Decisión nº 1216 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 18 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

/

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN ORIENTAL

Barcelona, dieciocho de marzo de dos mil nueve

198º y 150º

ASUNTO : BP02-U-2007-000078

VISTO CON INFORMES DE LAS PARTES.

PARTES:

RECURRENTE:

Sociedad Mercantil SOLDITECA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 19, Tomo 15-A-Pro, en fecha 27-01-1998 e inscrito en el Registro de Información Fiscal RIF, bajo el Nº J-00270374-1.

RECURRIDA:

Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio S.B.d.E.A. (SABAT)

APODERADOS JUDICIALES:

PARTE RECURRENTE:

Abogado, H.J.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-8.271.064, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.571, actuando en su carácter de Apoderado legal de la contribuyente Sociedad Mercantil SOLDITECA, C.A.

PARTE RECURRIDA:

Abogada J.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.110.224 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 87.029, domiciliada en Barcelona, Estado Anzoátegui, actuando en su condición de Apoderada del Municipio S.B.d.E.A.,

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO CON A.C..

Por auto de fecha 15 de marzo de 2007, se le dio entrada por ante este Tribunal Superior, al Recurso Contencioso Tributario con Acción de A.C., interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) Civil, en fecha 14-03-2007, por el Abogado, H.J.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-8.271.064, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.571, actuando en su carácter de Apoderado legal de la contribuyente Sociedad Mercantil SOLDITECA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 19, Tomo 15-A-Pro, en fecha 27-01-1998 e inscrito en el Registro de Información Fiscal RIF, bajo el Nº J-00270374-1 y recibido por ante este Tribunal Superior de la Contencioso Tributario de la Región Oriental en fecha 15-03-2007, contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° SAT-0071-2006, de fecha 29-08-2006, la cual impone pagar las cantidades de Bolívares: CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON CERO CENTIMOS (Bs. 53.656.355,00), por concepto de Obligación Tributaria, Bolívares: VEINTIDOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON CERO CENTIMOS (Bs. 22.956.757,00), por concepto de Multa por incumplimiento de deberes formales y la cantidad de Bolívares: DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UNO CON CERO CENTIMOS (Bs. 18.430.491,00) por concepto de Intereses Moratorios, emanada del Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio S.B.d.E.A. (SABAT), se formó asunto signado con el N° BP02-U-2007-000078 y se ordenó librar las respectivas boletas de Notificación a los ciudadanos Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público, Procurador y Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio S.B.d.E.A. (SABAT), a los fines de la Admisión o inadmisión y posterior sustanciación del Recurso al quinto 5to día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas de notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 267 Código Orgánico Tributario. Igualmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 ejusdem y el artículo 51 de la Ley de Procedimientos Administrativos se ordenó oficiar al Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio S.B.d.E.A. (SABAT), a los fines de que se sirva remitir a este órgano jurisdiccional todo el expediente administrativo relacionado con el acto administrativo antes mencionado. Se ordenó aperturar Cuaderno Separado de Medidas.

En fecha 09/10/2007, se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario y se aperturó la causa a pruebas, el primer día de despacho siguiente a la notificación de las partes.

En fecha 26 de octubre de 2007, comparece la abogada J.M.A.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-13110.224, abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 87.029, domiciliada en la ciudad de Barcelona, Estado Anzoátegui, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A., y consignó expediente administrativo.

En fecha 15/11/2007, compareció el apoderado judicial de la contribuyente y se dio por notificado de la sentencia de admisión del presente Recurso.

En fecha 26/11/2007, compareció el Alguacil de este Tribunal Superior, consignando Boletas de Notificación correspondiente a los ciudadanos Alcalde y Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A..

En fecha 26/11/2007, compareció la abogada J.M.A.F., antes identificada, consignando Ordenanza de >industria y Comercio vigente para el 16/07/1999, derogada por la actual Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar.

En fecha 10 de diciembre de 2007, fue presentado escrito de pruebas por el abogado H.B.G., en su carácter de autos en el cual promovió: I Se acogió al Principio de comunidad de la prueba, especialmente en el punto relativo al documento denominado CONTRATO DE PRESTACIÓN CONTINUA DE SERVICIO, que consta en este expediente, específicamente en el folio 259. II Se acogió a lo alegado y probado en autos. III Solicitó que el escrito sea admitido, sustanciado y valorado en la definitiva.

