Decisión nº 108-2008 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Agosto de 2008

ASUNTO: AP41-U-2007-000006 Sentencia N° 108/2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de Agosto de 2008

198º y 149º

En fecha 09 de enero de 2007, los ciudadanos J.A.V.L. y A.D.L.S., ambos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 13.785.373 y 3.783.663, respectivamente, actuando en su carácter de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil DIVERSIONES CANAIMA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 22 de junio de 2006, bajo el número 98, Tomo 1124-A, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita ante el mencionado Registro en fecha 10 de agosto de 2006, bajo el número 10, Tomo 1389-A, asistidos por el abogado J.G.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.148.902, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 36.927, presentaron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución 02222-2006, de fecha 21 de noviembre de 2006 y contra la Resolución 2591-2006, de fecha 23 de octubre de 2006, ambas dictadas por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante las cuales se imponen a la recurrente multas por la cantidad de QUINIENTOS CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 504.000.000,00), (Bs. F. 504.000,00) en la primera Resolución y de OCHOCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 806.400,00), (Bs. F. 806,40), en la segunda, con fundamento en lo previsto en los artículos 66-B, 66-C, 67-B y 68-C, de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

En fecha 09 de enero de 2007, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, asignó a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 10 de enero de 2007, este Tribunal le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

En fecha 13 de abril de 2007, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 30 de abril de 2007, tanto la recurrente, antes identificada, como la representación del Municipio Libertador, a través de la abogada L.C.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.897.347, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 32.989, consignaron sus escritos de promoción de pruebas respectivos.

En fecha 18 de julio de 2007, únicamente la representación municipal presentó sus informes escritos correspondientes.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a ello previo análisis de los argumentos que se exponen a continuación.

I

ALEGATOS

La recurrente alega en su escrito:

Que en fecha 23 de octubre de 2006, se presentaron funcionarios de la Superintendencia Municipal Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en el establecimiento de la recurrente, a los fines de cerrarlo temporalmente, imponiéndole multa por la cantidad de OCHOCIENTOS SEIS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 806.000,00), con fundamento en lo previsto en los artículos 66-B, 66-C y 67-B, de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar; hechos que ocurrieron luego de que se le requiriera, entre otros, la Licencia de Industria y Comercio, lo cual se evidencia del Acta de Requerimiento de fecha 23 de octubre de 2006.

Que en esa misma fecha se notificó a la recurrente la Resolución 2591-2006, en la cual se ordena el cierre temporal y el pago de la multa antes señalada. Dicha multa, según la recurrente, se pagó en fecha 26 de octubre de 2006, lo cual se evidencia de la Planilla Única de Liquidación y Pago de Tributos Municipales número 1968757, que, según expresa, anexa a su escrito.

Que en fecha 19 de diciembre de 2006, mediante Resolución 2222-2006, le notifican nuevamente el cierre del establecimiento y le imponen multa por la cantidad de QUINIENTOS CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 504.000.000,00), de conformidad con el Artículo 68-C de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, por no poseer la debida autorización de los órganos competentes, a pesar de poseer el Registro de Contribuyentes Sin Licencia C-181401, que la autoriza a explotar el ramo de “BAR RESTAURANT Y ALQUILER DE MÁQUINAS RECREATIVAS TIPO B DE ENVITE Y AZAR”.

Con respecto a lo anterior, la recurrente alega que la Administración Tributaria Municipal incurre en error de aplicación de la mencionada Ordenanza y que además, actuó de manera incompetente, ya que, previamente, en fecha 06 de junio de 2005, le fue otorgada la Licencia Temporal de Funcionamiento o Registro de Contribuyente sin Licencia C-181401, el cual, en su opinión, es el único acto autorizatorio ante el Municipio válido para el ejercicio de las actividades económicas a las que se dedica.

Que obtenida dicha Licencia Temporal de Funcionamiento o Registro de Contribuyente sin Licencia C-181401, procedió a iniciar los trabajos de acondicionamiento del local y que como no ejercía actividad económica, procedió a pagar el mínimo tributable exigido por la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador, por los meses comprendidos entre el mes de julio de 2005 hasta agosto de 2006.

Que de conformidad con lo previsto en dicha Ordenanza, procedió a solicitar la respectiva Licencia de Industria y Comercio consignando los recaudos exigidos, sin que haya recibido respuesta alguna de la autoridad municipal correspondiente.

