el Hecho Ilícito, consistente en la pretendida terminación unilateral del contrato resuelto, una suma equivalente a la depreciación experimentada en el valor de la Sociedad Mercantil Distribuidora A.R.C., C.A. Diaria, luego de la fecha en la que se produjo la terminación unilateral del contrato, es decir, el día 20.07.2000, procediéndose por la vía de la Experticia Complementaria del Fallo. (v) Que del monto definitivo de las indemnizaciones, deberá deducirse la suma de Ocho Millones Setecientos Mil Bolívares (Bs. 8.700.000,00), que la demandante afirmó haber recibido a título de precaria indemnización.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la compañía DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA), contra la compañía MAVESA S.A., ambas identificadas en autos. En consecuencia, se condena a la parte demandada, compañía MAVESA S.A., a indemnizar a la parte demandante, DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA) la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 200.100.000,00), en virtud de su conducta ilícita de resolver unilateralmente el contrato de concesión celebrado entre ambas el 14.07.1999.

TERCERO

No hay las costas del juicio, en vista de que no hubo vencimiento total.

CUARTO

Queda así modificada la sentencia apelada”.

Contra esa decisión la parte demandada anunció recurso de casación, declarando la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el 15 de noviembre de 2005, Con Lugar el recurso de casación y casando el fallo recurrido y ordenó al juez superior que resultara competente dictar nueva decisión sin cometer el vicio de actividad declarado por la Sala.

-SEGUNDO-

-RELACIÓN DE LOS

HECHOS

Señala la parte actora en su escrito libelar que la demanda tiene su origen en el Contrato de Distribución exclusiva de artículos de marca producidos por Mavesa, S.A., para su comercialización al público consumidos por Distribuidora A.R.C., C.A., en los Estados Anzoátegui y Sucre. Que en la demanda se reclama la indemnización por daño emergente, lucro cesante y hechos ilícitos originados por la ruptura unilateral abrupta, abusiva y sin justos motivos del contrato. Que una de las causas generadoras del incumplimiento contractual, se originó en la cesión que una de las sociedades filiales de Mavesa, S.A., Leblon Investments Limite, Islas Cayman, R.U., realizó a una de las compañías del Grupo Polar, del producto denominado Agua Mineral Minalba fabricado por una de las unidades o instalaciones de producción, Mavesa San Pedro, ubicada en Los Teques, Estado Miranda. Que al transferir el producto y su fábrica, Mavesa vació de contenido el contrato de distribución, confiscándole a su representada el mayor de su activo; la clientela que ésta creó y mantuvo con el despliegue de su iniciativa, organización y esfuerzos. Que para mediados del año 1997, el ciudadano A.R.C.M., prestaba sus servicios como empleado en la empresa Mavesa, S.A., en la División de Bebidas. Que en la realización de su política comercial de expansión y ampliación de los canales y redes de distribución de los productos de marca poseídos por la demandada, especialmente las aguas minerales Minalba y San Bernardo, se concretó un acuerdo entre el ciudadano A.R.C.M. y la accionada, según el cual el primero fijaría su domicilio en la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, y bajo la forma de una empresa mercantil y familiar, y por ende, independiente y jurídicamente, explotaría el ramo de distribución de los productos que la empresa Mavesa, S.A., le concedería en su distribución exclusiva para todo el Estado Anzoátegui y Estado Sucre, bebidas a distribuir entre las cuales se encontraban las marcas Minalba y San Bernardo. Que de común acuerdo se convino en designar otro distribuidor en la zona del Estado Sucre. Que en fecha 8 de diciembre de 1997 nace la Sociedad Mercantil Distribuidora A.R.C., C.A. (DIARCA), con el objeto de promover, distribuir y comercializar productos alimentarios y no alimenticios, así como la asesoría en materia comercial a empresas privadas y de cualquier otra naturaleza. Que la sociedad se constituyó con un capital de TRESCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 300.000,00), aportados en partes iguales por los ciudadanos A.R.C. y N.C.V.d.C.. Que para el real cumplimiento del objeto social de la accionante, la misma realizó bajo su propio nombre y riesgo, inversiones en la adquisición de activos de diversa índole, arrendamientos de inmuebles para servir de depósito y almacenaje de mercancía, entrenamiento de personal con apoyo de la concesionaria, planificación, tanteo y búsqueda de los potenciales clientes y todo aquello capaz de suministrar adecuada organización a la empresa y cumplir con los objetivos contractuales. Que la accionante generó a la empresa Mavesa, S.A. plusvalía, gracias a su esfuerzo y disciplina. Que la demandante no es una mera compradora y revendedora de los productos asignados, es un órgano integrado al sistema de planificación de ventas de la demandada, que está prevista de un fondo de comercio que lo integra la clientela, localización de la empresa, productos en distribución, cuota del mercado, nivel de competencia comercial, capital humano, canales comerciales y otros de naturaleza análoga que impliquen valor para la empresa. Que la clientela es un activo de la accionante, y que su reasignación sin indemnización adecuada, confisca su derecho a continuar el negocio de distribución de los productos asignados en exclusiva. Que la demandada ha reconocido la entidad del daño infligido, solo que lo cuantifica irrisoriamente, arbitrariamente, sin sujeción a ningún criterio apreciado adecuadamente en lo económico. Que el contrato entre las partes resulta incumplido tras la supresión de los productos objeto de distribución exclusiva. Que la exclusividad pactada tiene carácter recíproco con asignación de productos determinados para cuya comercialización se exige de especial infraestructura y capacitación. Que al desproveer la demandada de los productos a la accionante por un acto propio, vació de contenido las bases contractuales. Que el hecho ilícito generado por la accionada se concreta en la destrucción de una empresa familiar como Distribuidora A.R.C., C.A. (DIARCA), dependiente y sometida a la suerte del desarrollo del contrato de distribución exclusiva que constituía para ella su activo más relevante. Que la demandante, o sus accionistas, no reclaman, ni acepta prestaciones sociales, porque no es beneficiaria de ellas en los ámbitos de la legislación laboral, reclama tanto la plusvalía de la que es titular y fue desposeída, como los daños y perjuicios ocasionados. Que demanda a la Sociedad Mercantil Mavesa, S.A., para que conviniera en pagar a la Sociedad Mercantil Distribuidora A.R.C., C.A. (DIARCA), a título de indemnización la cantidad de OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL DOCE BOLÍVARES CON OCHENTA CENTÍMOS (Bs. 867.493.012,80), por incumplimiento contractual derivado del contrato de distribución exclusiva que fue celebrado. Por último, solicitó la indexación o corrección monetaria.

Mediante auto de fecha 15 de enero de 2000, el Tribunal A quo admitió la demanda, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, para que compareciera al Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación, a dar contestación a la demanda.

En la oportunidad procesal para la contestación de la demanda, la representación de la parte accionada negó los supuestos de hecho y de derecho que de ellos pretende derivar la parte actora. Rechazó y contradijo por ser falsos e inciertos, todos y cada uno de los supuestos hechos narrados en el libelo de la demanda. Alegó que el acuerdo de distribución aludido por la demandante en su demanda, no era otra cosa que una convención comercial, que aunque no cuenta con una regulación expresa y propia en el ordenamiento jurídico, tiene semejanzas con el tipo contractual de la comisión mercantil, cuyas normas le son en consecuencia aplicables por vía de analogía. Que al acuerdo de distribución aludido por la accionante se le pueden aplicar por vía analógica todas las normas previstas para el tipo contractual de la comisión mercantil, por lo que, su representada tiene la facultad de revocar o modificar el respectivo acuerdo comercial según su libre voluntad, en cualquier tiempo y de cualquier modo que lo estimara conveniente, sin requerir para ello del concurso de la voluntad de la demandante, ni estar obligada a indemnización alguna por el ejercicio de tal derecho legal. Que cualquier pretensión de la accionante en el sentido que su mandante incumplió alguna de sus obligaciones derivadas del acuerdo comercial por el solo hecho de modificar el conjunto de productos que inicialmente fueron objeto del mismo, o darlo unilateralmente por terminado, carece absolutamente de base legal, y por lo tanto tampoco constituye un hecho generador de daños y perjuicios para la parte accionante. Que a la parte actora no le asiste derecho alguno para reclamar a su mandante ningún supuesto concepto de daño emergente, sea que el mismo se derive supuestamente de gastos incurridos por Distribuidora A.R.C., C.A., con ocasión de sus actuaciones como distribuidor de productos Mavesa, o por supuestas pérdidas que la accionante en realidad jamás sufrió a consecuencia de su actuación como tal distribuidor de productos Mavesa. Que en el acuerdo comercial habido entre su poderdante y la parte demandante, sirvieron para regular aspectos colaterales relacionados con los gastos de gestión e implementación del negocio, como por ejemplo, los gastos de material publicitario y promocional, así como el asesoramiento en áreas de ventas, despacho, administración, recursos humanos, publicidad y promociones, todos los cuales quedaron a cargo de su poderdante, para beneficio, sin costo alguno de la accionante. Que su representada asumió la obligación de conceder a la demandante facilidades de crédito, permitiéndole pagar en forma diferida el precio de la mercancía comprada a su mandante al tiempo que la revendía mayormente al contado. Que su poderdante aceptó un régimen de devoluciones de mercancía defectuosa al ciento por ciento (100%) del precio de lista, es decir, que su representada aceptó la carga de la pérdida por mercancía defectuosa y se obligó a pagar a la demandante el importe total del precio que normalmente habría obtenido la parte actora con la reventa de tales mercancías. Que la accionante solo se obligó a lo previsto como obligaciones normales suyas, ciertas reglas administrativas y otras reglas operativas Que el costo de Software requerido para la operación de distribución de bebidas se acordó sufragarlo de por mitad entre las partes. Que la obligación de su mandante frente a la accionante al haber terminado ese acuerdo, era la de reembolsarle los gastos y avances en que la demandante hubiere incurrido o hecho para la ejecución del mismo, pero la accionante, no reclamó jamás ese reembolso. Que la demandante no incurrió en gasto alguno, ni tampoco hizo avances de fondo durante la vigencia del acuerdo comercial con su poderdante, por lo que no tiene ninguna pérdida que reclamar. Que la accionante solo se lucró en su relación con su representada, ya que sin incurrir en gasto alguno y sin hacer ningún avance, obtuvo rentas y utilidades, que le brindaron beneficios a su empresa. Que es falsa la premisa de la demandante, al sostener que la supuesta clientela que creó y mantuvo, pueda ser apreciada como un bien mueble incorporal, del cual supuestamente la accionante dice haber sido propietaria y que fue supuestamente despojada del mismo por su poderdante. Que la clientela no es bien apropiable, ni tiene valoración económica propia y directa, ni puede nadie disponer de ella. Que la parte actora manifiesta que su mandante le quitó su clientela, cuando lo cierto es que su representada permitió, en virtud del acuerdo comercial habido entre las partes, que la demandante atendiera y se lucrara con los consumidores de su poderdante asociada a sus productos. Que a la clientela le da igual comprar los productos su mandante a uno u otro vendedor, porque lo que le importa y desea realmente es comprar los productos de su representada, sin importar quien sea el vendedor. Que la actuación de la accionante fue la de no agregar valor a las marcas comerciales de su poderdante. Que la demandante hace una cita en su libelo de demanda referente a la clientela, tomada del supuesto convenio de Benelux suscrito en La Haya, el 26 de noviembre de 1983, según la cual en el contrato de agencia, el agente tiene derecho a una indemnización si ha creado o desarrollado una clientela que represente una plusvalía notable para la empresa del principal respecto de esa cita, la parte demandada hace dos acotaciones: 1) Que el presente caso no se trata de un contrato de agencia, sino de un acuerdo comercial innominado, semejante a una comisión mercantil; y 2) Que la accionante no desarrolló ninguna clientela que representara alguna plusvalía notable para la accionada, o unas ventas singularmente mayores a las que venía registrando en lo sucesivo la demandada en todo el país, antes que la demandante se encargara de distribuir sus productos en la zona designada en el acuerdo. Que la accionante siempre actuó como un distribuidor autorizado y no como un representante. Que la demandante no tiene derecho alguno de reclamar a su poderdante ningún supuesto concepto de lucro cesante, que esté fundado en la decisión legal de su representada de modificar y luego extinguir el acuerdo comercial que tenía con la accionante. Que por la propia caracterización del régimen legal aplicable al acuerdo comercial que vinculó a su mandante y a la demandante, ésta última no podía tener una expectativa legítima en cuanto a que ese acuerdo tuviera una cierta duración de tiempo mínima porque el propio contenido del pacto comercial no contemplaba ningún término predefinido en cuanto a su duración. Que en consecuencia, la demandante debió saber en todo momento que el convenio comercial con su poderdante, de duración indeterminada, podría extinguirse en cualquier momento por la voluntad unilateral de su mandante de revocarlo, como de hecho ocurrió. Que aceptar que se indemnice a la demandante por tres (3) años de supuestas garantías futuras derivadas del acuerdo comercial con su representada, pero si que la accionante haga algo para merecer tales ganancias, implicaría el absurdo que su poderdante debe pagar por adelantado una utilidad a la demandante en compensación por supuestas actividades de distribución de productos de su poderdante, que la demandante ya no realizará. Que no existe razón jurídica que sustente el alegato de la accionante, que su representada debe supuestamente resarcirle las supuestas ganancias que habría podido obtener de haber seguido vigente el acuerdo comercial con su poderdante durante tres (3) años más. Que su mandante en ningún momento ha incurrido en abuso de derecho en relación con el pacto comercial que mantuvo con la demandante. Que su representada en todo momento se limitó a hacer uso de sus derechos consagrados en la Ley. Que en definitiva, su poderdante jamás tuvo intención de daños a la accionante, ni le causó daño alguno, ni tampoco abusó de sus derechos legales, ni la sometió a alguna forma de dependencia o subordinación, ni tampoco le impuso forzosamente el contenido del convenio comercial. Que en el supuesto negado caso que su mandante tuviera que indemnizar a la accionante por algún supuesto daño, tal indemnización ya fue pagada. Por último, alegaron que tal como lo afirma la demandante en su libelo de demanda, su representada le pagó una suma de dinero por la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.700.000,00), los cuales la accionante recibió y aceptó a su cabal y entera satisfacción a título de supuesta indemnización, que ese recibo sin reserva de la cantidad pagada por su poderdante, constituye en todo caso un reconocimiento espontáneo de la demandante en el sentido que en esa oportunidad quedó satisfecha en su totalidad cualquier supuesta obligación pendiente de su mandante.

