Sentencia nº RC.00701 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 27 de Noviembre de 2009

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000325

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por cobro de bolívares, incoado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y Sede en la ciudad de Caracas (en transición), por la sociedad mercantil SOFICRÉDITO BANCO DE INVERSIÓN C.A., representada judicialmente por los profesionales del derecho J.D.C., A.R.C., L.M.A.L., S.G.E., E.T.S., y J.L.P.R., contra la sociedad mercantil PROMOTORA VILLA CORAL C.A., y los ciudadanos R.A.S. GÓMEZ, F.J.P.U., L.A.S.R. y M.G.P., representados por los abogados A.R.J.D.C., y A.M.A.; el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas, en fecha 26 de noviembre de 2008, dictó sentencia mediante la cual declaró: “...SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de junio de 2005 por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas en fecha (sic) en fecha 2 de junio de 2005 con motivo del juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (Procedimiento Ordinario) incoara SOFICREDITO BANCO DE INVERSIÓN C.A., contra la sociedad mercantil PROMOTORA VILLA CORAL, C.A., y los ciudadanos R.A.S.G., F.J.P.U., L.A.S.R. y M.G.P., todos identificados en el encabezado de esta sentencia. Queda confirmado el fallo apelado...”, y condenó en costas a la parte actora apelante.

Contra la preindicada sentencia la parte demandante empresa mercantil SOFICRÉDITO BANCO DE INVERSIÓN, C.A., anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la infracción del ordinal 5° del artículo 243 del Código Adjetivo Civil, aduciendo que la recurrida se encuentra inficionada del vicio de incongruencia, lo que produciría la nulidad de la sentencia por disposición del artículo 244 eiusdem.

Expresa el formalizante:

... La pretensión deducida consistió en exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad mercantil PROMOTORA VILLA CORAL C.A., afianzadas por los ciudadanos R.A.S.G., F.J.P.U., L.A.S.R. y M.G.P..

En efecto, del libelo de demanda se aprecia claramente lo siguiente:

…omissis…

De lo transcrito se aprecia claramente que se demandó a los ciudadanos en cuestión en su carácter de fiadores y principales pagadores de las obligaciones reclamadas, lo cual fue omitido por el Sentenciador al decidir así:

…omissis…

Lo arriba transcrito constituye la totalidad de la verdadera parte motiva de la sentencia, pues vuelve a narrar las alegaciones de las partes luego de anunciar la “MOTIVACIÓN DEL FALLO”. En su fundamentación el Juez Superior omite resolver conforme a la pretensión deducida, que consistió en el cobro de la obligación a los ciudadanos allí mencionados como fiadores, no como deudores principales.

El carácter de fiadores, causa de la demanda, sólo se desprende de una breve referencia en la transcripción de la sentencia de primera instancia, mención que la Alzada no hace suya para decidir en consecuencia, sino que resuelve con fundamento en jurisprudencia pacífica y reiterada que se refiere a una cuestión diferente: el procedimiento de ejecución de hipoteca es la vía excluyente y exclusiva para ejecutar la garantía hipotecaria.

Por tanto, incurrió la Alzada en el vicio de incongruencia mixta, al dejar de decidir sobre la demanda ejercida contra los fiadores y resolver algo diferente: la ejecución de una hipoteca por una vía diferente al procedimiento especial para ello. Respecto a la incongruencia mixta, cabe citar como reiteración del criterio, sentencia de la Sala de Casación Civil, de 29-4-2008, RC-00240, exp. 06-797.

El punto en el cual se aportó el Sentenciador de la pretensión deducida, en infracción del artículo 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil es determinante en su decisión, pues no se puede demandar a los fiadores en el procedimiento de ejecución de hipoteca, por consiguiente, ese no es el procedimiento idóneo para reclara (sic) la responsabilidad de los fiadores, en una obligación garantizada con fianza.

En conclusión, la Alzada infringió, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 5°, que lo obligaba a dictar una sentencia expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas y el artículo 12 del mismo Código que lo obligaba a atenerse a lo alegado y probado en autos, todo lo cual conduce a la nulidad del fallo por disposición del artículo 244 eiusdem, declaratoria que respetuosamente solicitamos.…”. (Resaltado del formalizante).