En fecha 13 de diciembre de 2007, fue presentado escrito de pruebas por la abogada J.M.A.F., antes identificada, en su carácter de autos, en el cual promovió: CAPITULO I Merito favorable de autos en beneficio y a favor de su representada. CAPITULO II Promovió documentales. CAPITULO III Solicitó que las pruebas promovidas sean admitidas y sustanciadas conforme a derecho y apreciadas en la definitiva.

En fecha 15/01/2008, se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes.

Por auto de fecha 31/01/2008, se dictó auto cerrando pieza y ordenando aperturar segunda pieza. Cumpliéndose en esta misma fecha con lo ordenado.

Por auto de fecha 27/02/2008, se fijó oportunidad para presentar informes.

Por auto de fecha 24/03/2008, se agregaron escritos de informes presentados por la abogada J.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 13.110.224 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 87.029, domiciliada en Barcelona, Estado Anzoátegui, actuando en su condición de Apoderada del Municipio S.B.d.E.A., por una parte y por la otra el abogado H.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.271.064, domiciliado en la ciudad de Barcelona, Municipio S.B.d.E.A. e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 59.571, en su condición de apoderado legal de la contribuyente SOLDITECA C.A., presentados por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, en fecha 17/03/2008, los cuales se dan aquí por reproducidos y se dejó constancia que el lapso establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, comenzó a computarse a partir del día 18 de marzo de 2008, inclusive.

Siendo la oportunidad de pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Nulidad incoado por el Abogado, H.J.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-8.271.064, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.571, actuando en su carácter de Apoderado legal de la contribuyente Sociedad Mercantil SOLDITECA, C.A, antes identificada, este Tribunal Superior procede a hacerlo y al efecto observa:

Expone la parte recurrente en su escrito libelar lo siguiente:

“… En fecha 01 de Noviembre de 2005, le fue levantada Acta de Inspección Fiscal No. DAF-0095-2005 a mi representada, en la cual se determino un crédito tributario a favor de la Alcaldía del municipio S.B. por la cantidad de Bs. 62.707.397, 40 por concepto de impuesto causados y no cancelados en el área de patente de industria y comercio, para el periodo 01-01-2001 al 31-12-2004 e impuesto sobre actividades económica de industria, comercio, servicios e índole similar para el primer, segundo, tercer y cuarto trimestre del año 2005.

En fecha 22 de diciembre de 2005, el contribuyente interpuso escrito de descargo en el cual alego la no sujeción de las actividades realizadas por el contribuyente a la tributación municipal específicamente a la patente de industria y comercio, hoy impuesto sobre actividades de industria, comercio y servicio.

En fecha 29 de agosto de 2006, el Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio S.B. dicta resolución culminatoria de sumario número SAT-0071-2006 y notificada al contribuyente en fecha 15 de septiembre de 2006, en el cual rechaza los argumentos expresados por el contribuyente, afirma que la actividad desplegada por el contribuyente es de carácter mercantil, pero de forma contradictoria subsume la actividad desarrollada por el contribuyente en varios códigos y alícuotas entre ellos el Código 92105 cuya actividad es “empresas que prestan servicios tecnológicos o de ingeniería, arquitectura y afines” con una alícuota del 3,20%, con lo cual admite de forma expresa que la actividad desplegada por el contribuyente es una actividad Civil, no importando para los fines de la imposición de la patente de industria y comercio que la forma adoptada por el contribuyente sea la de una sociedad de comercio.

En dicha resolución culminatoria de sumario la Administración Tributaria Municipal tratando de evadir el mandato expreso de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2002 (Caso Covein) en cuando a la no sujeción de las actividades civiles propias de la ingeniería, tales como la inspección de obras, que es una de las actividades fundamentales realizadas por el contribuyente y cuyos ingresos pretenden ser gravados por el municipio S.B. en los periodos auditados en el acta de inspección fiscal plenamente ratificados por la resolución culminatoria de sumario impugnada por el presente recurso de nulidad conjuntamente con a.c..

Finalmente en la resolución impugnada impone al contribuyente la obligación de pagar la cantidad de bs. 53.656.355,00 por concepto de obligación tributaria, la cantidad de Bs. 22.956.756,00 por concepto de multa por incumplimiento de deberes formales y la cantidad de Bs. 18.430.491,00.

(…)

Se circunscribe la presente acción a la existencia de un crédito tributario a favor de la Alcaldía del Municipio S.B. por la cantidad de Bs. 62.707.397,40 por concepto de Impuestos causados y no cancelados en el área de Patente de Industria y Comercio, para el período 01/01/2001 al 31/12/2004 e Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, para el primero, segundo, tercero y Cuarto Trimestre del año 2005.