Seguidamente, la recurrente aduce que las actuaciones de la Administración Tributaria Municipal se encuentran viciadas de Falso Supuesto de Derecho al aplicar una situación jurídica inexistente, lo cual, en su criterio, es violatorio del Principio de Legalidad de los actos administrativos, lo que a su vez vicia al acto de nulidad absoluta de conformidad con lo pautado en el Código Orgánico Tributario y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este sentido, la recurrente explica que se puede apreciar de los documentos aportados al proceso que la misma cumplía con los requisitos establecidos en la referida Ordenanza de tipo provisional y que el Municipio, sin procedimiento alguno, procedió al cierre y aplicó la sanción en referencia, incurriendo de esta manera en el vicio de falso supuesto al no encuadrar los hechos en la norma y al ser mal interpretada dicha norma, por lo tanto, en su opinión, al carecer de base legal, el acto es igualmente de ilegal ejecución.

También señala, con fundamento en el Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no puede la Administración Tributaria Municipal, luego que ha otorgado el Registro de Contribuyentes sin Licencia, exigir nuevos requisitos sin previamente abrir un procedimiento administrativo, ya que sería una violación a la garantía de legalidad y un abuso de poder. A tal efecto, transcribe y analiza el contenido de los artículos 317 y 3 del Código Orgánico Tributario.

Concluye en cuanto a este aspecto que la Administración Tributaria Municipal, a través de sus actuaciones, incurrió en el vicio de falso supuesto y que sus actuaciones son nulas de nulidad absoluta por violentar disposiciones constitucionales que hacen al acto de ilegal ejecución; por lo que, en su criterio, la Resolución impugnada y todas las actuaciones que le dieron origen, están viciadas de nulidad de conformidad con el Artículo 240 del Código Orgánico Tributario y con el Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se prescindió del procedimiento legalmente establecido y actuó con incompetencia al no ser el ente regulador de los juegos de azar.

Por otra parte, la recurrente aduce que la sanción impuesta en el presente caso es violatoria de su capacidad contributiva, al cobrarse una cantidad que supera la misma (200 U.T. por cada máquina traganíquel).

Que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad por inconstitucionalidad, por cuanto su aplicación configura una conculcación grave, manifiesta e incontestable de la garantía constitucional de la capacidad contributiva en materia sancionatoria y de la garantía innominada de razonabilidad contenidas en los artículos 316 y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas que denuncia fueron infringidas por falta de aplicación en virtud de la imposición de un tributo confiscatorio prohibido por el texto constitucional.

Posteriormente, la recurrente arguye que la Administración Tributaria incurre en un error de interpretación del Artículo 68, literal “c”, de la mencionada Ordenanza de Actividades Económicas, toda vez que está empleando la figura de la reiteración, obviando la aplicación del Artículo 99 del Código Penal que define el delito continuado, el cual considera que es perfectamente adaptable al presente caso. Al respecto, transcribe parcialmente el texto de la sentencia número 1491, de fecha 07 de octubre de 2003, dictada por la Sala Políticoadministrativa de nuestro M.T..

Continúa señalando, que el aludido Artículo 68, literal “c”, contiene una reiteración implícita, al pretender imponer la sanción por cada máquina traganíquel y en una misma fiscalización, sin apreciar la continuidad prevista en el Artículo 99 del Código Penal.

Que dicha reiteración tácita, origina que la Administración Tributaria incurra en la errada interpretación de la norma al pretender aplicar 200 Unidades Tributarias por cada máquina, lo cual, en su opinión, es contrario a la Constitución y a la Ley, ya que la máxima sanción que se pudiera aplicar sería por 200 Unidades Tributarias, tomando en consideración las reglas de la continuidad; criterio éste que fue expresado por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 474 de fecha 12 de mayo de 2004.

Ultima en cuanto a este aspecto, que la fiscal actuante incurrió en un falso supuesto de derecho al aplicar erradamente el contenido del ya referido Artículo 68, literal “c”, al pretender aplicar 200 Unidades Tributarias por cada máquina, haciendo caso omiso a la jurisprudencia reiterada de la Sala Políticoadministrativa al respecto, la cual ha sido clara en que sólo se puede aplicar la multa en forma continuada por una sola vez y no por cada máquina; por lo que solicita que la sanción sea ajustada a los términos de las sentencias mencionadas así como al criterio asumido por la Sala Políticoadministrativa en sentencia número 05567 de fecha 11 de agosto de 2005, caso Uniauto, C.A., y así solicita sea declarado.

Como consecuencia de lo anterior, la recurrente solicita se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y por ende, la nulidad de la Resolución 2222-2006, de fecha 21 de noviembre de 2006, emanada del Superintendente Municipal Tributario de la Alcaldía Bolivariana Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se le sanciona con multa por la cantidad de QUINIENTOS CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 504.000.000,00).