La Sala para decidir, observa:

En el caso sub iudice, el formalizante denuncia como infringido por parte de la recurrida, en base al ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la violación del ordinal 5° del artículo 243 eiusdem, aduciendo que “…incurrió en el vicio de incongruencia mixta, al dejar de decidir sobre la demanda ejercida contra los fiadores y resolver algo diferente: la ejecución de una hipoteca por una vía diferente al procedimiento especial para ello…”

A los fines de dilucidar el planteamiento esgrimido por el hoy formalizante, esta Sala considera necesario transcribir parte de lo decidido por el juez de la sentencia recurrida, el cual señaló:

Para decidir, esta Superioridad observa lo siguiente:

Del texto de la sentencia recurrida, se observa que fue establecido en su parte motiva lo que a continuación se transcribe fielmente:

…omissis…

Al respecto, considera oportuno quien aquí sentencia señalar el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia N° 398 de fecha 3 de diciembre de 2001, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio de Sofitasa C.A., contra I.C.S. y otros, sentencia esta a la que se refirieron las partes intervinientes en el presente juicio para sustentar sus respectivos alegatos de hecho y de derecho, e igualmente, fue empleada por el A-Quo para fundamentar la sentencia que hoy se analiza, a saber:

…Sostiene el formalizante que la recurrida no se pronunció sobre lo alegado en la contestación de la demanda, en relación con los extremos requeridos que faltan en el título hipotecario para desplazar el procedimiento de ejecución de hipoteca hacia la vía ejecutiva, no señalado por el actor en su libelo de demanda tal como lo exige el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante. De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A., contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.)

Por tanto, el procedimiento especial de “…Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a este procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil (Negrillas y subrayado de la Sala).”

En este orden de ideas, tenemos que el criterio antes citado ha sido ratificado por la misma Sala en sentencia N° 00422 de fecha 21 de agosto de 2003, en el caso: Banco Principal S.A.C.A., C/ Venmetal C.A., y J.B.J., mediante el cual se estableció lo que de seguida se transcribe:

…omissis…

De igual modo, la Sala de Casación Civil haciendo alusión a las anteriores sentencias, asentó en el fallo dictado el 12 de abril de 2005 en el juicio seguido por el Banco Industrial de Venezuela C.A., contra Industrias Metálicas Antillano C.A., Exp. N° 04-210, lo que a la postre se cita:”

…omissis…

Dicho lo anterior, debe decirse entonces que los argumentos empleados por la sentencia recurrida para declarar con lugar la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta fueron congruentes con los criterios expresados, sostenidos y ratificados por la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., respecto a la obligación impuesta por el legislador patrio de acudir al especial procedimiento monitorio de ejecución de hipoteca cuando la obligación que se reclame tenga una garantía de este tipo, en aras de evitar la violación de los artículos 7 y 660 del Código Adjetivo Civil, que imponen el deber de observar las formas procesales impuestas en ese mismo cuerpo legal y de, justamente, tramitar el procedimiento de ejecución hipotecaria de forma exclusiva y excluyente, en el mismo orden enunciado.

Ello así, resulta entonces desacertadas y contrarias a derecho las manifestaciones de la recurrente, relativas a que el acreedor hipotecario podía renunciar al procedimiento de ejecución de hipoteca, y optar por la vía del juicio ordinario cuando a bien lo quisiere, o que el acreedor pudiere acudir a la jurisdicción ordinaria para reclamar el crédito hipotecario por cuanto ello no le generaba ningún perjuicio al deudor demandado, siendo que, de forma pacífica, la Sala de Casación Civil ha expresado enfáticamente lo contrario a ello, estableciendo entonces el alcance y carácter obligatorio de los artículos in comento, a saber, 7 y 660 del Código de Procedimiento Civil, con relación a los justiciables que requieran acudir al órgano jurisdiccional con miras a satisfacer sus acreencias cuando éstas se encuentren privilegiadas con garantías hipotecarias. Así se decide.

Consecuencialmente, al hilo de las ideas precedentemente expuestas considera este Juzgado Superior que la apelación interpuesta por la parte actora contra el fallo del Juzgado A-Quo de fecha en fecha 2 de junio de 2005, no puede prosperar en derecho por haberse verificado ciertamente la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta y haberse sujetado la sentencia recurrida a los lineamientos procesales y criterios jurídicos establecidos por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en lo que respecta al carácter excluyente de la ejecución de hipoteca como procedimiento especial respecto a las demás vías procesales establecidas en el mencionado Código Adjetivo. Así se declara.

Al hilo de lo expuesto, debe entonces quien aquí sentencia, a la luz de los criterios y razonamientos precedentemente citados y expuestos, declarar sin lugar el recurso de apelación que nos ocupa, interpuesto por la representación judicial actora en fecha 22 de junio de 2005 y confirmar en todas y cada una de las parte el fallo apelado. Así se resuelve.