En la oportunidad procesal correspondiente, ambas partes promovieron pruebas.

Mediante auto de fecha 25 de abril de 2003, el Tribunal A quo admitió las pruebas promovidas por las partes.

En la oportunidad legal para llevarse a efecto el Acto de Informes, ambas partes hicieron uso de ese derecho.

En fecha 24 de mayo de 2004, el Tribunal de Causa, profirió sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda.

El 9 de junio de 2004, ambas partes ejercieron el recurso de apelación correspondiente contra la decisión dictada por el Tribunal A quo.

Por auto del 16 de junio de 2004, el Tribunal de la Causa oyó las apelaciones en ambos efectos.

Remitido el expediente al Juzgado Superior Distribuidor, correspondió el conocimiento de la presente causa al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2005.

Mediante diligencias de fechas 15 y 16 de marzo de 2005, ambas partes ejercieron Recurso de Casación contra la decisión proferida por el Tribunal A quem.

El 15 de noviembre de 2005, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia declarando con lugar el recurso de casación, casando el fallo recurrido y ordenando al juez superior que resultara competente dictar nueva decisión sin cometer el vicio de actividad declarado por la Sala.

Remitido el expediente al Tribunal Superior Distribuidor, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Tribunal Superior, el cual por auto de fecha 22 de marzo de 2006, ordenó la notificación de la partes a los fines de dictar sentencia.

-TERCERO-

-PUNTO PREVIO-

-NULIDAD DEL

FALLO

La parte demandada alegó la nulidad de la sentencia recurrida por contener los vicios señalados en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, ya que la misma no llena las exigencias de los ordinales 3, 4 y 5 del artículo 243 eiusdem.

Para decidir este Tribunal Superior observa:

La doctrina ha señalado que al dictarse una sentencia el juzgador debe cuidar el cumplimiento de las exigencias que sobre la misma hace el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece los requisitos que debe contener toda sentencia, prescribiendo que:

Artículo 243.- Toda sentencia debe contener:

1. La indicación del Tribunal que la pronuncia.

2. La indicación de las partes y de sus apoderados.

3. Una decisión clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan de autos.

4. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

5. Decisión expresa, positiva y lacónica con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.

6. La determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión

.

La carencia de cualquiera de estos requisitos, anula la sentencia, tal como lo prescribe el artículo 244 eiusdem, cuando expresa:

Artículo 244.- Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita

.

Ahora bien, en el presente caso la representación de la parte demandada alegó que la sentencia recurrida contiene graves vicios que la infectan de nulidad, puesto que el Juez A quo, en su decir, incurrió tanto en infracción de las formas sustanciales que deben guardarse en la sentencia, violando así lo dispuesto en el artículo 243 , ordinales 3, 4 y 5 del Código de Procedimiento Civil, que establece que la sentencia es nula cuando no hay una síntesis precisa que fije los l{imites de la controversia; no sea motivada, y no contenga decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

1) Sobre el requisito prescrito en el ordinal 3°, esto es, la síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que consta de autos.

Ha sido criterio de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, que aun cuando la redacción y los términos empleados en la sentencia no están sometidos a formalismos, no quiere decir que no se pueda exigir que los términos de la controversia queden planteados en forma clara y precisa, sin que incluya una innecesaria transcripción de las actas y autos del proceso.

Así ha establecido la Sala, en sentencia No. 7, de fecha 11 de febrero de 1993, P.T., pág. 108:

(...) que se entiende por síntesis clara y precisa de la cuestión debatida, el que la sentencia tiene que ser limpia, desembarazada de los actos procesales que constan en autos, inteligible, fácil de comprender, con expresión lisa y rebozos, además de una redacción concisa y exacta y sobre todo breve, sin que los términos y redacción empleados deban estar sometidos a fórmulas rígidas y extremas, pues existe libertad de formas en el Código de Procedimiento Civil

.

Al amparo de la doctrina de Casación, la que se ha venido consolidando en el tiempo, en la búsqueda que la parte narrativa no sea la transcripción in extenso de las actas procesales, sino un verdadero resumen de lo acaecido en el proceso, hay que decir que el juzgador de la primera instancia no incurre en el denunciado vicio, por cuanto en apariencia pareciera exagerado dedicar dieciséis (16) folios –capítulos I y II- a la narrativa y fijación de los límites de la controversia. Empero, si se observa que el libelo contiene dieciséis (16) folios y la contestación cincuenta y un (51) folios, en los que se explanan con mucha prolijidad alegatos y defensas, y a los que debe sumarse un proceso contenido en tres (3) piezas bastantes voluminosas, no puede hablarse entonces que el resumen sea farragoso, ya que si bien las partes han admitido una serie de hechos, esto no niega que el juzgador deba hacer un resumen de esos alegatos y defensas, por lo que a criterio de esta Alzada sea desestimada por improcedente esta denuncia, y así se declara.

2) Sobre el requisito prescrito en el ordinal 4°, esto es, los fundamentos de hecho y de derecho.

Ha sido criterio de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, que los fundamentos en que se apoye la sentencia, no han de consistir en elementales afirmaciones del Juez, sino en las razones y demostraciones de lo resuelto en el dispositivo del fallo, esto es, abrazar las cuestiones de hecho y de derecho, lo que implica la mención de las normas generales y abstractas de la ley que el Juez utiliza para determinar el contenido material de la norma individual en que consiste la sentencia.

Así lo ha establecido la Sala:

La motivación del fallo, como lo ha señalado esta Sala en diversas oportunidades, está constituida por las razones de hecho y de derecho que dan a los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras, están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran; y las segundas, la aplicación a éstos de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes. La Sala, en sentencia de3l 24 de abril de 1979..... reiterada en fallos del 19 de diciembre de 1985; 16 de abril de 1986 y 06 de julio de 1988, indicó que el vicio de inmotivación puede adoptar las siguientes formas: 1) La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo lo cual es inconcebible que los jueces puedan llegar a tal extremo de ignorancia o de descuido en la redacción de sus fallos; 2) Las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, caso en el cual los motivos aducidos, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó circunscrita la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; 3) Los motivos se destruyen unos a los otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos; y 4) Los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a la Alzada o a la Casación conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión; caso éste que también se equipara al de falta de motivación

. (P.T., Oscar. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Tomo 8/9. Año 1991, p. 358).

Le atribuye la demandada al fallo apelado una inmotivación fundada en una apreciación escueta de las pruebas, lo que en verdad no puede inscribirse dentro de este vicio que puede adolecer una sentencia, ya que si se revisa el capítulo III –las pruebas y su valoración- de la decisión recurrida, el juzgador a quo: identifica, analiza y valora las pruebas. Que no se comparta, es fuente de argumentación ante la Alzada para que aprecie o no el criterio de primera instancia. Entonces, no se puede hablar de ausencia de motivación cuando el juez ha identificado, analizado y valorado las aportaciones probatorias de las partes. De manera pues, que hay que desestimar esta denuncia, y así se decide.

3) Sobre el ordinal 5° del artículo 243 ibidem.

Ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Civil del M.T.d.R., y que ratifica en su fallo del 2 de agosto de 2001 que:

(…) En diversas oportunidades esta Sala ha señalado que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, equivale al mismo precepto que se encontraba previsto en el artículo 162 del Código de Procedimiento Civil derogado, el cual exige que la sentencia contenga “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”.

De esta manera, el legislador desea que la sentencia sea congruente, es decir, que guarde relación con los pedimentos del libelo de la demanda y los términos en que el demandado dio su contestación. Este requisito que la doctrina denomina ‘principio de congruencia’, tiene relación con dos deberes fundamentales:

a) Resolver sólo sobre lo alegado y b) resolver sobre todo lo alegado, para dar cumplimiento así, a otro principio de la moderna doctrina procesal, que es la exhaustividad, que según el tratadista de Derecho Procesal Civil Español, Prieto Castro, consiste en que ‘el Juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demandada y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvención de ésta: Condena o absolución y decidir todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate’.

En nuestro sistema procesal existe toda una tradición sobre lo que debe entenderse por problema judicial como tema y objeto de la sentencia, determinándose como tal, que el mismo queda circunscrito a los términos de la demanda y de la contestación, por lo cual el juez sólo puede resolver las cuestiones que hayan sido presentadas en esos actos.

En este sentido la Sala ha venido pronunciándose, variando únicamente en los últimos años, para considerar que, además, está igualmente obligado a decidir aquellos planteamientos, que si bien no fueron alegados en el curso del debate judicial, lo han hecho fuera de la demanda y la contestación, como los pedimentos de confesión ficta, perención, prescripción y otros similares, que al dejarlo de considerar el juez en el fallo, se produciría el vicio de omisión de pronunciamiento o incongruencia negativa.

Bajo estas premisas, y analizado el fallo apelado, observa esta Alzada que las invocaciones contra el fallo apelado que hace la parte demandada apelante sobre la valoración de las pruebas y sobre su disconformidad con lo resuelto por la primera instancia, constituyen motivos de análisis por esta Alzada al momento de la revisión de la apelación en virtud de la potestad que le deviene por la apelación, ya que se pretende enervar la sentencia apelada por la valoración de las pruebas, por la interpretación del contrato y por una supuesta indeterminación en la causa de pedir, lo que no constituye un motivo de nulidad del fallo sino de revisión por esta Superioridad, y así se decide.

En consecuencia, no procede la solicitud de nulidad del fallo apelado hecha por la parte demandada, y así se declara.

-CUARTO-

-MOTIVACIONES PARA DECIDIR-

Conforme a lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, procede este Tribunal Superior, a decidir la presente controversia, y al efecto observa:

En tal sentido, debe advertir este Tribunal de Alzada que la función de todo juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide, y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en el juicio.

De manera pues, que el principio de la carga probatoria contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, constituye un aforismo en el Derecho Procesal. El Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos alegados y probados por las partes en el juicio.

