Decisión nº 225-07 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 30 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA QUINTA

Caracas, 30 de noviembre de 2007

Año 197° y 148°

Decisión: (225-07)

Ponente: DRA. C.M.T.

Causa: S5-07-2215

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal decidir el Recurso de Apelación interpuesto por los Doctores M.E.O., J.J.A.O. y M.E.M.O., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano J.A.A.A., en contra de la sentencia definitiva publicada en fecha 16/10/07, por el Juzgado Segundo en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del antes mencionado ciudadano J.A.A.A..

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió al Sorteo de ley, a los fines de designar el ponente de la presente Causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir, esta Sala observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa a los folios 153 al 184, de la pieza 3 del Expediente S5-07-2215 (Nomenclatura de esta Alzada), Recurso de Apelación interpuesto por los Doctores M.E.O., J.J.A.O. y M.E.M.O., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano J.A.A.A., en contra de la sentencia definitiva publicada en fecha 16/10/07, por el Juzgado Segundo en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual fue condenado su defendido y cuyo contenido es, entre otras cosas, el siguiente:

(…omissis…)

…ocurrimos antes su competente autoridad a tenor de lo establecido en el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los Artículos 451 y 452, Numerales 2 y 4 Ejusdem, en relación con lo dispuesto en los artículos 432, 433, 435 y 436 Ibidem, A los f.d.A.F. de la Sentencia Definitiva dictada en Juicio Oral, y que fuera publicada el día 16 del presente mes y año…

(…omissis…)

PRELIMINARES

ADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO

PRIMERO: El presente recurso se dirige como ya lo dijimos contra la Sentencia Definitiva publicada en fecha Dieciséis (16 del presente mes y año, dictada por el Juzgado Unipersonal Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: Consta en autos, que la Defensa por nosotros representada, quedó notificada el mismo día de la publicación, equivale decir: 16-10-2007; y nuestro Defendido: J.A.A.A., fue notificado, el día Jueves, 18-10-2007, por el Tribunal A-quo, previo traslado del Internado Judicial Capital “El Rodeo” de la publicación y contenido de la sentencia definitiva que hoy recurrimos.

TERCERO: El presente escrito contentivo del Recurso de Apelación, tiene fecha de su presentación treinta de (sic) octubre del año en curso (31-10-2007), por lo cual se evidencia que ha sido interpuesto dentro del lapso de los Diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha en que quedásemos notificados de la publicación del texto integro (sic) de la Sentencia Definitiva que nos ocupa, quienes suscribimos, toda vez que el lapso definitivo para ello vencería el día viernes 02-11-07, contado el lapso desde el día siguiente de haber sido notificado nuestro defendido. Ya que el Juzgado A Quo no dio Despacho el pasado día martes 23 de los corrientes.

Así lo asienta el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 410 de su Sala Penal, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, EN FECHA VEINTIOCHO (28) días del mes de JUNIO del año 2005, y en Expediente N° 05-253, así:

si el acusado se encuentra detenido, la forma en que se hace efectiva esa notificación es ordenando el traslado del penado a la sede del Tribunal para imponerlo del texto íntegro del fallo; por lo que, al darse estas circunstancias, el lapso para interponer el recurso de apelación, deberá comenzar a computarse a partir de la notificación efectiva del acusado. Así lo ha dispuesto la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 66, del 20 de febrero de 2003 (Caso: A.R.L.), en la que se estableció: “… De lo anterior, se deduce entonces, que al encontrarse el acusado detenido, razón ésta que llevó al Juzgado de Instancia a emitir boleta de traslado, debe considerarse que es a partir del momento en que el mismo fue notificado … en que debe computarse el lapso de interposición del recurso de apelación, y no desde el momento de su publicación, en el entendido que fue en ese momento que se dio por enterado del texto íntegro de la sentencia dictada en su contra”… Establecidos los parámetros a los fines de computar el lapso para interponer el recurso de apelación, la Sala observa que en el presente caso, el Tribunal de Primera Instancia, en el Juicio Oral y Público dictó su pronunciamiento definitivo y ordenó diferir el texto íntegro de la sentencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal (20/12/04); efectivamente, dentro de ese lapso legal, dicho Juzgado publicó la sentencia (22/12/04), por lo que a partir de esa fecha debía comenzarse a computar el lapso para presentar el recurso de apelación. Sin embargo, a pesar de que no se requería notificar nuevamente a las partes, el Juzgado de Primera Instancia ordenó ese mismo día, notificar a todas las partes de la fecha de publicación del fallo (22/12/04), y por cuanto el acusado se encontraba detenido, ordenó su traslado a la sede del Tribunal para hacer efectiva esa notificación (13/01/05), siendo éste trasladado posteriormente para imponerlo de la decisión, acto en el cual manifestó su disconformidad con la sentencia y su voluntad de ejercer el recurso de apelación (14/01/05). Luego, el Defensor del acusado presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación (28/01/05).