En relación a la incongruencia, esta Sala en el recurso de casación N° 814, expediente signado con el N° 08-362, de fecha 8 de diciembre de 2008, indicó lo siguiente:

En cuanto al vicio delatado, esta sede casacional ha señalado entre otras en decisión N° 0004, de fecha 30 de abril de 2002, Exp. N° 2002-000174, en el caso de L.M.S. contra J.A.D.G., (…), lo siguiente:

...El vicio de incongruencia que constituye infracción del artículo 12 y del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el juez no decide sobre todos los planteamientos y sólo sobre lo alegado por los litigantes en las oportunidades procesales señaladas para ello, apartándose del problema debatido, o dejando de resolver sobre lo alegado, otorgando mas o menos de lo solicitado; en cuyo caso por lo cual debe entenderse como el requisito de congruencia en la sentencia cuando el sentenciador decide sobre todo lo alegado o sólo sobre lo alegado por las partes, en principio en el escrito de demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso...

(...Omissis...)

Es requisito esencial para producir una sentencia congruente con los alegatos de hecho formulados por las partes en las oportunidades establecidas para ello, que el Juez resuelva sobre todo lo alegado, y sólo sobre lo alegado, para dar cumplimiento así, al principio de la moderna doctrina procesal, que es la exhaustividad, el cual según el tratadista de Derecho Procesal Civil Español, Prieto Castro, consiste en que "el Juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvención de ésta: Condena o absolución y decidir todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate

. (Castro Prieto L. "Derecho Procesal Civil". Tomo 1. Año 1949. pág. 380).

El procesalista español J.G., define el término congruencia como “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. Es pues, una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia misma...” (Derecho Procesal Civil. Tomo I. IV edición. Editorial Civitas. Año:1998 pág. 483).-

Así mismo la doctrina reiterada y pacífica de este Alto Tribunal sobre el asunto de la ultrapetita, ha sostenido el criterio expresado en sentencia Nº.135, de fecha 27 de abril de 2000, expediente Nº.99-287, en el juicio de L.V.R. contra N.J.L.R., cuando (…), se ratificó:

...La ultrapetita, vicio denunciado por el recurrente, aún cuando no ha sido definido expresamente en el ordenamiento procesal patrio, la doctrina y jurisprudencia han subsanado la deficiencia anotada, establecido por la Sala de Casación Civil, en innumerables fallos, el criterio que de seguidas se transcribe:

‘El vicio de ultrapetita se configura en los casos en que se acuerda más de lo pedido por el demandante, es decir, cuando se condena al demandado a pagar o hacer una cosa mayor que la reclamada por el actor, o cuando la condenación versa sobre un objeto diferente del señalado en el libelo, extraño al problema judicial debatido entre las partes (extrapetita). De manera que basta comparar el petitum de la demanda con el dispositivo del fallo o con el pronunciamiento que contiene la condena, para determinar si la sentencia adolece del señalado vicio de forma. De acuerdo con la autorizada doctrina de H.C., no toda modificación del objeto de la controversia vicia del fallo, por cuanto 'el tribunal puede acordar menos de lo reclamado (minus petitio), pero no puede pronunciarse sobre cosa no demandada (no petita), ni cosa extraña (extrapetita), ni más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita)'. Sobre el particular, la Sala tiene establecido el siguiente criterio, que hoy se reitera:

'En sentencia del 16 de diciembre de 1964, la Sala estableció: '...Nuestro ordenamiento procesal no define el concepto jurídico de la ultrapetita, pero en su defecto la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la noción del expresado vicio formal de la sentencia, consistentes según ellas en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis concediendo generalmente a alguna parte una ventaja no solicitada, o en otros términos, dando más o más allá de lo pedido que es la significación etimológica del vocablo. El deber impuesto a los jueces de evitar la incursión en ultrapetita es consecuencia del principio de congruencia que ha de estar presente en toda sentencia para asegurar la debida correspondencia entre el fallo y el objeto de la litis...". 'Nuestro comentarista Borjas al analizar tal punto expresa que 'los jueces no pueden pronunciarse sobre cosa no demandada, ni adjudicar más de lo pedido; les está prohibido todo cuanto constituya extra o ultrapetita...' (Cfr. G.F. Nº 46, Segunda Etapa, pág. 673)'.

'Esta doctrina ha sido reiterada por la Sala en fallos posteriores, entre otros, los de 28 de julio de 1993 y 27 de julio de 1994, en los cuales se recoge la enseñanza contenida en la sentencia dictada por la antigua Corte Federal y de Casación, en fecha 30 de abril de 1928'.

'De acuerdo con Chiovenda, el problema de la ultrapetita está íntimamente vinculado al de la indefensión de las acciones, porque la demanda es una cantidad constante en el proceso y es necesario confrontarla con el pronunciamiento del Juez en la sentencia. Según Cuenca, para saber si ha habido ultrapetita, es indispensable individualizar la acción y escrutar en la sentencia si ha sufrido algún engrosamiento o desfiguración'. (Sentencia del 15 de julio de 1998, caso: Á.R.R.M. y J.B. deR. c/ Italcaucho, C.A.).(Sentencia de la Sala de Casación Civil del 7 de octubre de 1998, en el juicio de C.J.M.P. contra Rena Ware Distribuitors, C.A., en el expediente Nº 97-579, sentencia Nº 771)". (Pierre Tapia, O.R.R.M. deJ. de la Corte Suprema de Justicia. Tomo 10. Año 1998. Págs. 362,363,364.)...