Por otra parte la representación del Municipio Libertador expone en sus informes:

Que de la fiscalización realizada a la recurrente, se evidencia que en su establecimiento se encuentran en funcionamiento ciento nueve (109) máquinas de juego, setenta y cinco (75) máquinas tipo “C” Traganíqueles y treinta y cuatro (34) máquinas tipo “B”.

Que no obstante, la recurrente sólo presentaba la autorización vencida con el Código 83.0004, “alquiler de máquinas recreativas tipo B”, lo cual no la autoriza al uso de las mismas sino a su alquiler, ya que para su funcionamiento se requiere de la permisología establecida en el Artículo 21 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, por lo que se procedió a la aplicación de la sanción prevista en el Artículo 68, literal “c”, de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o de Servicios de Índole Similar.

Que la recurrente se encuentra ejerciendo su actividad económica en el Municipio Libertador sin obtención de la respectiva Licencia de Industria y Comercio, exhibiendo un registro de contribuyentes sin licencia C-181401 de fecha 06 de octubre de 2005, cuya validez sólo era por noventa (90) días, debiendo en este lapso tramitar dicha Licencia de Industria y Comercio de conformidad con lo dispuesto en el aparte del Artículo 87 y en el Artículo 8 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, publicada en Gaceta Municipal número 2172-A de fecha 04 de octubre de 2001. Asimismo, copia el texto del Artículo 58 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en Gaceta Oficial número 36.254 de fecha 23 de julio de 1997.

Por otra parte, la representación municipal rechaza haber violado el Principio de Legalidad establecido en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo contenido transcribe.

II

MOTIVA

Vistos los argumentos expuestos por las partes en el presente proceso, este Juzgador colige que la litis se circunscribe a la determinación de la procedencia o no de la sanción de multa impuesta a la recurrente por las cantidades de QUINIENTOS CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 504.000.000,00), (Bs. F. 504.000,00) y de OCHOCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 806.400,00), (Bs. F. 806,40), mediante Resoluciones 02222-2006, de fecha 21 de noviembre de 2006 y 2591-2006, de fecha 23 de octubre de 2006, respectivamente, con fundamento en lo previsto en los artículos 66-B, 66-C, 67-B y 68-C, de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por incumplir con los deberes formales establecidos en los artículos 27 y 42 eiusdem, así como con lo estipulado en el Artículo 108, numeral 4, del Código Orgánico Tributario.

Con respecto a la sanción impuesta mediante Resolución 2591-2006, de fecha 23 de octubre de 2006, atinente al cierre temporal del establecimiento de la recurrente y al pago de una multa por la cantidad de OCHOCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 806.400,00), quien aquí decide observa que tales sanciones fueron impuestas con base en los artículos 66 literales “b” y “c” y 67 literal “b” de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar publicada en Gaceta Municipal número 2172-A de fecha 04 de octubre de 2001, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 66: Serán sancionados en la forma prevista en este artículo los contribuyentes que:

(omissis)

b) Dejaren de presentar, en el plazo previsto en esta Ordenanza la declaración jurada mensual de ingresos brutos de su establecimiento, negocio o actividad y subsiguiente no pagaron el impuesto correspondiente, con sanción de un (1) día de cierre temporal del establecimiento, por cada mes que se hubiese incurrido en esta situación si posee Licencia de Industria y Comercio, y con dos (2) días de cierre temporal en el caso de no poseer Licencia de Industria y Comercio.

c) Se opongan al proceso de fiscalización impidiendo el acceso de los funcionarios competentes u obstaculicen la labor de los mismos, con multa de Veinte Unidades Tributarias (20 U.T.) y cierre temporal del establecimiento por cinco (5) días hábiles. La reincidencia será penada con el doble de la sanción impuesta.

(omissis)

Artículo 67: Serán sancionados los contribuyentes que:

(omissis)

b) Dejaren de comunicar las alteraciones ocurridas en sus establecimientos o en las actividades que exploten cuando impliquen: aumento de capital, incorporación de nuevos ramos, traslado del establecimiento a otra dirección con multa de Ocho Unidades Tributarias (8 U.T.)