Ahora bien, de las alegaciones contenidas en el expediente aprecia este sentenciador que el apoderado judicial de la contribuyente invoca que el Ente Fiscal en la resolución culminatoria de sumario la Administración Tributaria Municipal tratando de evadir el mandato expreso de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2002 (Caso Covein) en cuando a la no sujeción de las actividades civiles propias de la ingeniería, tales como la inspección de obras, que es una de las actividades fundamentales realizadas por el contribuyente y cuyos ingresos pretenden ser gravados por el municipio S.B. en los periodos auditados en el acta de inspección fiscal plenamente ratificados por la resolución culminatoria de sumario impugnada por el presente recurso de nulidad conjuntamente con a.c..

Que la resolución impugnada impone al contribuyente la obligación de pagar la cantidad de bs. 53.656.355,00 por concepto de obligación tributaria, la cantidad de Bs. 22.956.756,00 por concepto de multa por incumplimiento de deberes formales y la cantidad de Bs. 18.430.491,00.

Se observa de los alegatos explanados por el apoderado judicial de la parte recurrente como un hecho que el punto debatido a los efectos de solicitar la nulidad del acto que se impugna, es exclusivamente si el objeto de la Sociedad Mercantil SOLDITECA, C.A, corresponde a la prestación de servicios profesionales no mercantiles en el ramo de ingeniería de consulta, a partir del objeto principal dispuesto para ella en su Documento Constitutivo Estatutario, cuyo artículo Tercero dice: “El objeto de la Compañía será el adiestramiento de soldaduras en general, inspecciones de equipos y ensayos no destructibles; asistencia técnica especializada en las áreas antes mencionadas; compra y venta de equipos y en general cualquier negociación o inversión licita que vaya en beneficio de los intereses de la compañía o que contribuya a su desarrollo, ya que el objeto social se autoriza en la forma más amplia” (Folio Nro. 138) y manifiesta que la actividad realizada, según dicen, no constituyen actos de comercio; por el contrario, representan actos de naturaleza netamente civil, que por su carácter no pueden ser gravados con patentes comercio-industriales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y Profesiones Afines (Gaceta Oficial Nº 26.822 del 26 de noviembre de 1958), que reza:

El ejercicio de las profesiones de que trata esta Ley no es una industria y por tanto no podrá ser gravado con patentes o impuestos comercio-industriales.

En tal sentido considera necesario este Tribunal Superior, realizar el presente análisis:

La palabra sociedad se utiliza en dos sentidos: como contrato y corno persona jurídica. Como contrato, la sociedad designa al acuerdo que celebran los socios, y como persona jurídica, se de¬signa la agrupación que surge de ese contrato, es decir una persona jurídica diferente de la de los miembros que la integran.

Para la creación de una sociedad es necesario que exista la unión entre personas, las cuales hayan decidido unirse con el fin de obte¬ner mayores beneficios en cuanto a sus intereses.

Esto es lo que se conoce como "fenómeno asociativo", el cual consiste en la unión de voluntades y de esfuerzos para la obtención de fines difíciles de alcanzar por el individuo, por lo cuál surge la tendencia de agruparse con otras personas para realizar actividades comerciales y alcanzar los objetivos o beneficios económicos.

Algunas sociedades de comercio pueden tener un fin único que al ser cumplido quedaría disuelta la sociedad, otras son creadas con di¬versos fines, y con una duración indeterminada.

Las Sociedades Mercantiles se encuentran reguladas en el Códi¬go de Comercio y se caracterizan por perseguir un fin económico (lucrativo) con la ejecución en forma habitual de actividades mer¬cantiles o actos de comercio.

Nuestro Código de Comercio contempla cuatro tipos o clases de Sociedades Mercantiles, con características especiales que las distin¬guen de las demás, con énfasis en lo relacionado con la responsabili¬dad de los socios frente a las obligaciones sociales y cada una regida con normas específicas.

Expuestos como han sido los alegatos invocados por las partes y los señalamientos realizados por este Tribunal Superior; estima que la controversia en el caso sub examine, se contrae en principio a establecer si efectivamente la mencionada empresa, luego del estudio de las actividades que realiza y de los lineamientos que rigen su estructura, (su constitución, accionistas, objeto de la misma, etc.), puede ser considerada como sujeto susceptible de ser gravado por el impuesto de patente de industria y comercio, consagrado en la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio B.d.E.A..