Del concepto de congruencia emergen dos reglas que son:

1. Decidir sólo lo alegado y b) Decidir sobre todo lo alegado.-

Con fundamento en la determinación del problema judicial que debe hacerse en la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva o Ultrapetita, cuando el juez extiende su decisión mas allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa o Citrapetita, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial; también es importante destacar lo que Guasp llama incongruencia mixta, que es la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (NE EAT IUDEX EXTRA PETITA PARTIUM). (Guasp. Jaime. Obra Citada, pág. 484)...”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Ha señalado esta Sala en reiteradas sentencias, que la congruencia se produce cuando esta se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.

Por lo que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que fue sometido a su resolución, y la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita).

En el sub íudice, se observa que lo que pretende delatar el formalizante como infringido es la incongruencia mixta, es decir, la combinación de la positiva con la negativa, y la misma se produce cuando el juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteadas en el proceso, y por ende deja de decidir sobre lo que conforma el thema decidendum, aduciendo el formalizante que el juez de la recurrida resuelve algo diferente a la ejecución de una hipoteca por una vía diferente al procedimiento especial previsto para ello.

En relación al procedimiento a seguir en los juicios donde la deuda este asegurada mediante una hipoteca, esta Sala en el recurso de casación N° 333, expediente signado con el N° 07-526, de fecha 9 de junio de 2008, señaló lo siguiente:

Ahora bien, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal en sentencia N° 1343 de fecha 27 de mayo de 2003, expediente 02-0377, señaló lo siguiente:

Conforme al fallo de la Sala de Casación Civil Nº 395 del 3 de febrero de 2001, tal procedimiento para cobrar cualquier acreencia garantizada por hipoteca es exclusivo y excluyente.

El artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, trae una excepción a lo señalado en el artículo 660 eiusdem, cual es, que cuando las obligaciones garantizadas con hipoteca no llenen los extremos requeridos en el artículo 661 del referido Código, su ejecución se llevará a cabo mediante la vía ejecutiva.

En consecuencia, el cobro de títulos de créditos garantizados con hipoteca, no puede judicialmente incoarse mediante el procedimiento de intimación, y ello, a juicio de la Sala, constituye una infracción que atenta contra el orden público, ya que resulta caótico para el deudor hipotecario, ser demandado, incluso por endosatarios de títulos, pagar sus montos y que la hipoteca no quede extinguida.

De igual forma, esta Sala de Casación Civil, en sentencia 422, de fecha 21 de agosto de 2003, expediente N° 02-0358, estableció lo siguiente:

“El crédito concedido por el Banco Principal a Venmetal C.A., fue garantizado con hipoteca mobiliaria e hipoteca convencional de primer grado, ésta última sobre un inmueble constituido por un terreno y las edificaciones y construcciones existentes en éste.

El artículo 660 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capítulo

.

La norma citada consagra el principio de que la obligación garantizada con hipoteca se hará efectiva por medio del procedimiento de ejecución de hipoteca. Este principio tiene una excepción contemplada en el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos requeridos en el artículo 661 de este capítulo, se llevará a cabo mediante el procedimiento de la vía ejecutiva

.

En sentencia No. 398 de fecha 3 de diciembre de 2001, en el juicio de Sofitasa C.A contra I.C.S. y otros, esta Sala estableció lo siguiente:

...Sostiene el formalizante que la recurrida no se pronunció sobre lo alegado en la contestación de la demanda, en relación con los extremos requeridos que faltan en el título hipotecario para desplazar el procedimiento de ejecución de hipoteca hacia la vía ejecutiva, no señalado por el actor en su libelo de demanda tal como lo exige el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil

La Sala observa del estudio de la recurrida, que en el actual sistema, tal forma de proceder no se corresponde con el mandato contenido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, el que en forma imperativa ordena que el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que tan solo podrá acceder en forma excepcional, cuando no se llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem, tal como lo señala el artículo 665 ibidem, lo que debe ser justificado por el demandante. De acuerdo como quedó establecido en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, (caso Banco Capital C.A. contra Distribuidora Barqui Burguer S.R.L.,).

Por tanto, el procedimiento especial de “Ejecución de Hipoteca” es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a este procedimiento especial a los fines de su reclamación y, el procedimiento por la “Vía Ejecutiva” es residual porque tan sólo podrá acceder en forma excepcional cuando no llene los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

En el presente caso, la pretensión planteada por la parte actora contraviene lo estatuido en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, norma que expresamente señala que el procedimiento de ejecución de hipoteca es la vía para el cobro de un crédito garantizado con hipoteca.