(omissis)

Con relación a lo anterior, el informe fiscal levantado al efecto (folio 36 del expediente judicial), identificado con el número 2006-11573, de fecha 23 de octubre de 2006 y suscrito por el funcionario actuante C.H., titular de la cédula de identidad número 13.824.327, señala:

…Presentó pago hasta Agosto 2006 de acuerdo al historial de pago de fecha 23-10-06 se observa pagos Agosto 2005 hasta Agosto 2006 y ramos no autorizados bajo N° 60.004, 60.013, y 83.004 El contribuyente se opuso al proceso de fiscalización impidiendo el (ilegible) a los funcionarios y dejó de presentar la declaración de ingreso bruto del mes de septiembre. por tal motivo se procede al cierre del establecimiento y se le notifica al contribuyente que no debe retirar los precintos colocados en el establecimiento…

En razón de ello, se le solicitó a la recurrente mediante Acta de Requerimiento de fecha 23 de octubre de 2006, N° Orden de Inspección Fiscal: 2006-11573, una serie de documentos, a lo cual respondió, mediante escrito dirigido al Gerente de Fiscalización y Auditoria de la Alcaldía de Caracas, recibido en esa Gerencia en fecha 24 de octubre de 2006, lo siguiente:

…tenemos a bien ocurrir ante su competente autoridad a los fines de solicitarles se le conceda a DIVERSIONES CANAIMA C.A., una prórroga de tres (03) días hábiles para consignar la documentación requerida. Queremos significarle que la documentación requerida ya fue entregada a esa Gerencia de Fiscalización el día 3 de Octubre de 2006, en virtud de la investigación fiscal llevada a cabo según P.A. P.A. N° 2006-09971 de fecha 22 de Septiembre de 2.006…

Ahora bien, este Tribunal puede apreciar de los autos que si bien no consta respuesta alguna por parte de la Administración Tributaria Municipal con respecto al escrito presentado por la recurrente, la misma tampoco probó que cumplía con los deberes formales por cuyo incumplimiento fue objeto de las sanciones impuestas mediante la Resolución número 2591-2006, de fecha 23 de octubre de 2006, tan sólo señala en su escrito recursorio que “…En esa misma fecha procedieron a notificar a nuestra representada de la Resolución 2591-2006, de fecha 23 de octubre de 2006, en la cual ordenan el cierre temporal y el pago de la multa antes señalada, monto este que nuestra representada pagó en fecha 26 de octubre de 2006, según se desprende de la Planilla Única de Liquidación y Pago de Tributos Municipales número 1968757…”, sin expresar de qué manera la sanción aplicada afectó sus derechos, o dicho de otro modo, no expresa las razones por las cuales impugna el acto administrativo contenido en la Resolución número 2591-2006, de fecha 23 de octubre de 2006; motivo por el cual, hace presumir a este Juzgador su conformidad con la sanción impuesta y aún más, al no haber desvirtuado el contenido de dicha Resolución, no se pueden suplir defensas sobre el particular, ya que los actos emitidos por la Administración se presumen fiel reflejo de la verdad y por lo tanto bajo el manto de la presunción de veracidad, en virtud del principio de presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos; por lo que este Tribunal confirma la sanción impuesta mediante la Resolución número 2591-2006, de fecha 23 de octubre de 2006. Así se declara.

En lo que respecta a la sanción impuesta en la Resolución 02222-2006, de fecha 21 de noviembre de 2006, mediante la cual resuelve “…EL CIERRE TEMPORAL HASTA LA OBTENCIÓN DE LA AUTORIZACION RESPECTIVA, y MULTA de DOSCIENTAS Unidades Tributarias (200 U.T.), por cada máquina traganíquel (75 máquinas tipo C) equivalente a la cantidad de: QUINIENTOS CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 504.000.000,00)…”, este Sentenciador observa que dicha sanción se originó en virtud de que al momento de la fiscalización, se evidenció en el establecimiento de la recurrente el funcionamiento de ciento nueve (109) máquinas de juego sin la debida autorización, al presentar únicamente la autorización vencida por el código 83.004: Alquiler de máquinas recreativas tipo “B” de envite y azar, y siendo objeto de la sanción prevista en el Artículo 68, literal “c”, de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 68: Los contribuyentes serán sancionados de la forma prevista en este artículo en los siguientes casos:

(omissis)

c) Cuando el contribuyente inicie actividades comerciales relacionadas con juegos de envite y azar sin la debida autorización de los órganos competentes, será sancionado con multa de Doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.), por cada máquina traganíquel y el cierre temporal hasta la obtención de la autorización respectiva, así como el pago de multa y demás obligaciones tributarias pendientes.

PARAGRAFO UNICO: La suspensión de la Licencia o el cierre del establecimiento no exime al contribuyente sancionado de pagar cuanto adeudare al Fisco Municipal por concepto de impuesto, multa, recargo e interés.

(Subrayado de este Juzgador).