Así, la carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del Derecho, no es una obligación que el Juzgador impone caprichosamente a una cualesquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. De ahí que, al demandante, le corresponde la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio incumbi probatio qui dicit nin qui negat, o sea, que incube probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega,; más que al demandado corresponde la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro principio de Derecho; reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción, este principio se armoniza con el primero, y en consecuencia, sólo cuando el demandado alegue en la excepción nuevos hechos corresponde a él la prueba que se trate.

Por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin ésta demostración la demanda, o la excepción resulta infundada.

Por último, la carga de la prueba como se ha señalado, se impone por Ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el Juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, a juicio de quien suscribe el presente fallo, la finalidad del proceso no es algo más, es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa.

Efectuadas las anteriores consideraciones, de necesario señalamiento por parte de este Tribunal de Alzada en virtud a la manera como fue planteada la demanda incoada, de seguida, este Juzgador entra a analizar, valorar y apreciar el material probatorio cursante en autos, en base a lo cual procede a dictar su fallo. A tal efecto, se observa:

La parte actora junto a su escrito libelar acompañó los siguientes elementos probatorios:

  1. - Marcado “B” (F. 22), Carta Convenio Mavesa-Diarca, suscrita por ambas partes y datada el 14.07.1999, en la que se establecen las bases de la relación interpartes, sin límite de tiempo, para la distribución en las áreas geográficas que se determinen de los productos de la unidad de bebidas de MAVESA.

    Tratándose de un documento privado, producido en original y no ser desconocido, se le tiene por reconocido de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y se le da pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, para acreditar que las partes suscribieron un contrato de distribución exclusiva en las áreas geográficas que se determinen de los productos de la unidad de bebidas de MAVESA, sin que hubieran acordado un lapso determinado para su finalización, y así se declara.

  2. - Marcado “C” (f. 24), Misiva fechada el 10.03.1998 y emanada de Mavesa, Gerencia de Ventas, Canal de Bebidas, Departamento de Mercadeo, mediante el cual se autoriza a la firma comercial Diarca a distribuir los productos: Jugos Yukery en botella y Tetra Pak, Yukery Twister, Agua Minalba, Jugo de Tomate Pampero y Toddylisto, en el Estado Anzoátegui y parte de Sucre (Cumaná y Zonas Adyacentes).

    Se trata más que de una misiva, de un anexo al contrato macro suscrito por las partes, en la que se precisa los productos de la unidad de bebidas de MAVESA que se ha autorizado a DIARCA para distribuir en forma exclusiva y el ámbito geográfico (Anzoátegui y Sucre) que le fue asignado. Suscrita por la demandada y serle opuesta sin que la desconociera, se le tiene por reconocida de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y se le da pleno valor probatorio de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil, para acreditar tales hechos, y así se decide.

  3. - Marcado “D” (f. 25), Misiva expedida por Mavesa. Supervisión de Bebidas Oriente Norte, en fecha 03.11.1999, a la Supervisión de Bebidas Oriente Sur, en el cual se le participa de la continuación de la relación comercial, a través de Distribuidora Diarca, como único autorizado para tal distribución en la Zona del Estado Anzoátegui.

    Se trata más que de una misiva, de un anexo al contrato macro suscrito por las partes, en la que se precisa los productos de la unidad de bebidas de MAVESA que se han autorizado a DIARCA para distribuir en forma exclusiva en el ámbito geográfico del Estado Anzoátegui. Suscrita por la demandada y serle opuesta sin que la desconociera, se le tiene por reconocida de acuerdo a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, y se le da pleno valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 1.363 del Código Civil para acreditar tal hecho, y así se declara.

  4. - Marcado “E” (f. 26), Copia Simple del Registro de la Propiedad Industrial de las Marcas Minalba y San Bernardo, de fecha 28.09.2000, en el que se acredita que esas marcas comerciales se encuentran registradas en esa Oficina.

    Se trata de la copia fotostática de un documento administrativo, que según el criterio de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia puede admitirse en fotocopia de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, por ser un documento que tiene presunción de verdad a tenor de lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y no fue desvirtuado, se le otorga valor probatorio para acreditar el hecho de la inscripción de las marcas Minalba y San Bernardo en el Registro de la Propiedad Industrial, y así se decide.

  5. - Marcado “G”, (f.54), Listado de Cartera de Clientes de Diario al 12.12.2000 que totalizan 1.600 comerciantes detallistas (puntos de venta).

    El listado fue producido en fotocopia y para hacerlo valer se promovió la exhibición del mismo. Luego de diversos incidentes el 14 de mayo de 2005 (f. 567, 1ª p) se realizó el acto de exhibición en el que la parte demandada expuso: “En Nombre de mi representada MAVESA, S.A., manifiesto en este acto que el supuesto documento cuya exhibición le ha sido intimada por este Tribunal a instancia de la parte demandante, jamás ha existido, por lo que MAVESA, S.A., no lo tiene en su poder, ni jamás ha podido tenerlo, ni en forma física, ni en sus archivos informáticos, ni en ningún otro tipo de archivos o registros. (…) Asimismo es falso que la parte actora alguna vez le hubiere suministrado a MAVESA, S.A., alguna lista de clientes supuestamente de la parte actora, ni por medios de teleinformática, ni por otros medios, como también es completamente falso que MAVESA, S.A., haya tenido alguna vez acceso a algún supuesto archivo o registro de la parte actora, supuestamente contentivo de alguna supuesta lista de supuestos clientes supuestamente de la parte actora…”.

    Ha negado la parte demandada –llamada a exhibir- que tuviese en su poder el listado cuya exhibición le fue solicitada, negativa que impone el señalar que para que nazca al adversario la carga de exhibir se requiere el cumplimiento de ciertos presupuestos: (1) que el solicitante acompañe una copia del documento a exhibir, o al menos indique los datos de su contenido; (2) que no haya razones de reserva legal que prohíban la exhibición; (3) que el documento sea decisivo o pertinente al juicio; y (4) que el requiriente suministre un medio de prueba que constituya al menos presunción grave que el documento se encuentra o se ha encontrado en poder del requerido. Y al respecto dice Henríquez La Roche (cfr. Código de Procedimiento Civil, t. III, p. 372) que “esta prueba es fundamental para que procedan los efectos de la no exhibición, pues mal puede bastar la sola palabra del interesado para hacer pesar sobre su antagonista la carga de cumplir algo sobre lo cual no hay siquiera indicios o sospecha de que esté en sus manos cumplirlo”.

    En el presente asunto ante la negativa de la demandada requerida, se constituyó en una carga probatoria de la accionante requiriente: el acreditar o suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave que el documento se encuentra o se ha encontrado en poder del requerido. Conducta procesal que no asumió la parte actora, y por cuanto no hay al menos una presunción grave que el documento se encuentra o se ha encontrado en poder del requerido, se desecha el listado de cartera de clientes de DIARCA, y en consecuencia, se desestima su prueba de exhibición, y así se decide.

  6. - Marcado “H”, Listado de distribuidores de la red nacional de bebidas Mavesa. (f. 103).

    Documento privado, producido en fotocopia y sin firma, por lo que no es admisible como medio probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil, y así se declara.

  7. - Marcado “I”, documento simple de condiciones del Distribuidor, con respecto a los productos de agua (f. 104).

    Documento privado, producido en fotocopia y sin firma, por lo que no es admisible como medio probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.368 del Código Civil, y así se declara.

    En el lapso de promoción de pruebas, la representación de la parte accionante promovió los siguientes elementos probatorios:

  8. - Ratificó el mérito de la (i) misiva emanada de la demandada Mavesa de fecha 10 de marzo de 1998. (f.24). Misiva emanada de Mavesa. Gerencia de Ventas. Canal de Bebidas. Departamento de Mercadeo, mediante el cual se autoriza a la firma comercial Diarca a distribuir los productos: Jugos Yukery en botella y Tetra Pak, Yukery Twister, Agua Minalba, Jugo de Tomate Pampero y Toddylisto, en el Estado Anzoátegui y parte de Sucre (Cumaná y Zonas Adyacentes); (ii) de la Carta-Convenio suscrita entre Mavesa y Diarca, en fechas 14 y 15 de julio de 1999 (f. 22. 1ra. Pza); (iii) Misiva expedida por Mavesa. Supervisión de Bebidas Oriente Norte, en fecha 03 de noviembre de 1999 (f. 25. 1ra. Pza), a la Supervisión de Bebidas Oriente Sur, en el cual se le participa de la continuación de la relación comercial, a través de Distribuidora Diarca, como único autorizado para tal distribución en la Zona del Estado Anzoátegui; (iv) del listado de Cartera de Clientes de Diarca (f. 54); y (v) Copia fotostática del escrito de solicitud de Registro, cesión y estado histórico de la marca agua mineral “Minalba” expedida por el Servicio Autónomo de Propiedad Industrial (SAPI) (f. 26).

    Sobre el valor probatorio de esos recaudos ya se pronunció este tribunal, por lo que no se requiere nuevo pronunciamiento. Y, así se declara.

  9. - Copia Certificada expedida por el Registrador III de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 07de diciembre de 1997, relativo al documento constitutivo-estatutos de la actora, Distribuidora A.R.C., C.A., (DIARCA) (Cuaderno anexo 7, f.1).

    Este documento simplemente acredita que la compañía actora se encuentra constituida como sociedad de comercio y como tal se aprecia, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

  10. - Copia fotostáticas de la última reforma del documento constitutivo con carácter de estatutos sociales de Mavesa, de fecha 19 de de marzo 2002, y Copia fotostática del Acta de la Asamblea General ordinaria de Accionistas, celebrada el 27 de noviembre 2002 (Cuaderno Anexo 7, f.10//24)

    Este documento simplemente acredita que la compañía demandada se encuentra constituida como sociedad de comercio, que eligió su junta directiva durante el periodo 2002-2003 y como tal se aprecia, conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

  11. - Inspección Ocular (Extrajudicial), evacuada por el Juzgado Primero del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, relativa a hechos de la existencia de y desenvolvimiento de la actividad de DIARCA, como distribuidora de Productos Mavesa (cuaderno anexo 7, f. 77).

    En cuanto a éste medio probatorio, observa este juzgador que el mismo se trata de documentos procesales con fuerza de documentos públicos, y al tratarse de una inspección judicial extralitem para valorarla debe examinarse si cumple con los presupuestos del artículo 1429 del Código Civil: (i) que haya o pueda sobrevenir perjuicio por retardo; y (ii) que con el transcurso puedan desaparecer o modificarse el estado o circunstancias a que se refiera.

    Realizada en el galpón N° 6 de la zona industrial Don J.d.B., en la que se aprecia la existencia de bienes como camiones y productos como jugos Yukery, agua mineral Minalba y Toddy, usados para o en el proceso de distribución de bienes convenido entre las partes. Se aprecia para acreditar tales hechos o circunstancias, que luego fueron modificadas con el cierre del galpón, tal como se acredita con la inspección judicial que de inmediato se analiza, y así se decide.

  12. - Inspección Judicial, evacuada el 02 de julio de 2003 por el Juzgado Primero del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, relativa a hechos de la existencia de y desenvolvimiento de la actividad de DIARCA, como distribuidora de Productos Mavesa (f. 28, 2ª p).

    Esta prueba contrastante con la inspección judicial extralitem, sirve para acreditar la existencia de un local identificado con el No. 06, que se encontraba para el momento totalmente cerrado y que según la información suministrada por la Información del Condominio, no se encuentra ocupada por ninguna empresa con actividades comerciales e industriales. Que el local se encuentra inoperativo, no consta el desarrollo de ninguna actividad. Que se observó la inexistencia de personas en áreas aledañas que guarden relación con el descrito galpón, y así se declara.

  13. - Documento Original autenticado de compra de Vehículo con reserva de dominio, marca “Mitsubishi”, tipo: Furgón, Uso: Carga, placas 518- XFM. (Cuaderno Anexo 7, f. 138).

    Ese documento autenticado por ante la Notaría Pública del Municipio Sucre del Estado Miranda, el 11 de enero de 1999, bajo el N° 59, Tomo 1, sirve para acreditar la adquisición bajo el régimen de reserva de dominio del camión Mitsubishi, y que forma parte de la inversión que ha hecho la demandante para cumplir con el objeto contractual. Es simplemente un activo más de la empresa demandante, y así se decide.