Se observa de la parte pertinente transcrita del libelo de la demanda, que en efecto, la deuda a que se contrae la presente acción de cobro se encuentra garantizada mediante una hipoteca especial y convencional de primer grado, por lo cual, atendiendo a la doctrina pacifica y reiterada de esta Sala, el trámite idóneo para obtener el pago de las cantidades adeudadas debió ser el de ejecución de hipoteca previsto en el artículo 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, al que solo podría acceder a en forma excepcional, cuando no estuvieren cubiertos los requisitos exigidos en el artículo 661 eiusdem.

En consecuencia, al haber admitido el juez de cognición la acción incoada a través de un procedimiento de cobro de bolívares por vía ejecutiva, infringió lo previsto en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se procederá a casar de oficio y sin reenvío la sentencia recurrida, pues al considerar esta Sala inadmisible la demanda se hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Así se decide.

En el caso bajo análisis, observa esta Sala que el presente procedimiento fue tramitado por las reglas de la vía ejecutiva, acordado por el juzgado de la causa mediante el auto de admisión de fecha 30 de abril de 2001 (folio 35), y siendo que la obligación se encontraba garantizada mediante hipoteca, el mismo debía tramitarse por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, pudiendo el acreedor, tan solo en forma subsidiaria, acudir a la vía ejecutiva, cuando no se encuentran llenos los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo señala el artículo 665 eiusdem, lo que en tal caso, deberá ser justificado por el demandante. Por lo tanto, el demandante de un crédito garantizado con hipoteca, debe acudir al especial procedimiento de Ejecución de Hipoteca a los fines de su reclamación, sin que pueda escoger entre ese procedimiento y el de la vía ejecutiva, tal como lo señaló el juez a-quo y lo ratifico el juez a-quem, por lo que se evidencia a todas luces, que el juez de alzada no incurrió en el vicio delatado por el hoy formalizante, al decidir conforme a lo alegado y probado en autos, y como conocedor del derecho bajo el principio Iura Novit Curia, aplicando la ley al caso especifico, conforme a la doctrina pacífica de esta Sala. Así se decide.

En consecuencia, esta Sala declara improcedente esta denuncia por supuesta infracción de los artículos 12 y ordinal 5° del 243 del Código Adjetivo Civil. Así se decide.

-II-

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aduciendo que la sentencia de alzada incurre en el vicio de inmotivación, lo que produce la nulidad de la sentencia por disposición del artículo 244 eiusdem.

Expresa el formalizante:

La decisión recurrida, luego de transcribir jurisprudencias de la Sala que se refiere a (…) utilizó argumentos que se refieren a que no puede optar el acreedor hipotecario por otro procedimiento diferente a la ejecución de hipoteca para ejecutar dicha garantía, y no a lo verdaderamente debatido, la demanda dirigida contra los fiadores de un crédito que esta además garantizado con hipoteca.

Respecto a la cuestión verdaderamente debatida, no contiene la Sentencia recurrida ningún argumento que permita conocer y de ser necesario combatir el criterio del Juez Superior al respecto, por lo cual dejó absolutamente inmotivado el fallo en un aspecto trascendental de la controversia, en infracción del artículo 243, ordinal 4°, del Código de Procedimiento Civil que lo obligaba a expresar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, lo cual está sancionado de nulidad por el artículo 244 eiusdem, declaratoria que una vez más, respetuosamente solicitamos

Para decidir, la Sala observa:

En el caso sub iudice, el formalizante denuncia como infringido por parte de la recurrida el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su denuncia en que la alzada incurrió en el vicio de inmotivación por cuanto “…utilizó argumentos que se refieren a que no puede optar el acreedor hipotecario por otro procedimiento diferente a la ejecución de hipoteca para ejecutar dicha garantía, y no a lo verdaderamente debatido, la demanda dirigida contra los fiadores de un crédito que está además garantizado con hipoteca…”

Sobre el vicio de inmotivación, esta Sala ha señalado en el recurso de casación signado con el N° 313, expediente signado con el N° 08-715, de fecha 4 de junio de 2009, lo siguiente:

Se ha sostenido en múltiples sentencias de esta M.J.C., que los requisitos exigidos por el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de impretermitible cumplimiento, pues constituyen elementos que interesan al orden público; entre ellos el de la motivación, establecido en el ordinal 4°) del artículo citado, cuyo propósito es, además de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, permitir el control de la legalidad, en caso de error. En ese sentido, la inmotivación o falta de fundamento es el vicio que provoca la omisión de ese requisito fundamental de la sentencia, que ordena que la misma contenga los motivos de hecho y de derecho en que se apoya, ello con la finalidad de garantizar al justiciable que no se dictarán fallos arbitrarios.