En cuanto a este aspecto, la recurrente manifiesta en su defensa:

…Como se puede apreciar de los documentos presentados ante esta instancia judicial, nuestra representada cumplía con los requisitos establecidos en la Ordenanza de tipo provisional y el Municipio sin procedimiento alguno procedió al cierre y aplicó la sanción del caso de marras, incurriendo en el vicio de falso supuesto al no encuadrar los hechos en la norma y al ser mal interpretada la norma y como quiera que carece de base legal, el acto es igualmente de ilegal ejecución…

Así las cosas, quien aquí decide observa de los documentos que constan en autos que si bien la recurrente presentó un Registro de Contribuyente Sin Licencia “Registro Nro. C-181401”, con fecha 13 de octubre de 2005, el mismo sólo era válido por noventa (90) días, además de señalar como ramos explotados, entre otros, “Código 04000 Alquiler de Máquinas Recreativas Tipo B de envite y azar”, y siendo que para el momento de la fiscalización se evidenció que en el establecimiento de la recurrente se encontraban en “…pleno funcionamiento…” ciento nueve (109) máquinas de juego, constituidas por setenta y cinco (75) máquinas tipo C (traganíqueles) y treinta y cuatro (34) máquinas tipo B (de envite y azar), la conducta desplegada por la recurrente es contraria al objeto o a la actividad a la cual estaba autorizada a desempeñar según el mencionado Registro de Contribuyente Sin Licencia, por cuanto, éste únicamente la autorizaba al “Alquiler de Máquinas Recreativas Tipo B de envite y azar” y no al funcionamiento de las mismas; no obstante, al ser válido por noventa (90) días, también se encontraba vencido para el momento de la fiscalización y que sin embargo, si bien la recurrente alega que “…De conformidad con lo previsto en la citada Ordenanza, nuestra mandante procedió a solicitar la respectiva Licencia de Industria y Comercio, consignando a tales efectos los recaudos exigidos, sin que haya recibido a la presente fecha respuesta alguna de la autoridad Municipal correspondiente…”, tal solicitud de la Licencia de Industria y Comercio, de fecha 30 de noviembre de 2005 (folio 74 del expediente judicial), era para explotar el mismo ramo al cual hacía referencia la Licencia Temporal de Funcionamiento o Registro de Contribuyente sin Licencia C-181401, vale decir, “Alquiler de Máquinas Recreativas Tipo B de envite y azar”, razón por la cual, la recurrente no estaba autorizada a tener en su establecimiento máquinas de juego en funcionamiento; en consecuencia, este Tribunal declara improcedente el alegato de falso supuesto. Así se declara.

Además este Tribunal aprecia que en el caso concreto la recurrente es sancionada con fundamento en el Artículo 68, literal “c”, de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, por cuanto se comprobó de la fiscalización realizada que en su establecimiento se encontraban en pleno funcionamiento ciento nueve (109) máquinas de juego sin la debida autorización, ya que “…sólo presentaba la autorización vencida por el código 83.004: Alquiler de máquinas recreativas tipo “B” de envite y azar…”, aplicándose una multa de doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.) por cada máquina traganíquel y el cierre temporal hasta la obtención de la autorización respectiva.

En tal sentido, quien aquí decide estima relevante analizar el contenido de la norma in comento a los fines de determinar la procedencia o no de la sanción impuesta en los términos allí establecidos. De este modo, es importante enfatizar que el aludido literal “c” del Artículo 68 de la de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, expresa:

…Cuando el contribuyente inicie actividades comerciales relacionadas con juegos de envite y azar sin la debida autorización de los órganos competentes, será sancionado con multa de Doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.), por cada máquina traganíquel y el cierre temporal hasta la obtención de la autorización respectiva, así como el pago de multa y demás obligaciones tributarias pendientes…

(Resaltado de este Tribunal Superior).

Lo cual hace inferir a este Juzgador, que la autorización a que hace referencia el Artículo transcrito es la atinente al funcionamiento de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, según la cual se requiere de una permisología nacional que es necesaria para su operatividad de conformidad con lo dispuesto en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Ahora bien, también es notable destacar que si bien es ineludible la permisología nacional para la operatividad de las Máquinas Traganíqueles, sin embargo, la competencia para legislar en esta materia está atribuida al Poder Público Nacional y no al Poder Público Municipal.