(…omissis…)

De todo lo expuesto se evidencia que, el Tribunal de alzada vulneró las garantías constitucionales de debido proceso y defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) del ciudadano RODERICH J.C.E., al decidir la extemporaneidad del recurso de apelación presentado por el defensor del acusado, por considerar que el cómputo debía iniciarse a partir de la fecha de la publicación de la sentencia, obviando que el Tribunal de Primera Instancia ordenó la notificación de las partes y específicamente el acusado se dio por notificado el 14 de enero de 2005, fecha a partir de la cual se iniciaba efectivamente el lapso para interponer el recurso de apelación por parte del acusado. El error cometido al computar el lapso para ejercer el recurso de apelación afectó las reglas establecidas que rigen el debido proceso; asimismo, impidió que fuera conocido el recurso de apelación ejercido por el acusado, contrariando su derecho a impugnar como mecanismo de defensa.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal procede a declarar la nulidad de oficio de la decisión dictada por la Sala Octava de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 24 de febrero de 2005, y ordena remitir el expediente a la misma Sala a los fines que resuelva el recurso de apelación presentado por la Defensa del acusado, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad del fallo anterior. Así se decide….

CAPITULO PRIMERO

Antes que nada, responsablemente debemos comenzar ratificando la inocencia que durante todo este proceso ha sostenido nuestro patrocinado, quien durante sus intervenciones en el devenir del Juicio Oral y Público, no tuvo, la más mínima contradicción al manifestar , que nada tuvo que ver con la comisión de los delitos por los cuales lo acusaron, “…ABUSO SEXUAL A NIÑO CON ABUSO DE LA RELACIÓN DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, CORRUPCIÓN DE MENORES, tipificado y sancionado en el artículo 387 en su primer aparte del Código Penal Y TRATO CRUEL, tipificado y sancionado en el artículo254 (sic) de la LOPNA…”, (sic), ilícitos penales por lo que en Definitiva, se le pretende condenar y en consecuencia a sufrir una pena tan significativa, como lo es aquella que fuere impuesta de “…NUEVE (09) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN…” (SIC).

Ahora bien, en el entendido de que no es el momento procesal, para demostrar la inocencia de nuestro Defendido, la cual como anotáramos anteriormente, la damos aquí por ratificada, y que en su debida oportunidad COMO LO FUE EL JUICIO ORAL Y PUBLICO CELEBRADO, lamentablemente para nosotros, para el hoy nuestro defendido: J.A.A.A., y para la sana administración de justicia, POR UNA INDEBIDA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS PRODUCIDAS, en nuestra humilde opinión, entre otras cosas, por una parte por la falta de una apropiada defensa, lo cual afirmamos de forma seria, ética y responsable, basados en los argumentos probados que a.m.a. así como la inadecuada actuación del ministerio público, (sic) que en forma alguna cumplió con la condición de parte de buena fe, “sui géneris” que lo identifica en la letra de la ley y en estricto derecho; ni mucho menos con el precepto legal que lo obliga y que igualmente ignoró contenido en el artículo 281 de nuestro código adjetivo penal vigente; de seguidas pasamos a esgrimir los ALEGATOS, que consideramos de relevante importancia, y que se hacen más que irrebatibles con la simple observación de las actas, para requerir como en efecto solicitamos fundadamente, NO SOLO la NULIDAD DE LA SENTENCIA DEFINITIVA, que en este acto impugnamos; sino también LA NULIDAD DE ACTOS PROCESALES DESDE SUS INICIOS, EQUIVALE DECIR A PARTIR DE LA MISMA FASE DE INVESTIGACIÓN, pues, con nuestros argumentos, basados en los actos procesales contenidos en el Expediente contentivo del caso que nos ocupa, demostraremos, la existencia de flagrantes violaciones de normas Constitucionales y Legales como consecuencia de la errónea aplicación de normas jurídicas; y actuaciones indebidas e improcedentes, realizadas tanto por el Ministerio Público como por los Órganos Jurisdiccionales actuantes, lo que concretamos en tres motivos o actos susceptibles de la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA por parte de la Alzada a la que le corresponda conocer, los cuales especificaremos y detallaremos uno a uno, de seguidas, así:

PRIMER MOTIVO O ACTO SUCEPTIBLE DE

NULIDAD ABSOLUTA

NO HABERSE CUMPLIDO EL ACTO DE IMPUTACIÓN PREVIO

AL DECRETO DE DETENCIÓN JUIDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

ARTÍCULO 124 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código…

ARTÍCULO 130. DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:

Oportunidades. EL imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público…

Así entonces , al asumir la Defensa en este Estado Procesal del hoy condenado J.A.A.A., como Operadores de Justicia que somos, con una conducta y lata trayectoria dirigida hacia el Derecho y consecuencialmente a la Justicia, hemos podido apreciar con honda preocupación en general, y en este caso en particular, la reiterada y equívoca actuación del Ministerio Público a través de muchos de sus Representantes, sería pertinente más bien decir demasiados de ellos, (pensamos que quizás debido a la reciente (1999) asignación como TITULARES DE LA ACCIÓN PENAL, al instaurarse el Sistema Acusatorio que hoy opera para la Administración de Justicia) de desconocer, no solo (sic) la condición de Partes de Buena Fe que conservan en la letra del Código Adjetivo Vigente, (Art. 281); lo que ya es grave, para una Sana Administración de Justicia, sino que de manera hasta irrespetuosa DESCONOCEN LA CONDICIÓN DE RECTOR DE PROCESO Y DE TITULAR DE LA POTESTAD DE ADMINISTRAR LA JUSTICIA inpretermitible del JUEZ, ya sea a Instancia de dicho Ministerio Público en las Causas que le corresponden, o también de las iniciadas a Instancia de Parte Agraviada en los delitos de Acción Privada.