Ha sido jurisprudencia consolidada y constante de este Alto Tribunal, que el vicio de inmotivación existe, cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos, que es lo que da lugar al recurso de casación.

En consecuencia, para que proceda la sanción de anulación contra la sentencia recurrida la misma debe adolecer o de falta absoluta de fundamentos, o por ser los motivos del fallo impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, que no puedan proporcionar apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación. Es por ello que la motivación de una decisión, de acuerdo a lo establecido por este Supremo Tribunal, debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que den soporte al dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos, con ajustamiento a las pruebas que los demuestren y las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos legales y de los principios doctrinales correspondientes.

Entiende quien aquí sentencia, que lo que pretende delatar de manera confusa el formalizante como infringido por parte de la recurrida, es el hecho de que ésta, al declarar sin lugar la demanda en virtud de que la misma había sido interpuesta mediante la vía ejecutiva, siendo que dicha deuda se encontraba garantizada con hipoteca, por lo que la vía idónea no era los trámites de la vía ejecutiva, sino el procedimiento especial de hipoteca, y en virtud de dicho pronunciamiento el juez de alzada dejó de proferir opinión sobre lo verdaderamente debatido, como lo era el cobro dirigido contra los fiadores de un crédito que está además garantizado con hipoteca.

Ahora bien, para que exista el vicio de inmotivación en la sentencia recurrida, y tal como lo señala la sentencia ut supra transcrita, la misma debe adolecer o de falta absoluta de fundamentos, o ser los motivos del fallo impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, que no puedan proporcionar apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, y visto que el juez de la recurrida, lo que hace es declarar sin lugar la demanda de cobro de bolívares (vía ejecutiva), en virtud de que la deuda se encontraba garantizada mediante una hipoteca, por lo que el procedimiento idóneo a seguir era el juicio especial de hipoteca, es obvio que sí motivó su decisión mediante la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho que lo llevaron a tomar su determinación, con la debida motivación del caso, quedando eximido después de esa declaratoria, de entrar a pronunciarse sobre el fondo de la demanda de cobro de bolívares. Así se decide.

En consecuencia, y por cuanto no se vislumbra el vicio aquí delatado, es que esta Sala declara improcedente la denuncia del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

-ÚNICA-

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la violación por falta de aplicación del artículo 509 del mismo Código, regla legal expresa que regula el establecimiento de los hechos, y del artículo 1359 del Código Civil, regla legal expresa de valoración del documento público.

Expresa el formalizante:

En relación con el artículo 509 cuya infracción se denuncia, ha expresado la Sala:

…omissis…

En cuanto al examen del contrato de préstamo acompañado al libelo de demanda, se limita el Sentenciador a narrar lo siguiente:

…omissis…

La decisión recurrida, luego de transcribir jurisprudencia de la Sala, referida a la necesidad de utilizar el procedimiento de ejecución de hipoteca para ejecutar esta garantía, estableció lo siguiente:

…omissis…

“Lo escueto de la expresión del Sentenciador requiere acudir al encabezado del fallo, donde dice “MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO)”.

Ahora bien, al decidir como quedó transcrito, la alzada no sólo se apartó de la pretensión deducida, tal como fue denunciado en el capítulo de defecto de actividad, sino del contenido del “documento adjunto al libelo marcado con la letra “B”, relativo a un contrato de préstamo”, que transcribe parcialmente pero que no analiza, pues de haberlo analizado en su integridad, la sentencia contendría las menciones necesarias para una denuncia por infracción de ley diferente a la presente, por silencio de prueba.

En efecto, establece el contrato luego de las estipulaciones referidas al préstamo otorgado por SOFICREDITO BANCO DE INVERSION C.A., a PROMOTORA VILLA CORAL., C.A., y a la constitución de la garantía hipotecaria, lo siguiente:

Y nosotros, R.A.S. (…) antes identificados declaramos: Que nos constituimos en fiadores solidarios y principales pagadores de todas las obligaciones que contrae LA PRESTATARIA a favor de SOFICREDITO, que queda autorizado irrevocablemente a cargar en cualquier cuenta corriente o de depósito que mantuviéramos en SOFICRÉDITO, en el BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A.C.A., en PARTICIPACIONES VENCRED S.A., o en SOGECREDITO COMPAÑÍA ANONIMA DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO, aquellas cantidades que se le adeudare a SOFICREDITO en virtud de la fianza prestada.