Así, el Artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(omissis)

32. La legislación en materia de (…) loterías, hipódromos y apuestas en general...

Del contenido del Artículo trascrito se colige, que la legislación relativa al funcionamiento de los casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles corresponde al Poder Público Nacional, por lo que dicha actividad impone ser regulada mediante la correspondiente legislación nacional y no a través de una Ordenanza, y como consecuencia los municipios tampoco pueden establecer sanciones por la falta de cumplimiento de requisitos establecidos en leyes nacionales como pretende hacerlo la Administración Tributaria Municipal en el presente caso, al imponer multa a la recurrente con fundamento en el tanta veces mencionado literal “c” del Artículo 68 de la de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, por no poseer la autorización respectiva para el funcionamiento de las máquinas traganíqueles, siendo esta una materia reservada al Poder Público Nacional.

No obstante, si bien es cierto que los Municipios están facultados para gravar las apuestas lícitas que se realicen en su territorio (Artículo 201 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal), siendo este el impuesto que se establece con motivo de sistemas de juegos, diversiones o espectáculos públicos autorizados y que se causa al ser pactada una apuesta en el territorio del respectivo Municipio, y que asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le da carácter constitucional mediante su Artículo 179, ordinal 2, que reza:

Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

2.Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

(Resaltado de este Tribunal Superior).

Esto no implica que dicho Municipio tenga atribuida competencia para legislar en materia de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sino únicamente para regular el Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas en su territorio, tampoco puede, como se señaló legislar sobre las sanciones que devienen del incumplimiento de obligaciones nacionales relativas a esta materia.

De esta manera, la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia de fecha 13 de agosto de 2001, caso: PROMOCIONES 21212, C.A., expresó al respecto:

“…Con la fundamentación que precede, encuentra esta Sala que la recurrente no sólo niega que el Poder Público Nacional tenga atribuida competencia para legislar en materia del juego de bingo, sino que considera que la legislación en materia de juegos, es de la competencia municipal.

El artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...)

32. La legislación en materia de ... (omissis) loterías, hipódromos y apuestas en general (...)

(paréntesis de la Sala).

Ahora bien, aunque esta Sala también considera que juego y apuestas son conceptos distintos, no comparte la conclusión de la recurrente en cuanto a que el juego de bingo no es materia reservada a la legislación que dicte el Poder Público Nacional, por el hecho de no ser apuesta.

En primer lugar, debe apuntarse que la norma contenida en el artículo 156, numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no establece, como lo interpreta la recurrente, una exclusión de los juegos como materia que puede ser regulada mediante la legislación nacional.

En este orden de ideas, obsérvese que la lotería es un juego, desde luego que, como en el bingo, el resultado del mismo no depende de la destreza o habilidad de los jugadores sino del azar o la suerte.

Observa la Sala que no es extraño que, en materia de juegos, el Constituyente de 1961 se haya referido en el numeral 24 del artículo 136 de la Constitución de la República, a las loterías, como materia reservada a la legislación emanada del Poder Público Nacional. En efecto, antes de entrar en vigencia la Constitución recientemente derogada, sólo existían en nuestra legislación ordinaria algunas disposiciones reguladoras de la materia de juegos. Entre ellas, valga mencionar las disposiciones de los artículos 1801, 1802 y 1803 del Código Civil de 1942, que contienen una regulación lacónica del juego.

La primera de esas disposiciones, estableció que: “la ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o envite, o en una apuesta”; y, en su único aparte, dispuso que las loterías “(...) están comprendidas en las disposiciones de este artículo, excepto aquellas que se constituyan para beneficencia o para algún otro fin de utilidad pública y que las garantice el Estado”.

De la existencia de esa norma, surgen dos importantes datos objetivos en cuanto al punto bajo análisis. El primero, que el juego -sin limitarlo a las loterías- y la apuesta, para 1942, ya eran materias reguladas por la legislación emanada del Poder Nacional. El otro, que el legislador, además de incluir las loterías en las disposiciones del artículo 1.801 del Código Civil, hizo especial énfasis en dicho juego, toda vez que para esa época la lotería era el juego que tenía más proyección de especulación económica y de atracción de jugadores; concediendo acción judicial para reclamar lo que se haya ganado en lotería que se hubiese constituido con fines de beneficencia pública o para algún otro fin de utilidad pública y que la garantice el Estado. Dada su particular importancia entre las categorías de juegos, no es extraño que el Constituyente de 1961 mencionara las loterías como materia reservada a la legislación producida por el Poder Nacional, sin que ello signifique que excluyó otros juegos, como el bingo, de la materia de reserva legal nacional. Es indisputable que, en nuestros días, el juego de bingo ha adquirido importancia atrayente para la actividad privada comercial, así como para el público que se inclina por ese juego, siendo éste, en ambos sentidos atrayentes, tan relevante como la de los casinos y máquinas traganíqueles, actividades todas que imponen ser reguladas mediante la correspondiente legislación nacional. No debe escapar a la consideración que, tanto el juego en general como la apuesta en sus diversas modalidades, están insertados en la actual realidad social de nuestro pueblo; pero, a pesar de ello, su incidencia en los valores éticos y morales, así como en lo económico, demanda una adecuada regulación por parte del Estado, que entre sus más altas misiones tiene la de preservar el interés público.