  14. - Copias de planillas de declaración y pago del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor de la sociedad actora Diarca, como contribuyente ordinario del impuesto. (Cuaderno Anexo 7, f. 414).

    Se trata de un documento contentivo de la declaración y pago del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor de DIARCA correspondiente al ejercicio fiscal 2000 y presentado por ante la autoridad tributaria (SENIAT), en la que se declara que durante ese ejercicio fiscal la empresa DIARCA en enero de 2000 declaró como base imponible por ventas la cantidad de TREINTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON NUEVE CENTÍMOS (Bs. 32.646.363,09) y por compras la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON OCHENTA CENTÍMOS (Bs. 58.944.213,80). Y ya para septiembre de 2000 la empresa DIARCA declaró como base imponible por ventas la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CENTÍMOS (Bs. 55.344.159,74) y por compras la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CENTÍMOS (Bs. 44.057.147,31). Y para noviembre de 2000 la empresa DIARCA declaró como base imponible por ventas la cantidad de CINCUENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL SETECIENTOS CINCUENTA (Bs. 51.290.750,00) y por compras la cantidad de CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS UN BOLÍVARES CON DIEZ CENTÍMOS (Bs. 50.226.401,10). Al tener el correspondiente sellado de la autoridad administrativa-tributaria, se le da fuerza y valor probatorio para acreditar que la empresa DIARCA al hacer su declaración y pago de impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor durante el ejercicio fiscal 2000 señaló ventas en el orden de los SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON OCHO CENTÍMOS (Bs. 650.995.324,08) y compras en el orden de QUINIENTOS TREINTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTÍMOS (Bs. 530.774.345,49), y así se declara.

  15. - Documentos originales de liquidaciones y transacciones del personal de DIARCA, por motivo del cese de sus actividades ((Cuaderno Anexo 7, f. 337).

    Si se analiza esta aportación probatoria como documental tarifada habría que desestimarla, porque se trata de documentos privados emanados de terceros que deberían ratificar su contenido y firma de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Empero entiende quien juzga, que presentadas en su conjunto el objeto de la prueba es comprobar que en el mes de enero de 2001 se produjo la liquidación del personal adscrito a DIARCA (ciudadanos B.G., J.G., R.S., O.H., R.D., D.M., Ilvin Lozano, J.M., L.R. y N.V.) con una liquidación global en prestaciones laborales por el orden de SEIS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CENTÍMOS (Bs. 6.273.929,73); debe apreciarlas, aplicando las reglas de la sana crítica para acreditar que tras la resolución del contrato entre MAVESA y DIARCA hubo la liquidación de personal adscrito a la última, y así se decide.

  16. - Planilla de declaración definitiva de la actora correspondiente al ejercicio fiscal 2001, No. 0426955 y en la cual se l.I.. (Cuaderno Anexo 7, f. 398).

    Se trata de un documento contentivo de la declaración definitiva de DIARCA correspondiente al ejercicio fiscal 2001 y presentado por ante la autoridad tributaria (SENIAT) el 22 de marzo de 2002 en la que se declara que durante ese ejercicio fiscal la empresa DIARCA estuvo inactiva. Al tener el correspondiente sellado de la autoridad administrativa-tributaria, se le da fuerza y valor probatorio para acreditar que hubo la declaración de inactividad durante el ejercicio fiscal 2001, y así se decide.

  17. - Hoja de cálculo elaborada por Mavesa, Dpto. de Mercadeo, en su fecha a cargo de Ben Placer, por la que se establece la metodología para la compensación (indemnización) a otorgar por salida de agua solo por tres (3) meses. (Cuaderno Anexo 7, f. 395)

    No se analiza ni se le da valor esta prueba, por cuanto la misma no fue admitida por la primera instancia, y así se declara.

  18. - Originales de facturas emitidas por MAVESA y aceptadas por Diarca con ocasión de las compras que ésta le efectuara durante el año 2000. (Carpetas anexas numeradas del 1 al 6).

    En seis carpetas se acompaña el movimiento bancario de DIARCA durante el año 2000 que se encuentra luego acreditado con los informes emanados de los Bancos Mercantil y Provincial; una relación en fajo de computadora que contiene el movimiento contable de DIARCA durante el periodo 2000; y en la carpeta N° 2 las facturas emitidas por MAVESA y aceptadas por DIARCA, correspondiente a la ejecución durante el año 2000 del contrato que tenían suscrito de distribución de productos elaborados por MAVESA en la región Anzoátegui, la que evidentemente acredita que MAVESA le suministró durante el periodo 2000 sus productos a DIARCA. Este juzgador, dentro de las reglas de la sana crítica, aprecia estas pruebas concordadas con las declaraciones fiscales, para acreditar que durante el periodo 2000 la empresa DIARCA tenía actividad comercial con la venta de productos MAVESA, y así se decide.

  19. - Prueba de Testigos. De conformidad con los artículos 477 al 498 del Código de Procedimiento Civil, 1.387 al 1.393 del Código Civil y 128 del Código de Comercio, la parte actora promovió (i) las testimoniales de los ciudadanos A.T., J.C., Ben Lapsher, R.P., J.C.L., Lennin Agüero y J.S.. (ii) Las testimoniales de S.G., V.M., Ilvin Lozano, J.M., L.R., N.V., Ali celta, B.G., D.J. y O.L.. También promovió las testimoniales de J.B.R., M.E.d.L., Gymmy Cipriano, C.L., C.V., B.d.H., D.V., J.Y., O.B., G.G., y J.J.Y.B., las cuales no fueron evacuadas.

    No se analiza ni se le da valor esta prueba, por cuanto las mismas no fueron evacuadas, y así se declara.

  20. - Promovió las testimoniales de los ciudadanos R.S., R.D. y N.V., las que se analizan a continuación.

    1. Testimonial de la ciudadana R.S. (f. 245. Pza N° 2), en fecha 17.07.2003, siendo la oportunidad para que tuviese lugar el acto de declaración testimonial de la referida ciudadana, la misma manifestó lo siguiente: Que trabajó para Diarca A.R.C. Que actualmente no labora para esa empresa. Que terminó su relación laboral con la empresa por el cierre de la misma, debido a que ya no se le suministraban los productos. Que se desempeñaba en Facturación y Cobranzas. Que al culminar su relación laboral le fueron cancelados todos los conceptos laborales. Que le consta que el objeto de Distribuidora A.R.C., era el de compra y venta de mercancías a la empresa Mavesa. Que desde que culminó su relación laboral con Diarca, estuvo desempleada casi cuatro (04) meses, que luego consiguió trabajo en el Hotel Riviera. En ese estado el apoderado de la parte demandada procede a formular sus preguntas, para la cual la testigo respondió lo siguiente: Que fue al acto de declaración testimonial por cuenta propia. Que no conoce los términos y condiciones en la que se desenvolvió la relación comercial entre Mavesa y Distribuidora Diarca. Que nunca leyó el documento constitutivo estatutario de Distribuidora A.R.C. Diarca. Que no conoce las razones por las cuales terminó la relación comercial entre Mavesa y Diarca. Que Diarca cerró sus operaciones porque era Distribuidor exclusivo de Mavesa. Que le consta que era distribuidor exclusivo de Mavesa por cuanto no tenían otras marcas y eran los únicos que distribuían esa línea de bebidas. Que solo tenía relación laboral con el ciudadano R.C..

      De la testimonial señalada si bien la declarante no conoce los términos del acuerdo comercial interpartes, ni las razones porque concluyó; no es menos cierto, y por ello se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que acredita que Diarca cerró sus operaciones al concluir el contrato con Mavesa, por ser distribuidor exclusivo y no tener otras marcas que distribuir, y así se decide.

    2. Testimonial del ciudadano N.V. (f. 250. Pza N° 2), en fecha 17de julio de 2003, siendo la oportunidad para que tuviese lugar el acto de declaración testimonial del referido ciudadano, manifestó lo siguiente: Que laboró en Distribuidora A.R.C. Que en la actualidad no labora allí. Que terminó su relación laboral con la empresa porque cerró sus puertas. Que la misma cerró sus puertas por cuanto la empresa que les suministraba los productos dejó de mandar los mismos. Que era Mavesa quien les suministraba tales productos. Que distribuidora A.R.C., le distribuía exclusivamente a Mavesa. Que se desempeñaba en recepción de entrada y salida de mercancía. En ese estado el apoderado de la demandada procede a formular sus preguntas, para las cuales el testigo manifestó lo siguiente: Que no recibió ningún tipo de pago para declarar. Que no conoce los términos y condiciones en que se desenvolvió la relación comercial entre Mavesa y Diarca. Que la relación comercial entre ambas terminó porque Mavesa no suministraba el producto. Que eran distribuidores exclusivos de Mavesa por lo que no incluían otras marcas. Que le consta que eran distribuidores exclusivos por información de sus jefes. Que no tiene relación de amistad con el ciudadano R.C.. Que no leyó nunca el contrato suscrito entre las referidas empresas.

      De la testimonial señalada si bien la declarante no conoce los términos del acuerdo comercial interpartes, ni las razones porque concluyó; no es menos cierto, y por ello se aprecia a tenor de lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que acredita que Diarca cerró sus operaciones al concluir el contrato con Mavesa, por ser distribuidor exclusivo y no tener otras marcas que distribuir, y así se declara.

    3. Testimonial del ciudadano R.D. (f. 256. Pza N° 2), en fecha 17.07.2003, siendo la oportunidad para que tuviese lugar el acto de declaración testimonial del referido ciudadano, manifestó lo siguiente: Que si laboró para Distribuidora Diarca. Que en la actualidad ya no labora allí. Que terminó su relación de trabajo porque la empresa cerró sus puertas. Que no sabe cual fue el motivo. Que se desempeñaba como chofer de reparto. Que al término de la relación de trabajo le fueron cancelados todos los conceptos laborales. Que luego duró cuatro (04) meses desempleado. En este estado, el apoderado de la parte demandada procede a formular sus preguntas para lo cual el testigo manifestó lo siguiente: Que no le fue ofrecido ningún pago para prestar su declaración. Que no sabe de la relación desempeñada entre las empresas referidas. Que sólo mantiene relación laboral con el ciudadano R.C..

      De la testimonial señalada se observa que este testigo no aporta nada, toda vez que en su condición de chofer de reparto, sólo tiene conocimiento que terminó su relación laboral con la parte actora porque cerró sus puertas. Luego, se desestima su testimonio, y así se decide.

  21. - Prueba de Informes. A los fines que se requiera de la Comisión Nacional de Valores, que certifique o informe que en el expediente signado con el No. 923 (MAVESA), se encuentran los instrumentos en los que constan diversos aspectos litigiosos.

    Corre inserto al f. 596. Pza. N° 1, oficio emanado de la Comisión Nacional de Valores, de fecha 21.05.2003, mediante el cual se dejó constancia de los siguientes respectos: “1.- Prospecto de la oferta pública de Toma de Control de las acciones de Mavesa, S.A., por la sociedad Mercantil Primor Inversiones C.A. 2.- Informa de la Junta Administradora de Mavesa, S.A., con ocasión de la celebración de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de fecha 16 de febrero de 2001. 3.- Prospecto, aprobado por esta Comisión Nacional de Valores relativo a la emisión de papeles comerciales al portador, emisión 1999 por un monto de TREINTA MILLONES DE DÓLARES AMÉRICANOS DE LOS ESTADOS UNIDOS ($ 30.000.000,00) ó su equivalente en Bolívares. Resolución N° 260-99 de fecha 23 de septiembre de 1999. 4.- Reporte Anual correspondiente al período 1999, de Mavesa, S.A., consignado en fecha 03 de febrero de 2000. 5.- Reporte Anual correspondiente al período 2000, de Mavesa, S.A., consignado en fecha 16 de febrero de 2001.

    Realmente esta prueba lo que acredita es que la empresa MAVESA tiene papeles comerciales en la Bolsa de Valores, lo que significa que por ese hecho se va a generar responsabilidad en la conducta dañosa que se le imputa. Luego, se desestima esta prueba por irrelevante, y así se decide.