En efecto, el aspecto principal de la controversia a ser analizado, radica en que la Resolución SAT-0071-2006, de fecha 29 de agosto de 2006, recurrida Aludiendo la motivación de la misma en sus consideraciones, donde textualmente se lee: “ … De la revisión y análisis del escrito de descargos, así como el expediente administrativo formado con ocasión del procedimiento de auditoria fiscal practicado a la empresa SOLDITECA C.A., en el cual reposa, entre otros, EL Registro Mercantil de la empresa mediante el cual se evidencia que la misma esta constituida como Compañía Anónima, en la forma prevista en el Código de Comercio, este Despacho observa que la actividad ejercida por la empresa esta enmarcada dentro del presupuesto de hecho establecido en la derogada Ordenanza de Patente de Industria y Comercio publicada en Gaceta Municipal Nº 56, de fecha 16/07/99, y en la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar, de fecha 30/12/2004, vigente a partir del primero de enero del año 2005, en los artículos 1 y 2, respectivamente, ya que SOLDITECA, C.A., es una empresa constituida bajo la figura de compañía anónima …no es aplicable la Ley del Ejercicio de Ingeniería, cuando éstos profesionales se asocian, expresando en uno de los puntos de su diseño ”

Ahora bien, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la correcta aplicación de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio S.B., para ello considera indispensable traer a colación el criterio que estableció la Sala Constitucional en un caso análogo, al declarar la nulidad parcial del artículo 1 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio B.d.E.A., en virtud de que dicha normativa exigía a las personas naturales o jurídicas que prestan servicios profesionales en el área de la ingeniería, dentro de la jurisdicción del referido Municipio, el pago del impuesto de patente sobre industria y comercio actualmente denominado impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar de naturaleza mercantil.

Tal criterio, fue recogido en sentencia de fecha 12 de diciembre de 2002, la cual, en su parte pertinente dispuso que:

...Este marco histórico y económico permite concluir que sólo las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una afín con cualquiera de éstas en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio que han creado los Concejos Municipales en ejercicio de la potestad tributaria originaria que los Textos Constitucionales han conferido a los Municipios, sin que se tenga noticia, al menos durante el siglo XX, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

En concordancia con lo expuesto, el Código de Comercio publicado en Gaceta Oficial n° 475, Extraordinario, del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente, que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales antes referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes, o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil, y por tanto se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2970, Extraordinaria, del 26 de Julio de 1982, como es el caso de las actividades realizadas con fines de lucro que tienen su causa en la prestación de un servicio profesional brindado con motivo de la celebración de un contrato de mandato, de servicios o de obras (artículos 1.630 y ss., y 1.684 y ss), que es el caso de los contratos profesionales que celebran las personas, naturales o jurídicas, legalmente autorizadas para prestar servicios en el campo de la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, a cambio de una contraprestación a la que se denomina honorarios.

Las consideraciones previas permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: (I) que por razones históricas y económicas, las Constituciones y las leyes nacionales han considerado sólo a las actividades económicas de naturaleza mercantil como susceptibles de ser pechadas por vía del impuesto de patente sobre industria y comercio, hoy llamado impuesto a las actividades económicas; (II) que sólo son actividades económicas de naturaleza mercantil, y por tanto susceptibles de ser objeto del referido impuesto, aquellas actividades subsumibles en los artículos 2 y 3, en concordancia con el 200, del Código de Comercio; y (III) que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas (ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones legales del Código de Comercio antes referidas, que se rigen por lo dispuesto en el Código Civil o en leyes especiales, y que, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna por constituir, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, supuestos de no sujeción en atención al objeto civil a que responden.

(...Omissis...)

Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara

. ( Exp. N° 00-824, COVEIN, S.A.)

Partiendo del criterio planteado por el M.T. de la República al respecto, — ratificado por la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 01078 de fecha 12 de agosto de 2004, — , es claro concluir, que los municipios en ejercicio de su potestad tributaria no están facultados para dictar ordenanzas que impongan o graven con tributos comerciales o industriales a las actividades económicas desarrolladas por personas naturales o jurídicas con motivo del ejercicio de una profesión como la ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, entre otras, por cuanto el objeto de éstas, al ser de naturaleza civil y no mercantil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley del ejercicio de Ingeniería “Artículo 3. El ejercicio de las profesiones de que trata esta Ley no es una industria y por tanto no podrá ser gravado con patentes o impuestos comerciales o industriales.”, impide que dicha actividad sea considerada como un supuesto de sujeción al pago de cualquier impuesto o tributo determinado. Así se declara.