Las menciones relativas al carácter de fiadores solidarios y principales pagadores de los codemandados en tal carácter, ciudadanos R.A.S.G., F.J.P.U., L.A.S.R. y M.G.P., fueron totalmente omitidas por el Sentenciador, quien por tanto infringió por falta de aplicación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que lo obligaba a “analizar y juzgar todas y cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas”

Asimismo, infringió el artículo 1.359 del Código Civil, regla legal expresa de valoración del documento público, que establece:”

…omissis…

Al omitir el análisis del documento, omitió otorgarle valor de plena prueba del carácter de fiadores solidarios y principales de los codemandados, violando la disposición legal por falta de aplicación.

No se trata de que la sentencia debe ser anulada porque el Juez no haya examinado cada cláusula de un contrato, pues por tratarse de una infracción de ley, el error debe haber sido determinante del dispositivo, sino que antes de decidir el Sentenciador está obligado a analizar y juzgar todas las menciones necesarias para la resolución de la controversia.

De haber analizado el Juez las menciones relativas al carácter fiadores y principales pagadores de los codemandados arriba señalados, no habría podido llegar a la conclusión de que no se podía intentar otro procedimiento diferente a la ejecución de hipoteca, pues ese procedimiento especial es inepto para reclamar la fianza. A título de ejemplo nos permitimos citar una decisión de primera instancia al respecto, de fecha 14 de mayo de 2004, emanada del juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas (en transición), citada en sentencia de la Sala de Casación Civil de 04-05-2006, RC-304, exp. 05820, quien no se pronuncia sobre este aspecto por no ser tal decisión apelable y por tanto está excluida de la casación. Señaló el referido Tribunal lo siguiente:

…omissis…

Si bien no existen pronunciamiento directos de la Sala de Casación Civil respecto a la inepta acumulación de acciones en el supuesto de una ejecución de hipoteca acumulada a una demanda contra los fiadores, por ser como se dijo, cuestión inapelable excluida de casación, resulta claro que en el criterio de la Sala la acumulación prohibida afecta el orden público, tal como se transcribe:

…omissis…

La demanda contra los fiadores se tramita por el procedimiento ordinario, el cual es incompatible con el procedimiento del juicio ejecutivo hipotecario.

Por otra parte, diversas disposiciones del Código Civil respaldan la acción ejercida directamente contra los fiadores de un crédito también garantizado por hipoteca. En tal sentido, si bien el artículo 1.812 de ese Código establece que “No puede compelerse al fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor, a continuación el artículo 1.813 lo excluye:”

…omissis…

De cobrarse la deuda a alguno o a todos los fiadores, estos se subrogan en los derechos que tenía el acreedor contra el deudor principal, lo cual incluye la titularidad de las garantías:

…omissis…

En el caso se demandó también por el cobro de la obligación, no por ejecución de hipoteca, a la deudora principal PROMOTORA VILLA CORAL, C.A., lo cual era materialmente necesario, pues de lo contrario se correría el riesgo de prescripción de la deuda garantizada y por tanto de la hipoteca.

Por ello nuestra representada al demandar se reservó el derecho a ejecutar la hipoteca, pues de lo contrario, si renuncia a ella, queda liberado el fiador conforme a lo establecido en el artículo 1.833 arriba citado.

Resulta entonces clara la influencia del silencio de prueba en el dispositivo, pues de haber apreciado el documento en su totalidad, se hubiera percatado el Sentenciador de que se trata de una demanda contra los fiadores, lo cual no está prohibido por la ley, sino por el contrario, especialmente previsto en las disposiciones citadas.

Al estar la pretensión contra los fiadores tutelada por la ley, y no tener previsto procedimiento especial, porque no se puede acumular la demanda al procedimiento de ejecución de hipoteca, deberá tramitarse por el procedimiento ordinario, que fue lo intentado.

Por la razón antes anotada, la regla legal que la Alzada debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, es el artículo 338 Del Código de Procedimiento Civil que establece:

…omissis…

En efecto, el supuesto de aplicación del artículo 338 citado, consiste que la controversia concreta no tenga pautado un procedimiento especial, lo cual es evidente en el caso, pues no se puede reclamar la responsabilidad de los fiadores por ningún procedimiento diferente al ordinario.

CONCLUSIÓN

El juez de Alzada eludió minuciosamente pronunciarse sobre lo verdaderamente debatido en el caso: la demanda contra los fiadores solidarios y principales pagadores de una deuda que además está garantizada por hipoteca.

Ello impidió la formulación de otras denuncias diferentes a los vicios en que incurrió el Sentenciador al apartarse de la pretensión deducida y no fundamentar su sentencia en razones que pudieran sustentar la decisión de la verdadera controversia, a excepción del silencio de prueba, cuyo carácter de infracción de ley permitió alegar tangencialmente las razones de derecho que hacían admisible la demanda.