Pareciera que en definitiva los Fiscales del Ministerio Público por Titulares de la Acción Penal, se consideran Reyezuelos, y a los Jueces como figuras existentes pero sin ninguna trascendencia o importancia, y su sino, cumplir tan sólo con aquella labor que le ORDENE EL MINISTERIO PÚBLICO, resultando que nada más lejos de la realidad que eso.

Mas (sic) lo triste es que en nuestra opinión desgraciadamente muchos de los Jueces han sido responsables de que tal imagen se haya propagado, al no hacer valer su carácter de Representantes del Poder Judicial, con todas y cada una de las atribuciones y potestades que les confieren la Constitución y demás Leyes de la República, y nunca apéndices del ministerio Público, por favor !!!

Luego de la (sic) anterior, en nuestro criterio, necesaria disgregación, pasamos a resaltar LA FALTA DE IMPUTACIÓN , NO OBSTANTE HABERLO OBSERVADO Y ADVERTIDO EN SU OPORTUNIDAD, el Juez Titular del Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, Doctor C.R., en efecto:

En fecha 23-07-2003, se recibe en el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control indicado, Escrito fechado 17-06-03, y suscrito por el Fiscal 107 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas: TUTANKAMEN H.R.; y por J.G.P.R., este último en su condición de Fiscal Auxiliar Encargado, mediante el cual anexando en veintiséis folios útiles actuaciones recabadas por ese Despacho Fiscal, en Expediente que signaran con N° 01-F-07-0390-02, SOLICITARON que el Órgano Jurisdiccional mencionado, librase una:

Orden de Aprehensión y Captura del ciudadano J.A.A.A.,…. al encontrarse satisfechos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…y existe un peligro de fuga a tenor…parágrafo primero y del(SIC) ordinales 2° y 3° del artículo 251… al evidenciarse una presunción Iuris Tantum de peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y tomando en consideración la magnitud del daño causado…las víctimas de unos niños, así como el Peligro de Obstaculización…Artículo 252…

(SIC)

Pero Continúa el Ministerio Público su Escrito, de manera incalificable, por decirlo de alguna manera, por la aceptación de la trasgresión legal que ello conlleva, solicitando del Tribunal:

2. Solicitamos que una vez materializada la aprehensión del imputado (¿?) sea conducido el mismo ante ese Juzgado A LOS FINES DE QUE SEA OIDO POR ESE TRIBUNAL A LOS FINES DE SALVAGUARDAR LOS DERECHOS QUE LE CONSAGRA EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 44 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA…

(SIC. Paréntesis y signos de interrogación y mayúsculas dentro del texto transcrito son de esta Defensa).

De lo inmediatamente transcrito, es de enfatizar, las dos trasgresiones que imponen la declaratoria de Nulidad de per sé, cuales son que nadie puede ser juzgado en ausencia por ninguno de los delitos por los que fue juzgado y condenado nuestro hoy representado (Art. 125.12 C.O.P.P.), mucho menos solicitar su captura y aprehensión, sin haberlo oído (Artículo 49.3 C.N.), Y SIN HABERLO IMPUTADO acto que de manera EXCLUYENTE CORRESPONDE AL MINISTERIO PÚBLICO, no siendo delegable como pretendieron los fiscales actuantes en este caso, sin haberlo logrado, porque el juicio llegó a Sentencia Definitiva en la Fase de Juicio, de la que hoy recurrimos, SIN QUE CONSTE EN NINGUNA DE SUS ACTAS, EL ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN, estando amparado nuestro patrocinado para ese momento por la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA de rango constitucional (Art. 49.2 C.N.), y más aún NO REGISTRANDO ANTECEDENTES PENALES NI PROBACIONARIOS, según le fue notificada a la mentada representación fiscal por la División de Antecedentes Penales del Ministerio de Interior y Justicia en Comunicación de fecha 21 de Noviembre de 2002, que anexara al Escrito aquí a.e.F.y.q. cursa al folio 22 de las actuaciones de que nos ocupan, además de ser Funcionario Activo de la dirección Nacional de Identificación y Extranjería (DIEX) desde hace quince años consecutivos (QUE POR LO DEMAS DENOTA UNA ESTABILIDAD LABORAL LOABLE) y hasta el momento de practicarse su actual detención.

Siendo importante resaltar que también cuando el Ministerio Público ordenó su orden de captura y aprehensión, y ésta le fue acordada por la Juez Suplente del Dr. C.R., justamente practican su detención en la Oficina de la DIEX, su lugar de trabajo indicado de quince años de estabilidad, como consta de Acta que riela al folio 64 de las Actuaciones. Cabe preguntase, porqué el Ministerio Público no lo citó en dicho lugar a objeto de imputarlo, si la denunciante, SU ESPOSA, sabía que allí trabajaba desde siempre?.