En este mismo sentido, es preciso acotar que la explotación de casinos y salas de bingo, constituye una actividad comercial realizada, conforme a los artículos 2 y 15, numeral 1, de la Ley Para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, con fines de lucro, y por sociedades mercantiles constituidas bajo la forma de compañía anónima, circunstancia ésta que confirma la naturaleza comercial de la actividad que despliegan, por mandato del artículo 3º del Código de Comercio, que establece la presunción de mercantilidad de cualesquiera contratos y cualesquiera obligaciones de los comerciantes, distintos de los previstos en la enumeración enunciativa del artículo 2º, eiusdem; que, para el caso de la referida ley especial, se trata de un comerciante colectivo, como lo es la sociedad mercantil ex artículo 10 del Código de Comercio.

Las precisiones hechas en el párrafo precedente, abonan favorablemente para dejar establecido que sí es competencia del Poder Público Nacional, legislar sobre la materia relativa a casinos y salas de bingo, desde luego que se trata de actividades de naturaleza comercial y, conforme al artículo 156, numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la competencia del Poder Público Nacional, en el artículo 136, numeral 24 de la Constitución de 1961, bajo cuyo imperio fue dictada la Ley Para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

De otro lado, el hecho que uno de los ingresos de los Municipios sea el gravamen sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción, conforme al artículo 113, ordinal 1º de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, no significa que esas entidades territoriales tengan atribuida competencia para legislar sobre la materia de juegos, sino en lo que concierne a la regulación de gravamen sobre juegos y apuestas lícitas que se pacten en su ámbito territorial, pues es esa, la tributaria, la única materia a que se refiere la mencionada norma atributiva de competencia y que, obviamente, se circunscribe a determinar uno de los ingresos de los Municipios.

Corolario de lo expuesto, es que el artículo 25 de la Ley Para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no colide con el artículo 156, numeral 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que atañe a la específica denuncia de inconstitucionalidad formulada por la recurrente por razones de incompetencia constitucional del Poder Público Nacional para legislar sobre juegos de bingo.

De lo que ha quedado dicho con anterioridad en este fallo, se adelanta la conclusión de la Sala con respecto a la denuncia de colisión del artículo 25 de la referida ley especial, con la disposición del artículo 179, numeral 2 constitucional. Sin mucho esfuerzo, se observa que esa norma del texto constitucional se refiere, como el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, a la determinación de los ingresos de los Municipios, incluyendo entre éstos a los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, de manera que dicha norma no le atribuye competencia al Municipio para legislar sobre la materia de juegos de bingo, sino sobre ese específico impuesto como ya se dijo en esta decisión con relación a similar disposición contenida en la citada ley orgánica…” (Subrayado y resaltado de este Juzgador).

En virtud de lo expuesto, se aprecia que el legislador reservó al Poder Público Nacional la legislación sobre esta materia, teniendo atribuida tal potestad y competencia mediante la Ley especial que la regula, vale decir, la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Lo que perfectamente le está permitido al legislador municipal, es sancionar a quien realice actividades en el municipio sin la respectiva autorización para las actividades comerciales que ella otorga conocida como Patente, quiere decir que las ordenanzas sobre actividades económicas o de índole similar pueden sancionar a aquellas personas que realicen actividades sin la Patente respectiva, lo cual es un caso distinto al de marras.

En otras palabras la legislación municipal no puede estipular una sanción para quienes incumplan una norma de competencia nacional. Lo que si puede sancionar es operar por la falta de las autorizaciones municipales, lo contrario se traduce en el ejercicio de una competencia que no le corresponde conforme a la Carta Magna.

Como corolario de lo anterior, quien aquí decide considera que en el caso sub examine colide con el texto constitucional, ya que, como se dejó claro en líneas precedentes, la legislación en materia de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, está reservada constitucionalmente al Poder Público Nacional y no al Poder Público Municipal, de conformidad con lo previsto en el Artículo 156, numeral 32; en consecuencia, este Juzgador, por mandato de lo previsto en los artículos 7 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, desaplica para el presente caso la norma contenida en el literal “c” del Artículo 68 de la de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar, por ser opuesto a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

En razón de lo que antecede, este Tribunal declara la nulidad del acto impugnado por ausencia de base legal, en virtud de la desaplicación de la norma que sirvió de fundamento a la sanción impuesta; por lo que resulta inoficioso pronunciarse sobre el resto de las delaciones formuladas en el escrito recursorio, sobre este particular, esto es en lo que se refiere a la falta de aplicación del Artículo 99 del Código Penal y al error en la interpretación del Artículo 68, literal “c”, de la Ordenanza en cuestión. Así se declara.