  22. - De conformidad con lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, promueve prueba de Informes, requiriendo de los Bancos Banesco, Banco Universal y Banco Mercantil, C.A., la siguiente información:

    a.- Banco Banesco, Banco Universal. Copia de los estados de cuenta correspondiente a la Sociedad Distribuidora A.R.C. C.A. DIARCA, cuenta corriente N° 2623001442, año 2000.

    Aparece inserto al folio 617, Pza N° 1 y f. 4, Pza 2, copia de los estados de cuenta, año 2000, de la cuenta corriente signada con el N° 263-3-001442, a nombre de Diarca.

    b.- Banco Mercantil, C.A., Copia de los estados de cuenta correspondiente a la sociedad DISTRIBUIDORA A.R.C. C.A. (DIARCA), Cuenta Corriente N° 106825902-7, año 2000.

    Se encuentra inserto al folio 598, Pieza No. 1, copias de los estados de Cuenta año 2000, correspondiente a la Cuenta Corriente N° 1068259027, perteneciente a Distribuidora A.R.C.., C.A.

    Con estas pruebas de informes, se acredita el movimiento bancario que tenía la empresa DIARCA en el año 2000, y así se declara.

  23. - Pruebas de Experticia.

    a.- Experticia económica-financiera.

    No se analiza ni se valora esta probanza, por cuanto la misma fue desistida por el actor el 30.04.2003 (f. 544) y homologado su desistimiento por el juzgado de la causa por auto del 02.05.2003 (f. 545). ASI SE DECLARA.

    b.- Experticia contable.

    Está incorporado al folio 110, de la Pieza N° 2, el informe pericial, presentado por los ciudadanos L.A.S., A.M.B. y H.J.I.L., en fecha 18.08.2003, el que no se aprecia por cuanto la experticia fue evacuada dentro de un lapso de prorroga probatoria, que este Juzgado Superior Primero en auto interlocutorio del 12.09.2003 consideró que no procedía, y así se decide.

  24. - Prueba de Exhibición. De conformidad con lo previsto en el artículo 436 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, se promovió la Exhibición por parte de Mavesa del listado de Clientes de Diarca para el 30 de agosto de 2000, el cual se encuentra contenido en el Software que utilizaba como indicador de las gestión de sus distribuidores.

    Luego de diversos incidentes en fecha 14 de mayo de 2003 (f. 567), siendo las 11:00 a.m., tuvo lugar el acto de exhibición de documentos, mediante el cual se dejó constancia de los siguientes respectos: el apoderado de la parte demandada, expuso: “En Nombre de mi representada MAVESA, S.A., manifiesto en este acto que el supuesto documento cuya exhibición le ha sido intimada por este Tribunal a instancia de la parte demandante, jamás ha existido, por lo que MAVESA, S.A., no lo tiene en su poder, ni jamás ha podido tenerlo, ni en forma física, ni en sus archivos informáticos, ni en ningún otro tipo de archivos o registros. En efecto, en nombre de MAVESA, S.A., reitero que la parte actora, no tiene, ni jamás ha tenido, como tampoco ha formado, creado o sostenido en modo alguno ninguna clientela propia que se derivare de la relación comercial que mantuvo con MAVESA, S.A., Asimismo es falso que la parte actora alguna vez le hubiere supuestamente suministrado a MAVESA, S.A., alguna supuesta lista de supuestos clientes supuestamente de la parte actora, ni por medios de teleinformática, ni por otros medios, como también es completamente falso que MAVESA, S.A., haya tenido alguna vez supuesto acceso a algún supuesto archivo o registro de la parte actora, supuestamente contentivo de alguna supuesta lista de supuestos clientes supuestamente de la parte actora…”.

    Ante esta negativa de MAVESA de exhibir, hay que señalar que conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, para que se tenga como exacto el documento cuya exhibición se pretende, es necesario que se den ciertos supuestos: (1) que la parte acompañe copia simple del documento y si no fuere posible la afirmación de los datos que contenga; (2) que el documento sea pertinente a la litis; (3) que no haya razones de reserva legal; y (4) que el requiriente suministre un medio de pruebas que constituya al menos presunción grave de que el documento a exhibir se encuentra en poder del adversario. Esta prueba es fundamental para apreciar por exacto el documento cuya exhibición se pretende.

    En el caso de autos, la parte actora –promovente de la prueba- no acreditó que el listado de Clientes de Diarca para el 30 de agosto de 2000, el cual se encuentra contenido en el Software que utilizaba como indicador de las gestión de sus distribuidores, se hubiese encontrado en poder del adversario. Por lo tanto, ante la contradicción o negativa de estar en poder de MAVESA el listado y la no probanza que si está en su poder, se impone desestimar esta prueba, y así se declara.

  25. - Publicaciones de periódicos nacionales, los cuales dan cuenta de los nexos POLAR- MAVESA y las ventajas que resultó para esta última la venta del agua mineral Minalba (Carpeta Anexa 7, f. 110).

  26. - Publicaciones de prensa, las cuales dan cuenta de los nexos MAVESA-DIARCA, así como de los productos que ésta última distribuía. (Carpeta Anexa 7, f. 115).

    Estas denominadas por el promovente como pruebas libres, no se admiten ya que se trata de recortes de prensa, sin que pueda acreditarse el medio impreso en el que fueran publicados. La libertad probatoria, no puede dar lugar al libertinaje probatorio, ya que en los casos de las publicaciones de prensa, hay que acreditar el medio de comunicación en que fuera publicado el aviso, la noticia o la publicidad que se quiera hacer valer, y así se declara.

  27. - Original de Contrato de Arrendamiento de un galpón de seiscientos metros cuadrados (600 mts2) ubicado en la ciudad de Barcelona para el último semestre del año 2000.

    A ese contrato no se le puede otorgar ningún valor, por cuanto el mismo si bien se dice se suscribe entre el ciudadano J.J.Y.B. y DIARCA, sólo aparece suscrito por ésta última, y así se decide.

    En este orden de ideas la representación de la parte demandada promovió las siguientes pruebas:

  28. - Mérito Favorables de los autos.

  29. - El mérito de las pruebas documentales: (1) Documento Privado denominado Carta Convenio Mavesa-Diarca; (2) Documento Privado en papel membrete de Mavesa, titulado “A quien pueda interesar” con fecha 10.03.1998; (3) Documento Privado en papel membrete de Mavesa, de fecha 03.11.1999; (4) Reforma del libelo de demanda presentada por Diarca en fecha 30.05.2001; (5) Carta Convenio Mavesa-Diarca; (6) Misiva de fecha 10.03.1998 emanado de Mavesa. Gerencia de Ventas. Canal de Bebidas. Departamento de Mercadeo, mediante el cual se autoriza a la firma comercial Diarca a distribuir los productos: Jugos Yukery en botella y Tetra Pak, Yukery Twister, Agua Minalba, Jugo de Tomate Pampero y Toddylisto, en el Estado Anzoátegui y parte de Sucre (Cumaná y Zonas Adyacentes).

    Estas documentales fueron promovidas por la parte actora y analizadas por este juzgador. Por lo tanto, lo que constituye su promoción es una simple invocación de su mérito probatorio, y así se declara.

    Analizadas las pruebas aportadas por las partes durante la secuela del proceso, procede este Tribunal Superior a decidir el fondo de la presente controversia, y al respecto observa:

    La demanda incoada por la Sociedad Mercantil Distribuidora A.R.C., C.A., constituye una reclamación de la parte actora de solicitar la resolución contractual y consecuentemente reclamación de perjuicios, bajo el alegato de que la demandada MAVESA incumplió con sus obligaciones contractuales al suprimirle la entrega de productos, lo que induce a una ruptura del contrato de distribución exclusiva de productos MAVESA para los Estados Sucre y Anzoátegui -en principio-, y luego sólo para el Estado Anzoátegui.

    Y para sostener su reclamación argumenta que el Presidente de la accionante fue empleado de la Sociedad Mercantil MAVESA, S.A., y que cuando se decide ampliar las redes de distribución de los productos Minalba y San Bernardo, se constituye la empresa Distribuidora A.R.C., C.A., con el exclusivo propósito de atender la distribución exclusiva de los productos MAVESA, atendiendo una gran clientela; que esa relación contractual que se inició el 08 de diciembre de 1997 está sustentada en la carta convenio MAVESA-DIARCA, que califica de contrato de adhesión; y que cuando abruptamente el 20 de julio de 2000, se le suprime la entrega de productos, esa conducta implica un abuso de derecho, ya que se hace sin denunciar el contrato que es de naturaleza indefinida y se le frustra la finalidad contractual.

    Ante ello y por defecto de indemnización, en vista que sólo se entregó la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.700.000,00) reclama los perjuicios que se le ocasionaron los cuales estima de la siguiente forma: a) Por daño emergente la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 43.375.891,00); b) Por lucro cesante la cantidad de TRESCIENTOS DOCE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CENTÍMOS (Bs. 312.306.420,66), y c) Por abuso de derecho la suma de QUINIENTOS VEINTE MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS UN BOLÍVARES CON ONCE CENTÍMOS (Bs. 520.510.701,11).

    La parte accionada, además de negar los hechos alegados por la parte actora, discute la calificación de la naturaleza contractual que hace el actor y sostiene que se trata de una convención innominada análoga al mandato mercantil, siendo por su naturaleza de tracto sucesivo revocable unilateralmente y sin derecho a indemnización; además de que, a) invocando el artículo 1.700 del Código Civil, no procede la pérdida; e b) invocando el artículo 1.748 del Código Civil, que el recibo de la indemnización sin reserva extingue cualquier obligación.

    De lo señalado se observa claramente que el punto central del debate se encuentra en la apreciación que se haga de la relación contractual, de la que se deriva la posibilidad de ruptura unilateral de la misma y la potencial indemnización por incumplimiento.

    Del estudio de esas bases se infiere que estamos frente a unos contratos denominados de concesión comercial, de venta exclusiva o concesión en exclusiva, que son producto del aumento de las relaciones comerciales y ante la dificultad de una persona natural o jurídica de tener el poder y la capacidad suficiente para producir un artículo y encargarse de su distribución y venta. Y en el que resaltan los siguientes elementos: 1) La puesta a disposición de la empresa del concesionario a favor del o de la concedente en forma exclusiva; 2) La limitación geográfica (el territorio objeto de la concesión); 3) La permanencia y el control (bajo vigilancia del concedente por un plazo determinado o no); y 4) El otorgamiento de un privilegio (el monopolio de reventa).

    La concesión constituye un contrato y un concepto nuevo proveniente del derecho administrativo, ligado a un privilegio de reventa exclusiva de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual el concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que con carácter uniforme para la red le requiere la concedente.

    Para el concedente las ventajas son múltiples: a) No debe en primer lugar arriesgar un capital adicional, ni sobredimensionar con personal propio su empresa; b) En caso de fuerza mayor o de circunstancias imprevistas, un tercero corre eventualmente con los riesgos; c) No crea necesariamente vínculos directos, fuente de enojosos problemas con terceros. Pero no obstante, a su vez, tiene ciertas desventajas: Debe tratar con un comerciante autónomo, que busca maximizar su provecho; que no responde, ni obedece como un empleado y que, sólo indirectamente, se preocupa del negocio del productor, cual es la fabricación, en la medida que éste no le pueda entregar el producto a que se obligó.

    El concesionario a su vez, tiene ventajas ciertas al ingresar a una concesión: 1) Limita el riesgo comercial, al vender un producto conocido al amparo de una marca registrada, que tiene un mercado propio; 2) Lo hace protegido por el respaldo técnico del concedente y al amparo de una red de concesionarios en los que encuentra sustento y cooperación en el desempeño de su gestión profesional; y 3) Goza de un monopolio sobre su territorio, que el propio concesionario juzga apto. Su remuneración resultante, de la diferencia del precio de compra con el de reventa ha sido previamente calculada por la concedente y su esfuerzo y habilidad personal le permiten, sin mayor riesgo que los vaivenes del mercado y de la economía, acrecentar su rentabilidad. Es claro, sin embargo, que no todo es ventajas para el concesionario. Para el cumplimiento de esos postulados el concesionario sacrifica, en aras de obtener una seguridad, cierto margen de libertad individual. Debe cumplir con mecanismos y normas para identificarse y uniformarse con sus colegas y está sujeto a los arbitrios del concedente; no a sus caprichos, pero sí a sus necesidades. Debe esforzarse en vender y por ende en comprar productos, a veces difíciles de colocar; mantener inventario de repuestos que inmovilizan parte de su capital en giro, atender y prestar garantías de calidad del producto y, en general, comprometer una inversión propia importante erigiendo instalaciones de venta o servicio o adquiriendo herramientas o equipos que le exige su concedente.