Es de PUNTUALIZAR que con anterioridad a la remisión hacia el Tribunal que hemos reseñado NO EXISTE NI UNA SOLA ACTUACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA LOGRAR LA COMPARECENCIA DE NUESTRO DEFENDIDO A SU DESPACHO, ES DECIR, DE UNA VEZ, Y DESCONOCIENDO ANZOLA ACEVEDO, NI SIQUIERA QUE HUBIESE UNA DENUNCIA DE TAL MAGNITUD EN SU CONTRA, SOLICITÓ AL ORGANO JURISDICCIONAL QUE LIBRARA UNA ORDEN DE CAPTURA Y APREHENSIÓN EN CONTRA DE ÉSTE. Lamentable e inconcebible tal actuación de un Funcionario del Ministerio Público, respecto al cual la Ley espera, que sea su garante, también de los Derechos Humanos, entre otros.

Pues bien así las cosas, repetimos, el 23-07-03, son recibidas las Actuaciones por el Doctor C.R., Juez Titular del Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, por vía de distribución, y por Auto de fecha 25-07-2003, que riela al folio 41 de las Actuaciones, ACUERDA DEVOLVER ÉSTAS a la Representación Fiscal, asentando literalmente lo que sigue:

…y por cuanto de la revisión exhaustiva del presente expediente no se evidencia que el referido Despacho Fiscal hay realizado las diligencias pertinentes para lograr la comparecencia del citado imputado (*), a objeto que el mismo pueda impugnar los hechos o Acto Imputatorio, …a los fines antes expuestos…

(NEGRILLAS, Y EL ASTERISCO ENTRE PARÉNTESIS ES DE LA DEFENSA)

(*) Con el mayor de nuestros respetos al Doctor C.R. se infiere que debió decir “señalado por la Denunciante” y no “imputado” porque ni siquiera estaba presente en forma alguna en la investigación, por ende NO HABIA SIDO IMPUTADO, que es cuando adquiere la condición de tal, pues precisamente, tan es así, que la devolución que acuerda es justamente a los fines de que se realice el acto imputatorio, y él pudiera ejercer sus respectivos Derechos.

En cumplimiento de lo acordado en dicho Auto, realizó la efectiva remisión del expediente a la sede de la Fiscalía 107 del Ministerio Público en cuestión, anexo al Oficio N° 967-03, de idéntica fecha, o sea, 25-07-03.

Pero increíblemente, esa Parte de Buena Fe característica de la Vindicta Pública, en la letra de la Ley, pero en este caso ausente de forma absoluta y transformada en PARTE INQUISIDORA POR EXCELENCIA, de manera CONTUMAZ, (porque el Juez le indicó que DEBÍA IMPUTAR PREVIO A SU MENTADA SOLICITUD), devuelve el Expediente de marras al Tribunal Vigésimo Sexto de Control referido, con una interpretación enrevesada personal, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, conveniente a su indica actuación por una parte; y por la otra, con pretendida docencia al Juzgador, encerrando en ella en nuestra opinión más bien un irrespeto a aquél, pues en definitiva, en palabra más, en palabras menos, le dice que él le mandó el expediente para que aquél hiciera lo que el Ministerio Público le pedía, y solo (sic) podía contestar afirmativa o negativamente para él ejercer sus recursos. O sea, obvió, como indicamos, lo señalado legalmente por el Juez sobre la imputación, porque después de todo quien lo decía era un Juez y AL TITULAR DE LA ACCIÓN PENAL nada más y nada menos,, (sic)no es así? Veamos:

Dice el Fiscal 107 del Ministerio Público nombrado, haber presentado en este caso una “Solicitud de Orden de Aprehensión y Captura de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal” la cual le fue devuelta por el Juzgado de Control que se la remitiera, haciendo trascripción de los motivos, a los que ya esta Defensa aludió ut supra, la cual afirma haber recibido en regreso en data 30-07-2003.

Y sigue la Representación Fiscal en el renglón inmediato su Escrito de esta forma incoherente:

EN TRANSCRIPCIÓN LITERAL:

Al respecto esta Representación Fiscal, que este despacho en uso de las atribuciones constitucionales previstas en el artículo 285 numerales 3 y 4 de la (sic) y legales prevista en el numeral 10 del artículo 108 relativo a las atribuciones del Ministerio Público…

(SIC)

En verdad, y con todo nuestro respeto al Representante Fiscal, resulta total y absolutamente incoherente este trozo, pues sin ninguna relación la redacción inicial, que nos deja sin entender, cuando dice:

Al respecto esta Representación Fiscal, que este despacho…

¿ ?

También cuando asienta:

en uso de las atribuciones constitucionales previstas en el artículo 285 numerales 3 y 4 de la y legales previstas en el número 10 del Artículo 108 relativo a las atribuciones del Ministerio Público…

¿?

Cabe preguntarse: Ese espacio vacío “de la? que sigue después de la cita que hace del artículo 285 numerales 3 y 4 debemos entender que en él omitió escribir Constitución Nacional?

La deducción la hacemos primero porque le antecede la mención “atribuciones constitucionales” y segundo porque leído el artículo 285 de la Carta Magna en sus numerales 3 y 4 establece atribuciones al Ministerio Público, así fue que pudimos entender lo que a primera vista nos resultó incoherente.