Aunado a lo dispuesto en el Artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; Las interpretaciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la Republica”.

Así como los criterios establecidos para la prestación de servicios profesionales, se encontrarían excluidos de tributación municipal. Sentencia COVEIN, SC/TSJ, 12/12/02, se trata de actividades civiles reguladas por el Código de Comercio y por la ley de ejercicio correspondiente. Reiteradas en SC/TSJ 6/04/06 Nulidad de Ordenanza de Impuesto Activos Empresariales del Municipio Chacao: Ratifica caso COVEIN. Tributo no aplicado a servicios profesionales, siendo que sólo las actividades comerciales generan riqueza. Denominación de actividades de “índole similar” se refiere a aquéllas que sean asimilables a las actividades mercantiles. Entendiéndose como Servicios: aquélla que comporte prestaciones de hacer, aun cuando predomine la actividad física o la intelectual (art. 211 LOPPM)

Así las cosas nos encontramos con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia 14/06/98 Colegio E.F., donde se estableció que debe atenderse a la naturaleza de la actividad por encima de la forma jurídica.

El artículo 3 del Código de Comercio, establece: Actos subjetivos de comercio, salvo que sean esencialmente civiles o que se derive lo contrario de su naturaleza.

Art. 200 ejusdem, establece que las Sociedades Anónimas y las Sociedades de Responsabilidad Limitadas siempre tendrán carácter mercantil, salvo que realicen actividades agrícolas o pecuarias o que así lo dispongan las leyes especiales.

Se refiere al carácter de la sociedad y no de la actividad realizada.

Implica aplicación del Código de Comercio y determinación de jurisdicción aplicable, criterio este sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia caso COVEIN.

Así las cosas, observa este Tribunal que de los documentos estatutarios de la contribuyente Sociedad Mercantil SOLDITECA, C.A, corresponde a la prestación de servicios profesionales no mercantiles en el ramo de ingeniería de consulta, a partir del objeto principal, emerge claramente la constitución de una Sociedad Civil, cuyo objeto principal ab initio es la prestación de servicios profesionales en todo lo referente el adiestramiento de soldaduras en general, inspecciones de equipos y ensayos no destructibles; asistencia técnica especializada en las áreas antes mencionadas; compra y venta de equipos y en general cualquier negociación o inversión licita que vaya en beneficio de los intereses de la compañía o que contribuya a su desarrollo, ya que el objeto social se autoriza en la forma más amplia. Esta consideración primigenia en cuanto a la naturaleza del objeto de la sociedad en su régimen estatutario, se encuentra reafirmada en la realidad de los alegatos y pruebas aportados por la recurrente, según se desprende de Acta Constitutiva, Facturas consignadas por conceptos de Servicio de Inspección, Relación de la Facturación consignada por el ente fiscal en el Expediente Administrativo, donde se evidencia la existencia de registros de ingresos por concepto de Prestación de servicios , inspecciones de equipos ; asistencia técnica especializada en las áreas antes mencionadas, siendo otro elemento relevante que debe apreciarse para la decisión que haya de tomarse en este asunto, El anexo A, correspondiente al contrato de servicio de Inspección para Equipos e Instalaciones de Operadora Cerro Negro S.A., el cual establece el objeto del servicio, el alcance del servicio, cursante a los folios 336 y 337 del presente asunto en copias certificadas, las cuales no fueron consignadas por la Municipalidad, y por ende son apreciadas como fidedignas. Así se declara.

Por ello, considera quien aquí decide que de las actas procesales así como de las pruebas en todo su contexto aporta suficientes elementos de convicción para determinar que la naturaleza de la actividad habitual desplegada por la contribuyente SOLDITECA, C.A. es la prestación de servicios, y en consecuencia, no se ha desnaturalizado el objeto civil y profesional de la precitada sociedad por la celebración esporádica de otras actividades relacionadas con la actividad mercantil, tal como ha afirmado la Administración en la Resolución recurrida. Así se declara.