    En este contexto, los derechos y obligaciones de cada parte tienden a privilegiar la actuación del concesionario-fabricante frente a cada uno de los concesionarios, resultante de un contrato tipo o reglamento, que el concesionario debe aceptar, con muy pocas aunque importantes opciones, para poder ser concesionario. La cesión desempeña una función económica de mucha importancia en el comercio actual.

    Del punto de vista del concedente le posibilitará la prestación de servicios o la colocación de productos, trasladando el riesgo de ellos sobre terceros, que además toman sobre sí la organización de la prestación y su funcionamiento, pone en evidencia que al concedente le permitirá, generalmente sin mayor necesidad de inversión de capital, obtener beneficios de escala al vender en forma periódica, y a compradores obligados, su producción.

    En razón de este sistema la concesión comercial es gratuita en cuanto el concesionario no debe pagar una suma de dinero por el mero hecho de ser designado concesionario, aunque ciertamente se obliga a otras prestaciones, pero éstas son posteriores a su designación. Por ello, aunque el concedente no reciba un pago por designar a un concesionario, el servicio bien prestado siempre constituirá un motivo de prestigio que puede tener influencia en otros aspectos que le reporten utilidad.

    Desde el punto de vista del concesionario, la concesión le permitirá la realización de una actividad de su especialidad incluso asegurándole generalmente un mínimo de clientela, ya que la misma circunstancia de que el concedente haya autorizado el servicio, está indicando que éste será utilizado por terceros y que por ello se presta, es decir, que tiene posibles destinatarios que seguramente harán uso de él. Como quienes soliciten los servicios abonarán por ellos un precio al concesionario, allí estará su beneficio económico, que será mayor cuando el concedente le facilite bienes para su actividad, porque de esta manera no necesitará mayor inversión de capital.

    Ahora bien, debemos puntualizar cuales son los elementos característicos de esta modalidad contractual:

    1. Autorización Para Adquirir Productos del Concedente. Este es el objeto principal del contrato de concesión: el concedente decide separar una actividad que le compete y otorga esa autorización al concesionario. Debe surgir claramente esa delegación por parte del concedente para que pueda determinarse la existencia de una concesión; de lo contrario podemos estar en presencia de contratos diferentes (locación de obra, de servicios).

      El privilegio de adquirir productos del concedente es de la esencia de la concesión y ésta no puede existir sin el derecho del concesionario de comprar para revender los productos del concedente en una zona determinada, diferenciándose del suministro en que en este último existe una garantía respecto de las cantidades mínimas mensuales a proveer, que no es típica de la concesión, en la que la fabrica no adquiere compromisos al respecto, aunque sea de su conveniencia vender más productos.

    2. Prestación o Explotación de la Concesión a nombre Propio. La prestación del servicio de pre y posventa a nombre, por cuenta y a riesgo del concesionario es otra finalidad común que ambas partes tienen en mira al contratar. El concedente celebra el contrato para prestar el servicio, para asegurarlo, incluso en mejores condiciones, a los terceros, Por su parte el concesionario asume como principal obligación y adquiere también como principal derecho, la realización de la explotación concedida.

    3. Autonomía. El concesionario desempeña sus funciones con autonomía, en el sentido de que no se encuentra vinculado por una relación de dependencia jurídica, pero sí existe una subordinación técnica y económica que pone en manos del concedente importantes decisiones, como por ejemplo zona en que el concesionario debe actuar, modo de efectuar las ventas, stock de repuestos que debe mantener, la determinación del precio sugerido de reventa y la participación del concesionario o su ganancia le es fijada por el concedente.

    4. Exclusividad. Se trata de una exclusividad de aprovisionamiento, sin ella no hay concesión comercial: es típica y característica de este contrato. El concesionario de hecho es exclusivo en su zona. Puede también serlo por contrato, pero ello no es característico ni necesario. La exclusividad de aprovisionamiento implica también que no pueden comercializarse productos de otra marca y comporta la obligación del concedente de sólo aprovisionar a aquellos que son sus concesionarios designados y no vender directamente al consumidor, con excepción de ciertas situaciones especiales (empleados, exportaciones, ventas a ciertos consumidores).

    5. Control. Siendo el contrato de concesión una delegación de actividad, el control de dicha actividad por el concedente es un elemento esencial, el que se manifiesta en la posibilidad de reglamentación y de vigilancia y es consecuencia de que el concedente necesita uniformar la actividad del concesionario y por tal razón se reserva la facultad de controlarlo, así como también la de modificar las condiciones en que presta la actividad en ciertos aspectos, como por ejemplo precios, descuentos, materiales o mercadería a utilizar en la prestación, utilización de los emblemas e insignias del concedente etc.

      Y hablar de esta modalidad contractual, se debe decir que es consensual, de tracto sucesivo, bilateral, oneroso, conmutativo, intuito personae, y es un contrato entre Comerciantes.

      Bajo estas anotadas características se debe señalar que si bien en la concesión una de las partes contratantes, generalmente el concedente, situado por razones diversas en una posición económica más fuerte que su co-contratante, tiene una situación de privilegio que impone las condiciones del contrato -el que propone en bloque-, quedándole solo a este último, aceptarlo o no en su totalidad.

      Sin embargo, la concesión mercantil es distinta de los contratos de adhesión, pues ambas empresas suelen ser económicamente importantes e independientes, de manera que el concesionario no tiene porque pactar la concesión mercantil en las mismas condiciones que el que contrata la luz, el servicio de prestación de agua o un seguro. Por otra parte, la nota de la uniformidad no se cumple con el mismo rigor que en los supuestos de contratos de adhesión típicos, pues si bien hay una parte del contenido de estos contratos que será uniforme para todos los concesionarios, cada uno de éstos podrá pactar las condiciones y modos de venta que exijan las peculiaridades y circunstancias de su empresa de reventa.

      Luego, no es un contrato de adhesión, como lo afirma el actor. Pero tampoco es un contrato de comisión, ya que la comisión encierra un mandato. El comisionista vende por cuenta y orden del comitente; el concesionario vende a su nombre y por su cuenta. En la comisión hay una clara subordinación; en la concesión, la regla es la coordinación entre entes independientes.

      Es verdad que hay similitudes entre Concesionario y Comisionistas: (1) Ser comerciantes independientes sin subordinación jurídica a un tercero, en virtud del contrato. (2) Disponer de una organización empresarial permanente, que por cuenta y riesgo propio está al servicio de un tercero. (3) Tener con ese tercero una relación que no se extingue con la realización de uno o más negocios determinados, sino que es continuo en el tiempo. (4) Desarrollar sus actividades dentro de una zona geográfica y ramo de comercio determinados. (5) Haber celebrado el contrato intuito personae, en mérito de su propia especialidad profesional y experiencia mercantil. Aunque en la actualidad, esto tiende a ser sustituido por la consideración de las aptitudes técnicas y comerciales de sus respectivas empresas.

      Pero no es menos cierto que hay diferencias entre Concesionario y Comisionista: (1) Cuando el comisionista actúa en nombre propio, o además es representante, no cumple la función de vender sino sólo de promover; por lo que la vinculación jurídica del comprador se establece directamente con el proponente, que es quien soporta el riesgo económico de la explotación. En cambio, el concesionario compra una mercadería que luego vende a su propio nombre, quedando así vinculado con el comprador. (2) El comisionista requiere la aplicación de recursos del proveedor a la fase de comercialización. En cambio, la concesión, permite alcanzar cierto poder directivo y de control sobre recursos ajenos, poder a través del cual el fabricante organiza y dirige una red comercial sin necesidad de sacrificar parte de su capacidad de inversión. (3) El comisionista actúa en su zona con exclusividad. El concesionario no siempre es exclusivo, hasta el punto que suele preverse en el reglamento la actuación de otro concesionario en la misma zona. (4) El concesionario lucra con la diferencia entre el precio de compra al fabricante o distribuidor, y el precio de reventa al consumidor. El comisionista, en cambio, es retribuido con un porcentaje del precio de venta. (5) Si bien agente y concesionario desarrollan su actividad con independencia y autonomía, la concesión al instrumentarse en un contrato de adhesión en el que se fijan al concesionario normas detalladas y condiciones muy estrictas, en la práctica, el concesionario está sometido a la voluntad del concedente, no por dependencia jurídica, sino por subordinación económica y técnica.

      Descarta lo afirmado, que pueda entenderse este contrato de concesión como análogo al contrato de comisión o mandato, como lo pretende la accionada. Sin que este signifique no pueda por vía analógica tomar alguna regla, en especial la referida a la revocatoria unilateral, y así se declara.

      Tampoco es un contrato de suministro, como lo afirma la primera instancia, ya que en el contrato de suministro, el proveedor se obliga a entregar a los suministrados bienes muebles en época y cantidad fijada en el contrato. Es propiamente un contrato de abastecimiento de cosas, en el que el suplidor asegura la colocación de su producción y el suministrado recibe un abastecimiento continuo o periódico para la elaboración de sus productos o de mercaderías para la reventa (cfr. MORLES HERNANDEZ, ob. cit., p. 2371)(Resaltado de este Tribunal), que no es el caso en el presente asunto, en el que resaltan los siguientes elementos: a) La puesta a disposición de la empresa del concesionario a favor del o de la concedente en forma exclusiva; b) La limitación geográfica (el territorio objeto de la concesión); c) La permanencia y el control (bajo vigilancia del concedente por un plazo determinado); y d) El otorgamiento de un privilegio (el monopolio de reventa).

      En tal sentido, se descarta al contrato de suministro como de la naturaleza del contrato objeto de la litis, y así se decide.

      Descartadas las modalidades contractuales enunciadas por las partes y por el juzgado de la causa, y ubicado conceptualmente el contrato objeto de la litis, se debe afirmar que se trata de un contrato de concesión mercantil o de exclusiva venta, y así se declara.

      En relación a la naturaleza del contrato de concesión, lo único cierto de esta modalidad contractual es que doctrinariamente están de acuerdo sobre sus características, mas no sobre su naturaleza. Y así, en primer término, están los que piensan que la concesión es un contrato de colaboración, en el cual no hay intereses contrapuestos, ya que concedente y concesionario tienen interés en vender y los une la misma finalidad: organizar la venta de las mercaderías o bienes objeto de la concesión.

      Por el otro hay quienes creen que la concesión es una técnica o instrumento de integración o cuasi integración, perteneciente a los contratos de afiliación o bien fuera del derecho societario y del derecho de los grupos o agrupaciones.

      En definitiva sea cual sea la posición que se adopte, no cabe duda de que se trata de un contrato atípico o sui generis, cuyos perfiles, si bien conocidos, no están totalmente desarrollados por la práctica y la doctrina, y el que, como ya se dijo, es consensual, de tracto sucesivo, bilateral, oneroso, conmutativo, intuito personae, y es un contrato entre Comerciantes.

      Ahora, al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, se puede pactar por tiempo indefinido, con cláusula de desahucio dada con cierta anticipación, o por tiempo determinado, con cláusula de renovación automática, que opera salvo oposición manifiesta por alguna de las partes con la anticipación prevista en el contrato. Es posible pero no usual, un negocio de esta especie con plazo determinado no renovable automáticamente.

      Se suele afirmar que la incertidumbre sobre la no renovación de la concesión conspira contra la igualdad de las partes y resiente la autonomía jurídica del concesionario. Sin embargo, la jurisprudencia francesa ha sostenido firmemente el derecho del concedente de no renovar el contrato, habiendo declarado que la no renovación no constituye un abuso del derecho sino una facultad contractual.

      En tanto que en España se ha resuelto que de no existir una cláusula en tal sentido, no existe norma que permita fundar esta pretensión. El concesionario es un empresario independiente que juega con el alea de la no renovación, que conoce al tiempo de celebrar y de concluir el contrato.