Pero también tuvimos que preguntarnos sobre el renglón contiguo:

y legales previstas en el numeral 10 del Artículo 108 relativo a las atribuciones del Ministerio Público…

¿Ese artículo 108 citado en su Numeral 10 “relativo a las atribuciones del Ministerio Público”, correspondía a la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente?, o acaso al Código Orgánico Procesal Penal?.

Descartada la Constitución Nacional, porque le precede la mención “y legales”. Así entonces revisamos el primer Instrumento Legal citado, y no, no se trata de la Ley Orgánica del Ministerio Público pues ésta tiene un máximo de 101 artículos. Fuimos entonces al segundo Instrumento Legal que nos planteamos, y si, es el artículo 108, Numeral 10 del Código orgánico Procesal Penal el referido, y de esta manera terminamos de descifrar el enigma que se nos planteo.

En el resto del contenido del Escrito Fiscal, que nos ocupa, el Fiscal 107 del Ministerio Público actuante, hace transcripciones y explicaciones, en las cuales, en todas las disposiciones legales invocadas y transcritas en parte por dicho Representante Fiscal, puede apreciarse a simple vista, que se refieren, sin excepción, “al imputado” pero es el caso presente, que se solicitó una orden de captura y aprehensión en contra de un ciudadano, nuestro patrocinado J.A.A.A., que NO HABIA SIDO IMPUTADO, NO TENÍA LA CONDICIÓN DE TAL, solo (sic) contaba el Ministerio Público como apoyo para su mentada solicitud, con la Denuncia que en su Despacho formulara la aún esposa de éste, J.A.S.D.A., quien lo señalaba como responsable de los hechos por ella expuestos, hechos narrados que según conoció en base a lo que supuestamente le expresara su señora Madre C.S.C. (Este elemento de trascendente connotación en el Recurso de Apelación que ejercemos, por lo que será de particular análisis de la Defensa mas (sic) adelante ), ya que los demás elementos que anexa a la misma, son todos referidos al dicho de la nombrada denunciante, amén de las Copias de las Partidas de Nacimiento de los presuntos agraviados.

Siendo así, no habiendo sido imputado J.A.A.A., mal podía ordenarse su captura, y en nuestro humilde criterio, salvo mejor y autorizado de los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones a quienes les corresponda conocer de nuestro presente Recurso, improcedente la aplicación de las Normas Legales invocadas por el Representante Fiscal como sustento de su pretensión en comento, y por el contrario legítima la observación y advertencia aludida, del Juez Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control referido.

Más sin embargo a pesar de ello, logró el Ministerio Público lo peticionado, equivale decir, la orden de captura y aprehensión de nuestro representado, incluso el Decreto de Privación Privativa de Libertad de éste, de parte de la Juez ANABELL RODRÍGUEZ quien suplía en las vacaciones para la fecha, al Juez Titular Doctor C.R., en Decisión que dictara el 15 de septiembre de 2003, tal cual consta a los folios del 47 al 52, ambos inclusive de las actuaciones.

O sea, sin haber sido imputado, ni implícita, ni explícitamente, la Juez Suplente Vigésima Sexta de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Circunscripción Judicial, DECRETÓ EN CONTRA DE NUESTRO HOY DEFENDIDO: J.A.A.A., ORDEN DE DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Y si bien es cierto que el Decreto de Detención es un Acto Procesal apelable, tristemente falta de la Defensa Técnica de la que adoleció ANZOLA ACEVEDO, a pesar de tener nombrados Abogados para ejercerla; NO ES MENOS CIERTO, que SIENDO COMO SIEMPRE NUESTRO LEGISLADOR SABIO, ESTABLECIÓ QUE LAS FALTAS DE LOS ACTOS PROCESALES QUE CAUSEN INDEFENSIÓN, NO SON CONVALIDABLES POR NINGUNA DE LAS PARTES (Arts. 190 y 191 del C.O.P.P.), ¿ y que acto mas (sic) c.d.I. que la no IMPUTACIÓN, para poder impugnar la Denuncia, y poder descargarse de lo actuado al tener conocimiento de aquello?

Ante hechos similares al planteado, nuestro mas (sic) Alto Tribunal de la República, en Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en Sentencia 479, de fecha 16-11-06, en el Expediente N° 06-0232, entre otras cosas sobre el particular señaló que:

“…Alega que aun cuando su defendido desconocía que la investigación en la cual había rendido declaración iba dirigida contra éste, el representante del Ministerio Público solicitó al Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretara orden de aprehensión en su contra . Solicitud que fue acordada sin revisar si en la fase preparatoria se había dado cumplimiento a los principios y garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República y en los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. En criterio del solicitante, antes de acordar el pedimento fiscal el Juez de Control ha debido verificar si el ciudadano D.R. ostentaba la condición de imputado, si había sido notificado de los cargos por los cuales se le investigaba, a los efectos de acceder a las pruebas y si pudo disponer del tiempo necesario y los medios adecuados para ejercer su defensa.