Por ello, respetuosamente pedimos se case la sentencia recurrida con los pronunciamiento de ley.

La Sala para decidir, observa:

En el caso sub iudice, el formalizante denuncia como infringido por parte de la recurrida en base al ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, la violación por falta de aplicación del artículo 509 del mismo Código, regla legal expresa que regula el establecimiento de los hechos, y del artículo 1359 del Código Civil, regla legal expresa de valoración del documento público.

El formalizante denuncia el supuesto vicio de silencio de prueba en que incurrió el juez de alzada, al apartarse de la pretensión deducida, así como del contenido del “documento adjunto al libelo marcado con la letra “B”, relativo a un contrato de préstamo”, el cual, a su decir, transcribe parcialmente, pero no lo analiza. Señala igualmente que las menciones relativas al carácter de fiadores solidarios y principales pagadores de los codemandados ciudadanos R.A.S.G., F.J.P.U., L.A.S.R. y M.G.P., fueron totalmente omitidas por el sentenciador, por lo que a su decir, infringió por falta de aplicación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, aduce que se demandó el cobro de la obligación no por ejecución de hipoteca, a la deudora principal PROMOTORA VILLA CORAL, C.A., lo cual era materialmente necesario, ya que se corría el riesgo de prescripción de la deuda garantizada y por tanto de la hipoteca, es por dichas razones, alega el formalizante, que la actora se reservó el derecho a ejecutar la hipoteca, por lo que de haber analizado el sentenciador de alzada dicho documento, se hubiese percatado de que se trata de una demanda contra los fiadores, lo cual no está prohibido por la ley, por lo que dicho procedimiento debió tramitarse por la vía del juicio ordinario, señalando, que la regla legal que la alzada debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia, era el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, esta Sala, a los fines de entender y analizar lo que pretende delatar como infringido el formalizante, procede a desglosar la denuncia de la siguiente forma:

1. - Que la alzada no analizo el documento adjunto al libelo marcado con la letra “B”, relativo a un contrato de préstamo.

2. - Las menciones relativas al carácter de fiadores solidarios y principales pagadores de los codemandados ciudadanos R.A.S.G., F.J.P.U., L.A.S.R. y M.G.P., las cuales fueron omitidas por el sentenciador, por lo que a su decir, infringió por falta de aplicación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

3. - La infracción del artículo 1359 del Código Civil, por falta de aplicación, al omitir el análisis del documento.

4. - Señala de igual forma que la demanda contra los fiadores se tramita por el procedimiento ordinario, el cual es incompatible con el procedimiento del juicio ejecutivo hipotecario.

5. - Por último expresa, que de haber apreciado el documento en su totalidad, se hubiera percatado que se trata de una demanda contra los fiadores, lo cual no está prohibido por la ley, sino por el contrario, especialmente previsto en las disposiciones citadas.

Ahora bien, el formalizante pretende delatar es el hecho de que el juez de alzada no analizó el carácter de fiadores solidarios de los codemandados ciudadanos R.A.S.G., F.J.P.U., L.A.S.R. y M.G.P., pero esta Sala constata, de la transcripción de la recurrida realizada en la primera denuncia, que el juez de alzada tomó como fundamento para decidir, el hecho de que en primera instancia la parte demandada, invocó como defensa de fondo la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, ya que la obligación se encontraba garantizada con hipoteca, por lo que el procedimiento a seguir, sería el de la ejecución de hipoteca y no los parámetros del juicio ordinario, siendo declarada esta defensa de fondo con lugar, y ratificada por la recurrida.

Así las cosas, y siendo que el criterio de esta Sala Civil en relación a las obligaciones garantizadas con hipoteca, deben tramitarse por la vía especial de ejecución de hipoteca, mal podría entrar el juez de la recurrida a analizar y a pronunciarse sobre el fondo del juicio, más aún cuando del texto de la recurrida se desprende, que el Juez de Alzada si analizó el documento fundamental de la demanda en cuestión y esto lo llevo a tomar su determinación. Así se decide.

En consecuencia y en virtud de lo anteriormente expuesto, se declara improcedente la presente delación. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandante, contra la sentencia proferida en fecha 26 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas.

Se condena en costas del recurso de casación a la parte demandante recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de origen de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000325.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

El Magistrado A.R.J., aun cuando considera correcta la solución adoptada, consigna el presente “voto concurrente” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, comparte lo decidido por la mayoría en la presente decisión; sin embargo, no comparte la solución dada al trámite para el análisis del silencio de prueba.

En efecto, la Constitución vigente y el Código adjetivo civil exigen que la justicia sea completa y exhaustiva, pero no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso. Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta.

Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto concurrente del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

______________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

____________________________

L.A.O.H.

Magistrado,

___________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

_______________________

A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000325.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,