      El hecho de ser este contrato de plazo generalmente indeterminado o perpetuo, lleva al importante problema de la facultad de la renuncia, de la posibilidad de rescisión de la concesión.

      Si una relación es de plazo indefinido, parece razonable que ella pueda rescindirse o renunciarse en cualquier momento, o al menos, luego de transcurrido un plazo prudente, en cualquier tiempo y por cualquiera de las partes.

      Los concesionarios han sostenido que en tal supuesto, la rescisión ha de ser con invocación oportuna y acreditación de causa, so pena de una indemnización contractual, que obviamente los reglamentos no contemplan, o simplemente vedan. Aquellos contratos que han sido revocados en forma intempestiva, pero en ejercicio de una facultad contractual prevista reglamentariamente, han dado lugar a una copiosa jurisprudencia que ha intentado limitar las condiciones de ejercicio de esa facultad contractual. En este sentido, la jurisprudencia belga, francesa, italiana y alemana, han entendido que el convenio de concesión no puede ser rescindido intempestivamente sin un preaviso adecuado, so pena de ser declarada de mala fe la rescisión, y obligada la concedente a indemnizar. La jurisprudencia alemana, en tales casos, ha llegado a otorgar al concesionario el derecho a percibir la indemnización reservada al agente, con base en la analogía.

      Más difícil ha sido tener por no escrita la facultad de rescindir el contrato de duración indeterminada, sin expresión de causa, y exigir sumariamente la existencia de justa causa para rescindir válidamente. Sin embargo, esta posición implica desconocer lisa y llanamente una previsión contractual, aceptada libremente entre comerciantes, por lo que esa jurisprudencia se ha apoyado, para justificar el planteo indemnizatorio del concesionario, en el ejercicio abusivo de los derechos por el concedente, o en la falta de toda culpa del concesionario, o en la mala fe del concedente.

      Sin perjuicio de lo anterior, nada obstaría a que el contrato de concesión pueda ser por tiempo indeterminado, siempre que exista la facultad de denunciarlo para ambas partes. Ello, porque no se justifica mantener pactos con exclusividad de reventa en forma indefinida. Esa exclusividad de reventa en forma indefinida sin facultad de denunciarlo es contraria a la flexibilidad que el comercio requiere y dificultan la rescisión, cuando se quiebra la relación fiduciaria base del contrato. Lo que si es que no hay duda de que esa facultad debe ser ejercida en tiempo y de buena fe, y que por otra parte, siempre debe presidir una relación comercial. Una vez que el concesionario amortizó su inversión original, la imposibilidad de denunciar un convenio de plazo indefinido se torna en un privilegio exorbitante a favor de éste y contrariamente, la imposibilidad perpetua del concesionario de liberarse sin responsabilidad de la concesión que no parece tener sustento económico, es en ambos casos lesiva del orden público. Desde otro ángulo, el acicate de saber que se puede perder un excelente negocio transcurrido un plazo mínimo es sano para el sistema, porque está asociado con la ambición de crecer, motivo de la actividad económica. El concesionario al que no le interesa crecer y vegeta esperando ser rescindido para cobrar una jugosa indemnización no parece necesitar de leyes paternales.

      En consonancia con lo expresado el doctor A.M.H. en su obra Curso de Derecho Mercantil, T. IV, p. 2473, señala que:

      la terminación del contrato de concesión por la voluntad unilateral de una de las partes, especialmente del concedente, plantea problemas enteramente similares a los que surgen en el caso de la agencia, agravados, porque la resolución del contrato producirá importantes pérdidas al concesionario, materiales y de imagen, y otorgará ventajas al concedente, quien hará suya la clientela en su condición de titular del signo distintivo del producto

      .

      Y cita las observaciones que al respecto hace el jurista español J.L.D.E., quien expresa:

      El concesionario se verá como consecuencia de la pérdida de la concesión en una situación de franca inferioridad debiendo reconvertir su negocio, buscando nuevas concesiones o dando un giro importante a éste, al tiempo que soporta la pérdida de la clientela creada por él o, cuando menos, una importante reducción de ésta. Por el contrario, el concedente hará suya la clientela creada por la actuación del distribuidor, pudiendo explotar directamente su zona o designar un nuevo concesionario en sustitución del anterior. Así pues, como consecuencia de la finalización del contrato de distribución exclusiva se produce una injustificada diferencia entre las partes, resultando beneficiado el concedente, que hace suya la clientela, y gravemente perjudicado el concesionario, que es además la parte más débil, por los motivos indicados. En consecuencia, se plantean por la doctrina dos diferentes indemnizaciones: la una por inversiones y la otra de clientela.- La indemnización por inversiones se referirá, caso de proceder las llevadas a cabo por el distribuidor por consecuencia del contrato de concesión, tales como los gastos de adaptación de los locales, adquisición de maquinaria y stocks llevados a cabo por imperativo el contrato, etc. Esta indemnización resultará procedente en los supuestos en que la rescisión llevada a cabo por el concedente resulte improcedente o pueda estimarse que ha existido mala fe o abuso de derecho de parte del mismo.- Cuanto queda expuesto se refiere a aquellos supuestos en los que el distribuidor ha creado o cuando menos a colaborado a la creación de una clientela. Sin embargo, en algunos supuestos el concesionario no habrá generado nueva clientela, incluso es posible que haya dado lugar a la pérdida de parte de la existente, en cuyo caso resulta claro que no podrá solicitar indemnización por clientela alguna. Todo ello constituirá una cuestión de prueba, sin duda, difícil en la práctica, como siempre resulta de la acreditación de estas cuestiones.

      En función de este criterio jurídico-económico se encuentra dentro de la ingeniería financiera –en los casos de la indemnización por inversiones- dos mecanismos para implantar la tasa de retorno de una inversión que pudiera también ser fuente a la hora de acordar una indemnización. Una conocida como el periodo de pago, definida como el tiempo que una empresa debe esperar antes de recuperar su inversión original. Para una inversión con un simple flujo de caja seguida por periodos uniformes de ingresos anuales. El Dr. R.C.H. en su obra Analysis for Financial Management, Tercera Edicion, pags. 223 a 225, ha señalado que:

      El problema con la tasa interna de retorno es su insensibilidad al tiempo en el que el efectivo fluye. Y el periodo de pago es también insensible a todo el flujo de caja que ocurra más allá de la fecha del periodo de pago

      .

      Y expresa el mismo autor que:

      A favor del periodo de pago, debo agregar que, a pesar de ser una figura inadecuada de merito de inversión, ha probado ser útil como una medición general del riesgo de inversión. En muchos casos, entre más tiempo toma la recuperación de la inversión mayor es el riesgo asociado. Esto es particularmente aplicable en ambientes de alta tecnología en el que la gerencia puede predecir solo muy pocos años hacia el futuro. Bajo estas condiciones una inversión que no ofrece un periodo de pago dentro del horizonte previsible equivale a una noche en Las Vegas sin espectáculos

      .

      Sobre este punto es bueno señalar que ni nuestra legislación comercial, ni nuestra legislación civil –supletoria de la primera- tienen un dispositivo que rija la hipótesis. La resolución unilateral, sólo en materia de mandato, el legislador en el artículo 1.700 del Código Civil prevé la indemnización de pérdidas, si no hay actuación culposa del mandatario. Y ante esta ausencia de normativa, tiene razón el doctor Morles Hernández (ob. cit., p. 2473), cuando señala, con cierto dejo, que quienes tienen este tipo de relación tratan con mayor suerte de calificarla de naturaleza laboral, ya que en la legislación laboral se prevé la indemnización. Ante este vacío –aun cuando el doctor Palacios Herrera sea muy resistente a ello- queda muy a la interpretación creativa del juez, el determinar el criterio aplicable, porque una cosa es que nuestro legislador prevea supuestos en los que se de la posibilidad de resolver unilateralmente contratos a tiempo indeterminado, supuesto que, como ya se dijo, es aplicable en todos los contratos cuya duración sea indeterminada; y otra cosa, que proceda o no una indemnización por esa rescisión unilateral, máxime cuando se la califica de abrupta. Y a este respecto hay que señalar, partiendo de la afirmación de que se ha confundido estabilidad con perpetuidad, pues la circunstancia de que el contrato de concesión deba ser estable, no puede significar que deba esperarse indefinidamente su extinción, algunos han dicho que al no haber pactado las partes un plazo de duración para la contratación, la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquiera de las partes no sólo no es abusiva, ni contraria a reglas morales, sino que se muestra como la consecuencia lógica de esta especie de negocio jurídico. La lógica indica que si las partes no establecieron un plazo de duración es porque entendieron que podían concluir el contrato en cualquier momento, y no que se ligaron jurídicamente en forma perpetua; y que el contrato de concesión, en virtud del cual el concesionario vende productos fabricados por el concedente, supone obviamente una relación de confianza, y si ésta ha desaparecido la extinción del contrato aparece como justificada.

      Bajo tal prédica, para quien decide, no cabe duda que si el contrato de concesión es por tiempo indefinido, bien porque así se ha pactado o bien porque no se ha fijado plazo, las partes tienen la facultad de poner fin a la relación jurídica mediante una declaración unilateral de desistimiento, que ha de ejecutarse con buena fe, lo que implica un cierto plazo de preaviso antes de poner fin a esa relación. La falta de preaviso no impedirá el que se extinga el contrato, pero impondrá a la parte que ha incumplido, el deber de indemnizar los daños y perjuicios, que también se concede en supuestos de resolución abusiva del vínculo (Cambiasso, J. E., "El contrato de concesión para la venta de automotores", Rev. LA LEY, t. 138, p. 1135; Farina, J. M., "El contrato de concesión en el derecho privado", J. A., doctrina, 1971, p. 715); o en los supuestos de mala fe contractual (Iglesias Prada, J. L., "Notas para el estudio del contrato de concesión mercantil", ps. 268 y siguientes., en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje a R.U., Madrid, 1978; Marzorati, O. J., "El contrato de concesión comercial", E. D., diario del 24/2/88). De tal suerte que el ejercicio de esta facultad de denuncia o receso del contrato debe estar condicionada por las exigencias de la buena fe y por los usos de los negocios. Y estas condiciones, en criterio de quien sentencia, son, precisamente, a) además de un preaviso suficiente, b) que la denuncia del contrato debe supeditarse a que haya transcurrido el plazo mínimo necesario para que la relación produzca efectos económicos.

      Si no se cumplen estos supuestos en la resolución unilateral de un contrato de concesión mercantil exclusivo, resulta claro que hay una conducta que excede los límites de la buena fe contractual. Exceso que se observa en la presente causa, ya que 1) no hubo el correspondiente preaviso o aviso. Simplemente se hizo uso de la facultad contractual de rescisión unilateral y se indemnizó, como lo admite la demandada, y 2) el contrato indeterminado se ejecutó por un periodo de tres (3) años.

      Sobre el primer supuesto, la ausencia de denuncio o aviso, se impone el determinar si esa conducta omisiva es abusiva del derecho o facultad contractual de rescindir unilateralmente el contrato de concesión.

      El profesor G.B., señala que:

      El ejercicio de un derecho por su titular puede representar un evento dañoso para otros que no siempre es excusable

      , ya que los derechos no pueden utilizarse sino dentro de ciertas limitaciones, porque “quien no respete ese condicionamiento abusa del derecho y será eventualmente obligado a reparar los daños que cause”. (Vid. La recepción del principio del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Carabobo, 1976, p. 15)

      El abuso del derecho consiste, por tanto, en traspasar los límites asignados al ejercicio del derecho, traspaso que genera responsabilidad civil y así está consagrado en el artículo 1185, primer aparte, del Código Civil, que establece:

      Artículo 1.185.- “Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho.

      Se infiere de la citada normativa que el ejercicio del derecho no debe excederse de “los límites fijados por la buena fe” o por “el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”. Y según dice el doctor Melich Orsini, p. 195, que:

      al acoger el legislador este criterio “ordena al juez hacer un doble análisis antes de emitir su dictamen sobre el carácter abusivo de un acto cumplido aparentemente dentro de los contornos de un derecho definido, a saber: para decidir cuál sea la función objetiva del derecho en cuestión, y segundo, para decidir si la conducta del titular revela que éste al utilizar su derecho ha obedecido a un motivo legítimo, desviando el derecho de su función especifica”.