…Realizada la revisión del expediente y el recuento de las actuaciones inherentes a la presente solicitud de avocamiento observa la Sala, evidentes y graves irregularidades en el procedimiento, en la fase de investigación, irregularidades que menoscabaron el derecho a la defensa del solicitante del avocamiento, ciudadano D.R.R.M., en la definitoria fase inicial del proceso y que se han mantenido hasta ahora….De lo expuesto se evidencia que al ciudadano D.R.R.M., se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, concretizado en los derechos a la defensa, a la asistencia jurídica y a ser oído, toda vez que el representante del Ministerio Público encargado de la investigación, no realizó el acto de imputación formal del mismo, previa notificación de su condición de imputado indicándole que debía comparecer acompañado de su defensor, quien debía estar previamente juramentado ante el Juez de Control. La notificación del ciudadano D.R.R.M., en calidad de imputado, le hubiese permitido que rindiera declaración en tal condición, tener acceso al expediente y solicitar las diligencias que considerase pertinentes para realizar su defensa. El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del p.p.. Por otra parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 eiusdem, para decretar medida privativa de libertad contra determinada persona, ésta ya debe haber sido impuesta de su condición de imputada a través de un acto formal por parte del Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación. En el presente caso, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano D.R.R.M., aun cuando el mismo no había sido impuesto de su condición de imputado y no había rendido declaración en tal condición….

Constatada la violación del debido proceso y por ende del ordenamiento jurídico, que afecta la ejecutoria del Poder Judicial, la Sala se avoca al conocimiento de la causa, anula las acusaciones presentadas por el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público en contra de D.R.R.M., así como las medidas de privación judicial preventiva de libertad decretadas en su contra, ordenándose, en consecuencia, que se dicten las correspondientes boletas de excarcelación y se someta a los nombrados ciudadanos a la medida contenida en el numeral 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la prohibición de salir del país sin la autorización respectiva. En virtud de lo expuesto, se ordena la reposición del proceso al estado que la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Lara, celebre el acto de imputación formal con el debido cumplimiento de los derechos y garantías previstos en el Título IV, Capítulo VI del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara…. (SIC. Resaltado de esta Defensa)

Y para mayor abundamiento, previendo que como argumento en contrario de parte del Ministerio Público a esta nuestra Apelación, pueda sostener sobre este punto de nulidad requerido por nosotros, que la Imputación se cumplió precisamente en el Acto de Presentación al que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrado luego de la Detención IRRITA que logró de la Juez Suplente como hemos señalado, en fecha 21-10-06, como consta al folio 57 al 62, ambos inclusive, cabe señalar que NO ES VERIFICABLE TAL IMPUTACIÓN EN DICHO ACTO, TODA VEZ QUE ES UNA ACTIVIDAD PROPIA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y REALIZABLE EN SU SEDE CON ANTERIORIDAD A ESTE ACTO.

Y AL RESPECTO LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en sentencia N° 568, de fecha 18 de diciembre de 2006, en el caso del Expediente N° 06-0370, y con Ponencia del Doctor E.R.A.A.A.:

…Como se indicó anteriormente, se violaron disposiciones constitucionales y legales, con respecto a los ciudadanos P.J.M.B. e I.B.C., porque el acto de imputación formal al cual estaba obligado el Ministerio Público en el momento de atribuirle a los mencionados ciudadanos el supuesto delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no se llevó a cabo.

El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del p.p. acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

En el presente caso, se observa que si bien es cierto que los ciudadanos P.J.M.B. e I.B.C. fueron aprehendidos y, puestos a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización del referido acto, no constituye un acto de imputación formal, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva y no la imposición de las actuaciones y elementos que conforman la investigación.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.

La Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:

…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

.

(Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

[…]

…Aunado a lo expuesto, es oportuno referirse a la doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene: “…La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta…”.

Con apoyo en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta administración de justicia, en relación con los ciudadanos P.J.M.B. e I.B.C., ordena la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal…Octavo: Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Fiscal General de la República…

Por lo que en base a los argumentos razonados y motivados que anteceden, solicitamos de la Digna Alzada que ha de conocer, de esta primera causa de nulidad contenida dentro del presente Recurso de Apelación, Declare la NULIDAD ABSOLUTA de: La Solicitud de Captura y Aprehensión impetrada por el Ministerio Público en este caso, y por ende de todo lo actuado subsecuentemente, en especial EL DECRETO DE DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictado por la Juez Suplente del Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, en contra de nuestro patrocinado J.A.A.A.; por no haberse cumplido con anterioridad a ambos actos procesales, el previo de IMPUTACIÓN, toda vez que no estamos en presencia de un acto reparable de otra forma, puesto que la omisión de imputación trajo como consecuencia indefensión para nuestro nombrado representado, Derecho de Defensa éste garantizado constitucionalmente en todo estado y grado de CUALQUIER INVESTIGACIÓN Y PROCESO. Y que comporta además transgresión del DEBIDO PROCESO en este caso, también de rango Constitucional, entre otros.