Al observar que el criterio sentado por el Alto Tribunal, estableció que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas "profesiones liberales", entre ellas la contaduría, son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones del Código de Comercio, y por tanto no susceptibles de ser objeto de imposición alguna, mal podría entonces la Administración Tributaria, calificar a dicha empresa — como lo hizo —como un sujeto pasivo susceptible al régimen tributario sin tomar en cuenta la protección que otorga la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, si se constata del acta de creación de la empresa recurrente y sus posteriores modificaciones, que efectivamente el objeto principal de la sociedad, está destinado a prestar servicios profesionales en el campo de la contabilidad y auditoria, premisa ésta fundamental, para excluir del ámbito mercantil, comercial y por ende del régimen tributario a cualquier persona natural o jurídica independientemente de la forma que ésta adopte para la consecución de sus fines, siempre que - como ya se indicó - su objeto sea la prestación de servicios profesionales en el campo de la contaduría pública. Así se declara.

En mérito de los razonamientos antes expuestos precedentemente, estima este Tribunal que al no considerarse la sociedad civil SOLDITECA, C.A. como sujeto susceptible de ser gravado por impuestos o tributos comerciales por la Administración Tributaria Municipal en virtud de la actividad que ejerce y, por consiguiente, al no incidir en la esfera jurídica de la recurrente el contenido de la Resolución Culminatoria de Sumario N° SAT-0071-2006, de fecha 29-08-2006, la cual impone pagar las cantidades de Bolívares: CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON CERO CENTIMOS (Bs. 53.656.355,00), por concepto de Obligación Tributaria, Bolívares: VEINTIDOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON CERO CENTIMOS (Bs. 22.956.757,00), por concepto de Multa por incumplimiento de deberes formales y la cantidad de Bolívares: DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UNO CON CERO CENTIMOS (Bs. 18.430.491,00) por concepto de Intereses Moratorios, emanada del Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio S.B.d.E.A. (SABAT), resulta por demás inoficioso, pronunciarse con respecto a los restantes alegatos formulados por los apoderados de la sociedad civil recurrente en su escrito recursorio. Así se declara.

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario con Acción de A.C., interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) Civil, en fecha 14-03-2007, por el Abogado, H.J.B.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-8.271.064, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 59.571, actuando en su carácter de Apoderado legal de la contribuyente Sociedad Mercantil SOLDITECA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 19, Tomo 15-A-Pro, en fecha 27-01-1998 e inscrito en el Registro de Información Fiscal RIF, bajo el Nº J-00270374-1 y recibido por ante este Tribunal Superior de la Contencioso Tributario de la Región Oriental en fecha 15-03-2007, contra la Resolución Culminatoria de Sumario N° SAT-0071-2006, de fecha 29-08-2006, la cual impone pagar las cantidades de Bolívares: CINCUENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO CON CERO CENTIMOS (Bs. 53.656.355,00), actualmente CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 53.656,35) por concepto de Obligación Tributaria, Bolívares: VEINTIDOS MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON CERO CENTIMOS (Bs. 22.956.757,00), actualmente VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 22.956,75), por concepto de Multa por incumplimiento de deberes formales y la cantidad de Bolívares: DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UNO CON CERO CENTIMOS (Bs. 18.430.491,00) actualmente DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA BOLIVARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 18.430,49)por concepto de Intereses Moratorios, emanada del Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria del Municipio S.B.d.E.A. (SABAT). En virtud de lo anteriormente expuesto se anula el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Por las razones antes expuestas, y en virtud de dar cumplimiento a lo consagrado en la N.C. up supra, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, remitiendo copia certificada de todo el asunto. Asimismo se ordena la notificación del ciudadano Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal en concordancia con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional y anéxele copia certificada de la presente decisión. Líbrense Boletas de Notificación con las Inserciones pertinentes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente, se condena en costa a la parte perdidosa en un 5% de la cantidad impugnada a través del presente Recurso. Así también se decide.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procésales previstos en el Parágrafo Primero del Artículo 277 del Código Orgánico Tributario y déjese copia certificada de la presente decisión en el archivo de este Tribunal Superior.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental. Barcelona, dieciocho de marzo del año dos mil nueve. Años 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Suplente Especial,

Dr. J.L.P.T..

La Secretaria,

Dra. R.C..

NOTA: En esta misma fecha se dictó y publico la anterior decisión previa las formalidades de ley, siendo las 09: 35 a.m. y se expidió copia certificada para ser consignada en el archivo de este Tribunal Superior. Conste.

La Secretaria,

Dra. R.C..

JLPT/RC/cg.