      Y doctrinariamente, en este mismo orden de ideas (cfr. Maduro Luyando, Derecho Civil Obligaciones, 715) se ha señalado como supuestos de procedencia de esta institución:

      1. Es necesario un daño experimentado por la víctima y causado por el autor del acto abusivo.

      2. Es necesario un acto abusivo de un derecho por parte de su titular.

      3. La relación entre el acto abusivo y el daño

      .

      El mismo autor señala, que para determinar cuando se está en presencia de un acto abusivo, se deben tener en cuenta ciertas nociones:

      a.- Para que exista el acto abusivo es necesario que el titular no exceda en el ejercicio del derecho en si mismo. Si una persona se excede en el ejercicio del derecho en si mismo, estaremos en presencia de un hecho ilícito y no de un acto abusivo del derecho.

      b.- Es necesario que el acto abusivo del derecho no esté tipificado en la ley. Si la ley ha prescrito una determinada conducta, una determinada norma que regule los efectos jurídicos del acto abusivo, no estaremos en presencia de un acto abusivo de derecho, sino en la violación de una norma de origen legal

      .

      Bajo este predicamento, hay que señalar que cuando no se denunció la relación contractual indeterminada surgida entre las partes, por y con ocasión del contrato macro suscrito el 14 de julio 1999, si no que se procedió a considerar de manera incausada resuelto unilateralmente el contrato de concesión, tal conducta omisiva asumida por la accionada MAVESA, no constituye un simple exceso del derecho en si mismo, sino que excede los límites de la buena fe contractual, ya que abusó de la posición privilegiada contractual del concedente, en detrimento de la accionante, cuando de manera intempestiva rescinde unilateralmente el contrato.

      No debe obviarse que la obligación de la parte denunciante de preavisar su intención no es más que una manifestación de su deber de actuar según los dictados de la buena fe y dentro de los límites de la equidad, pese a que no se exija la concurrencia de justas causas para la validez de la denuncia. Asimismo, esta buena fe que ha de caracterizar la actuación del denunciante del contrato exige la ausencia de arbitrariedad en su decisión, pues el hecho de que la revocación del contrato sea ad nutum no supone que pueda realizarse de forma totalmente libre, esto es, sin tomar en consideración los posibles perjuicios que se puedan ocasionar a la otra parte contratante como consecuencia de una injustificada revocación (vid. VALENZUELA GARACH, Francisco: El Contrato de Concesión Mercantil y su extinción por denuncia unilateral. Revista de Derecho Mercantil N° 225, p. 1311).

      Luego, al exceder la demandada los límites de la buena fe contractual al no hacer la correspondiente o preaviso, evidentemente su conducta constituye un abuso que le genera responsabilidad civil, establecida en el artículo 1.185 del Código Civil, y así se decide.

      Con respecto al segundo supuesto, referente a que el contrato debe supeditarse a que haya transcurrido el plazo mínimo necesario para que la relación produzca efectos económicos, se percibe fácilmente la trascendencia que tiene que determinar la base sobre la cual haya de calcularse la compensación o indemnización del distribuidor.

      En el derecho comunitario europeo, se recurre a uno de los dos mecanismos: 1) de recuperación de la inversión, acogiendo el del periodo de pago, definida como el tiempo que una empresa debe esperar antes de recuperar su inversión original o al 2) de compensación por la clientela. Mecanismos que nuestra legislación no conoce ni aplica, y excluyendo el argumento del miedo de que habla la doctrina (cfr. PARDOLESI, R.: I Contratti di distribuzione, p. 346), haciendo ver, no sólo que se multiplicaría el número de solicitudes de compensación por clientela, sino también que la cuantía de las mismas resultaría desmesurada y difícilmente soportable por los fabricantes-concedentes, este juzgador, entendiendo que hay que dar una reparación al perjuicio sufrido por quien, habiendo sido empleado del fabricante, es llamado a constituir una compañía familiar para la distribución de productos en forma exclusiva con una clientela de una determinada región, y luego incausadamente el proyectado beneficio se le trunca, al punto que la rescisión de la concesión generó el cierre de la empresa; considerando además que ese perjuicio viene constituido en diversos planos: pérdida del valor de la cartera, perjuicio material, comercial, personal, moral y por ruptura abusiva; y así como el hecho que en el año 2000 –año de la ruptura unilateral- las compras que hacía DIARCA estaban en el orden de Bs. 530.774.345,49 y las ventas en el orden de SEISCIENTOS CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON OCHO CENTÍMOS (Bs. 650.995.324,08; y que la concedente estimó como indemnización la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.700.000,00), en uso de la facultad que le concede el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, fija el montante en dos anualidades, que es el tiempo que aproximadamente se tardaría en conseguir una cartera de clientes semejante a aquella de la que se disponía al momento de la extinción contractual, o apelando a la patrimonialidad del contrato, esto es, al valor de la cesión de la cartera, y así se decide.

      La base para el calculo lo constituye lo afirmado por la empresa, de que el beneficio o indemnización que otorgó de OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.700.000,00) se corresponde a un mes, asimilando a una relación de analogía con el factor pagándole el preaviso a tenor de lo establecido en el artículo 104 del Código de Comercio. Lo que significa que una anualidad sería la cantidad de CIENTO CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 104.400.000,00) y las dos anualidades sería la cantidad de DOSCIENTOS OCHO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 208.800.000,00). A esta cantidad se le tiene que deducir la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.700.000,00). En consecuencia, el monto a indemnizar y al cual se condena a la parte demandada es de DOSCIENTOS MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 200.100.000,00), y así se declara.

      La parte accionada, ha invocado el artículo 1748 del Código Civil, en atención a considerar que con la cantidad entregada de OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 8.700.000,00) recibida sin reserva, hace presumir el pago de la totalidad indemnizable y verifica su liberación.

      En tal sentido, esa semejanza compelida de una disposición que rige en materia de pago de préstamo a intereses no puede ser aplicable en materia de indemnizaciones, en las que para no ser reclamables, lo que debe es haber renuncia expresa a ese derecho de reclamo, ya que de lo contrario ese derecho en todo momento estará latente, y así se declara.

      En el orden cronológico en que esta Superioridad ha venido analizando todos y cada uno de los alegatos, así como los pedimentos formulados por las partes en el presente proceso, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el petitorio formulado por la parte actora, referente al pago de la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 43.375.897,00) por concepto de daño emergente y la suma de TRESCIENTOS DOCE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CENTÍMOS (Bs. 312.306.420,66) por concepto de lucro cesante.

      De manera pues, se entiende por daño emergente “la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor”; y el lucro cesante consiste “en el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber incurrido el incumplimiento”.

      Ahora bien, el artículo 1.273 del Código Civil establece que:

      Artículo 1.273.- “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”

      En este orden de ideas, y tal como se ha dejado establecido, consta en autos que la parte actora durante la secuela del juicio logró comprobar el quantum del lucro cesante y daño emergente reclamado, por lo que en el dispositivo de este fallo este Tribunal Superior ordenará el pago por esos conceptos, y así se decide.

      La parte actora ha reclamado que las cantidades que se fijen por concepto de indemnización sean indexadas o se realice el correspondiente ajuste monetario por inflación.

      El método de la indexación, como bien lo ha sostenido el más Alto Tribunal de la República, consiste en reestablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de la moneda, ya que ésta se deteriora progresivamente con el transcurso del tiempo como consecuencia de la inflación, de allí que, cuando no se paga una suma de dinero oportunamente, la moneda que cancela la deuda a destiempo no tiene si el pago se hubiese efectuado en la oportunidad correspondiente.

      Así, la inflación, como se ha expuesto, es un hecho notorio, y como tal actúa dentro de los juicios en que proceda como una máxima de experiencia. Como todo hecho notorio, se releva su prueba. Las leyes de la economía nos enseñan que la inflación produce un decrecimiento del valor de la moneda, produce una pérdida del valor adquisitivo de la misma. Dada esa pérdida, se hace proclive un ajuste para lograr la conservación del valor real de la moneda.

      No cabe la menor duda, que la indexación judicial, constituye una creación jurisprudencial para palear un poco los efectos de la inflación y la demora de los procesos judiciales, pero debe resultar claro que la jurisprudencia ha distinguido entre derechos disponibles e indisponibles, para establecer en el caso de los primeros que la parte debe solicitar la indexación en el libelo y no en otra oportunidad; y en el caso de los segundos, procede el acordarlos aún de oficio.

      Y así lo ha ratificado en sentencia de reciente data, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que estableció:

      “Con respecto a la indexación monetaria, la Sala de Casación Civil de este M.T., en sentencia de fecha 17 de marzo de 1.993 reiterada en innumerables oportunidades, declaró como materia relacionada con el orden público social la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, la cual podrá ordenarse de oficio a partir de la fecha de publicación de dicho fallo, criterio Este que es acogido por esta Sala de Casación Social.

      Por otra parte ha sido igualmente criterio de esta Sala Civil de este Tribunal Supremo, en cuanto a la oportunidad en que debe solicitarse la indexación Judicial, el que en todas las causas donde se ventilen derechos disponibles y de interés privado, el ajuste por inflación ha de ser solicitado necesariamente por el actor en el libelo de la demanda, no pudiendo ser solicitado en otra oportunidad, mientras que en las causas donde se ventilen derechos no disponibles, irrenunciables, o de orden público, como son las causas laborables y de familia, el sentenciador podrá acordarlo de oficio aun cuando no haya sido solicitado por el actor en el libelo de demanda.- (Exp. Nº AA60-S-2.001-000646-Sent. Nº 111. Ponente: Magistrado Dr. A.V.C.).-

      Ha sido criterio reiterado en materia de indexación, que además de estar supeditada a que se solicite en el libelo el ajuste monetario, que la corrección monetaria sólo procede respecto de las obligaciones de valor, en las que ha habido mora por parte del deudor, y para que se pueda hablar de mora la deuda debe ser líquida, cierta, exigible y de plazo vencido, elementos que no concurren en este caso en el que la indemnización ha sido acordada en base a una estimación prudencial del juez, las que sólo se harían exigibles y líquidas, una vez firme el monto a indemnizar. De tal suerte, que el pedimento sólo procedería a partir del momento en que se hiciera líquida la cantidad a cobrar, si fuere el caso. En consecuencia, este Tribunal Superior declara improcedente el pedimento de indexación de las cantidades reclamadas judicialmente por concepto del ilícito contractual, formulado por la parte accionante, y así se decide.

      -QUINTO-

      -DISPOSITIVA-

      Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones interpuestas por los abogados P.P.R. y Dubraska Galárraga Ponce, en su carácter de apoderados judiciales de la parte accionada, y por el abogado O.L.G., apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada interpuesta por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA), contra la Sociedad Mercantil MAVESA S.A., ambas identificadas en la primera parte del presente fallo. En consecuencia, se condena a la parte demandada, compañía MAVESA S.A., a indemnizar a la parte demandante, DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA) la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 200.100.000,00), en virtud de su conducta ilícita de resolver unilateralmente el contrato de concesión celebrado entre ambas el 14 de julio de 1999.

TERCERO

Se condena a la parte demandada, Sociedad Mercantil MAVESA, S.A., a pagar a la accionante DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA) la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 43.375.897,00), por concepto de lucro cesante.

CUARTO

Se condena a igualmente a la parte accionada, Sociedad Mercantil MAVESA, S.A., a la parte a la demandante Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA A.R.C., C.A. (DIARCA), la suma de TRESCIENTOS DOCE MILLONES TRESCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CENTÍMOS (Bs. 312.306.420,66), por concepto de daño emergente.

QUINTO

Por cuanto no hubo vencimiento total en el presente juicio, no hay especial condenatoria en costas, a tenor de lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así REFORMADA la decisión apelada, sin la imposición de las costas del recurso a las partes apelantes.

Publíquese, Regístrese, Diarícese y Notifíquese a las partes de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Palacio de Justicia. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo de 2007. Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ.

C.E.D.A..

LA SECRETARIA.

N.B.J.M.

En la misma fecha se publico la anterior sentencia, siendo las 3:15 p.m.

LA SECRETARIA.

Exp. No. 7733

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