En el entendido de que la Corte de Apelaciones no conoce de hechos, sino de Derecho, es por lo que arriba hemos concretado el Derecho infringido para nuestro requerimiento de Nulidad, y sólo con el ánimo de evidenciar las consecuencias graves de la no imputación previa, con la venia de estilo, asentamos que nuestro patrocinado por dicha NO IMPUTACIÓN PREVIA, no pudo:

1) Demostrar ante el Ministerio Público con la antelación necesaria y procedente, que TODO ES FALSO Y PRODUCTO DE UNA VIL RETALIACIÓN pues al (sic) su esposa J.A.S.D.A., hoy denunciante, marcharse con su actual pareja sentimental y dejarle a sus hijos todos niños para la fecha, él a través de UN TRIBUNAL COMPETENTE EN LA MATERIA, los cuales sabemos que son estrictos en velar por interés superior de los menores, y luego de habérsele practicado exámenes por equipos multidisciplinarios, entre los cuales psiquiátricos, sicológicos y trabajadores sociales, LE FUE ACORDADA LA GUARDA Y CUSTODIA de sus hijos.

2) Así como tampoco pudo demostrar que esta Denuncia que lo ha llevado a la Sentencia Condenatoria de la que hoy apelamos, es sólo una retaliación fraguada por su todavía esposa ante la Ley, al él denunciar que se llevó el carro que él había comprado del estacionamiento de donde él con su hijos continuaba viviendo, y al retenerle a dicha ciudadana Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el vehículo en cuestión, ésta le juró ante testigos que se arrepentiría.

3) Demostrar igualmente, que con anterioridad a la denuncia presente, formuló una por violencia psicológica, de acuerdo a las previsiones de la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia vigente para la fecha, lo cual no prosperó porque él pudo probar o falso de tal afirmación, por haber sido notificado debidamente (COSA REPETIMOS QUE NO OCURRIÓ ACÁ). y no nos dirán ustedes ilustres magistrados, que debemos entender que es más grave una para una Madre, una presunta violencia psicológica ejercida en su contra, que un acto DE ABUSO SEXUAL de la naturalaza que se ha pretendido endilgar contra sus hijos pequeños a este padre insigne.

Lo que ella por supuesto no valora, ya que lo que la motiva es la propiedad del vehículo y el inmueble de la comunidad conyugal, por eso abandonó a sus hijos para irse con actual compañero, y por eso NO HA MEDIDO LAS CONSECUENCIAS QUE SU NEFASTA E INDIGNA VENGANZA y que se traducirá en daños irreparables para esos hijos que manipula hoy.

NADA DE LO CUAL PUDO DEMOSTRAR DEBIDAMENTE POR NO SER IMPUTADO CONFORME A LA LEY Y EL DERECHO, CON C.V. de los preceptos constitucionales y legales citados ut. supra.

Por lo que ante todo lo anterior, con el mayor de nuestro respeto, solicitamos a la honorable Alzada, que DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA, de La Solicitud de Captura y Aprehensión impetrada por el Ministerio Público en este caso, y por ende de todo lo actuado subsecuentemente, en especial EL DECRETO DE DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictado por la Juez Suplente del Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, en contra de nuestro patrocinado J.A.A., de conformidad con lo establecido en los Artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que tanto el pedimento como el Decreto referido se interpuso violentando Derechos y Garantías Constitucionales, ya individualizados por esta Defensa al comienzo del presente acápite, y en consecuencia ordene la LIBERTAD de nuestro Defendido, y ordene lo que considere pertinente a objeto de que nuestro patrocinado sea debidamente imputado por el Ministerio Público.

SEGUNDO MOTIVO O ACTO SUCEPTIBLE (sic)

DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN CUESTIONADA

NO PRACTICAR EL MINISTERIO PÚBLICO LAS DILIGENCIAS

SOLICITADAS POR LA DEFENSA NI SIQUIERA DAR

OPORTUNA RESPUESTA DE SU NEGATIVA ACTUACIÓN

Independientemente que la NO IMPUTACIÓN desarrollada en el acápite que antecede, acarrea igualmente LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, tal como lo estableció la sentencia la Sentencia N° 631 de fecha 13-04-07, en el Expediente 07-0223, la Sala Constitucional de nuestro más Alto Tribual, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, además como causa de nulidad de la mentada Acusación, en el presente caso, encontramos la que sigue:

El día 21 de Octubre de 2003, nuestro Defendido J.A.A.A., fue presentado por ante el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial, donde consecuencialmente se llevó a cabo la correspondiente Audiencia para Oírlo, dictaminando en aquella oportunidad esa Instancia, que acogía la precalificación dada a los hechos por la Vindicta Pública; que el proceso se siguiera por la Vía Ordinaria,; (sic) y para concluir, dado que consideraba procedente a favor de dicho ciudadano acordó una Media Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Ahora bien, durante la fase preparatoria, la Defensa que lo asistía para la fecha, introdujo el día 09 de Marzo de 2004, Escrito por ante la Fiscalía Centésima Séptima (107°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ello conforme a lo establecido en los Artículos 125 en relación con el 305, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a través del cual propuso, la práctica de varias diligencias pudiendo apreciarse que de las mismas NO PRACTICÓ las referidas a la Denuncia de fecha 21-03-2001, donde fue participada por su hermana K.D.C.S., la desaparición de la hoy Denunciante J.A.S.D.A.; así como la Denuncia que en iguales términos fue interpuesta por nuestro patrocinado. Ni tampoco la de solicitar los antecedentes de la nueva pareja de la Denunciante, esposa de nuestro defendido, con quien se fuera al abandonar a ANZOLA ACEVEDO y a sus hijos, ciudadano: J.A.P., elemento de significativa importancia, pues registra dicho ciudadano entre otros, antecedentes por los delitos de: VIOLACIÓN A MENOR, y VIOLACIÓN POR MEDIO DE ARMA BLANCA, o sea por parecido delito como el que fraguó con su pareja para adjudicar como Autor a J.A.A.A..