Con relación a la aludida Violación de la Capacidad Contributiva, es de hacer notar que la misma ha sido definida por la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 876, de fecha 17 de junio del año 2003, como:

…la aptitud de las personas para pagar impuestos, es decir, a su capacidad contribuya como deber ineludible en el contexto de la distribución de las cargas públicas o gastos colectivos, capacidad que se hará manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la abstención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

De allí que se pueda afirmar, sin temor a equívocos, que todo impuesto debe responder a una capacidad contributiva, pero sin desestimar su compleja funcionalidad constitucional, como uno de los principios que legitiman a nuestro sistema tributario, y legal, como marco a la razonabilidad y proporcionalidad de los tributos impuestos a los contribuyentes por la Ley...

Por su parte, nuestra Carta Magna establece en su Artículo 316 el Principio de Capacidad Contributiva, en los siguientes términos:

Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

.

El texto constitucional estatuye el deber del estado de respetar el principio de la capacidad contributiva de los ciudadanos, ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. Se tiene entonces que el principio de la capacidad contributiva está vinculado directamente con la obligación de tributar propiamente dicha, se refiere así al deber que tiene todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin, aspectos extensibles a las sanciones tributarias por así señalarlo la Sala Constitucional.

Al respecto, conviene citar el criterio que en sentencia número 1070, deja plasmado la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de julio de 2003, que dispuso:

…para el establecimiento de la capacidad contributiva de un contribuyente, son necesarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva con relación al impuesto sobre la renta, sino que sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Asimismo, sería necesario conocer la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en los diferentes períodos fiscalizados.

De lo anterior se deduce que el denominado Principio de la Capacidad Contributiva, alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición.

Debe aclararse que el principio de la capacidad contributiva se refiere a las cargas que deben soportar los contribuyentes en razón del pago de los tributos, por lo que ciertamente, a mayor capacidad contributiva, mayor tributo, pero la actividad transgresora de los administrados no puede estar amparada por tal principio; de allí que mal podría ampararse la recurrente en este principio para evitar los efectos de la sanción impuesta, toda vez que incurrir en una conducta antijurídica se deriva directamente de su libre voluntad.

En todo caso, sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales, siendo ello una circunstancia de obligatoria probanza para la parte que pretende servirse de este alegato, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio y por lo tanto, debe desecharse el alegato presentado en este punto. Así se declara.

Este Tribunal no puede dejar pasar por alto que si bien se desaplica la sanción correspondiente a la multa impuesta por la falta de autorización, esto no impide que la Administración Tributaria Municipal pueda cerrar establecimientos en colaboración con el Poder Nacional que se dediquen a las actividades de bingos y casinos o máquinas traganíqueles que carezcan de la respectiva autorización de la Comisión Nacional para su funcionamiento, por cuanto tal autorización es necesaria para el otorgamiento de la respectiva patente.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil DIVERSIONES CANAIMA, C.A., contra la Resolución 02222-2006, de fecha 21 de noviembre de 2006 y contra la Resolución 2591-2006, de fecha 23 de octubre de 2006, ambas dictadas por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante las cuales se imponen a la recurrente multas por la cantidad de QUINIENTOS CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 504.000.000,00), (Bs. F. 504.000,00) en la primera Resolución y de OCHOCIENTOS SEIS MIL CUATROCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 806.400,00), (Bs. F. 806,40), en la segunda, con fundamento en lo previsto en los artículos 66-B, 66-C, 67-B y 68-C, de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

Se ANULA la Resolución 02222-2006, de fecha 21 de noviembre de 2006, en los términos precedentemente expuestos.

Se CONFIRMA la Resolución 2591-2006, de fecha 23 de octubre de 2006.

No hay condenatoria en costas en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador Municipal y al Contralor General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.E.S.,

F.J.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2007-000006

RGMB/nvos.

En horas de despacho del día de hoy trece (13) de agosto de dos mil ocho (2008), siendo las tres y veintisiete minutos de la tarde (03:27 p.m.), bajo el número 108/2008 se publicó la presente sentencia.

El Secretario

F.J.I.P..