Por otra parte, el Ministerio Público, en su Escrito Acusatorio tampoco dejo (sic) constancia de las resultas de la citación de la ciudadana TENIAS R.M., quien fuera una de las personas propuestas por la Defensa para aquel momento de nuestro hoy Representado.

Es de resaltar que NO SOLO (sic) NO PRACTICÓ DICHAS DILIGENCIAS EL MINISTERIO PÚBLICO, SINO QUE NO DIO OPORTUNDA RESPEUSTA DE SU NEGATIVA ACTUACIÓN, NI MOTIVÓ EN SU ACUSACIÓN EL PORQUE NO LAS EVACÚO. (sic)

Con respecto a las diligencias que propongan los Defensores dentro de un p.p., el Artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 305. Proposiciones de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contrario, a los efectos que ulteriormente correspondan…

(SIC) (RESALTADO DE LA DEFENSA).

Por lo que al incumplirse, por parte del Ministerio Público el referido deber legal, se pregunta la Defensa: ¿Por qué no se practicaron en tiempo hábil todas las diligencias que propuso esta Representación durante la fase preparatoria del presente proceso?

¿Qué finalidad tuvo, imponer el momento de ser presentado por ante el Tribunal en Función de Control, al que le correspondió conocer de la presente causa, al ciudadano J.A.A.A., de sus derechos previstos en el Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial el dispuesto en el Numeral 5 de dicha Norma?

…Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos…5.Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen,…

Ciudadano Juez, ¿realmente podemos considerar que se Derecho del que se informó a nuestro Defendido que tenía , fue respetado por el Ministerio Público?. Evidentemente la respuesta es un NO, por el contrario, ese derecho simplemente fue parcialmente aceptado.

Ahora bien, ante hechos muy parecidos, la Sala Constitucional de nuestro m.T., según Sentencia N° 2022, de fecha 25 de Julio del 2005, en el expediente N° 03-2885, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, es del siguiente criterio:

“…La presente acción de amparo constitucional tiene como objeto las presuntas violaciones de los derechos a la defensa y al debido proceso de los ciudadanos J.d.V.M.M., H.L.M.M., C.A.M.M., J.S.M.M. y Mariolga del Valle Milano Martínez, por parte de la decisión dictada el 25 de enero de 2003, por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, mediante la cual admitió la acusación fiscal, las pruebas presentadas por el Ministerio Público y decretó el auto de apertura a juicio de los hoy accionantes.

En este sentido, esta Sala observa que en el p.p. seguido contra los hoy accionantes, la defensa de la ciudadana Mariolga del Valle Milano Martínez, solicitó al Ministerio Público que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, se oficiara a los Bancos Caroní y Orinoco, a los fines de que remitieran copia de los doce (12) cheques emanados del querellante, a objeto de verificar los beneficiarios de los mismos y esclarecer los hechos en la investigación penal; no obstante la representación fiscal omitió pronunciarse sobre dicha solicitud, así como practicar las diligencias solicitadas.

Igualmente, evidenció la Sala que la defensa de los accionantes denunció, ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, la omisión por parte del Ministerio Público en pronunciarse sobre las diligencias que consideraban pertinentes para desestimar las imputaciones efectuadas por la Fiscalía Segunda de ese Circuito Judicial Penal, denuncia que no fue objeto de pronunciamiento expreso durante la audiencia celebrada ante el referido Juzgado Segundo de Control.

Ahora bien, observa la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal:

El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan

.

En este sentido, aprecia la Sala que el artículo arriba transcrito establece la obligación por parte del Ministerio Público, en la etapa de investigación, de practicar las diligencias que solicite el imputado para el esclarecimiento de los hechos salvo aquellas que considere impertinentes, caso en el cual deberá motivar la decisión que desestime llevar a cabo las diligencias solicitadas por el imputado, a objeto de salvaguardar su derecho a la defensa, lo contrario implicaría la violación de sus garantías en la fase de investigación, pues éste tiene el derecho a obtener una respuesta sobre su solicitud.

Así, en sentencia del 19 de diciembre de 2003, (Caso: O.L.S.), reiterada el 15 de diciembre de 2004 (Caso: J.R.V.S.) la Sala señaló:

... conforme el primer aparte del artículo 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal de control, en la fase preparatoria, entre otras competencias, le corresponde hacer respetar las garantías procesales establecidas en dicho texto adjetivo.

Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.

En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique

. (subrayado propio).

En este contexto, aprecia la Sala de las actas que conforman el presente expediente que la ciudadana Mariolga del Valle Milano Martínez solicitó al Ministerio Público oficiar a los Bancos Caroní y Orinoco con el objeto de verificar el nombre de los beneficiarios de los cheques en los que -entre otros- se fundamentó la imputación por la comisión del delito de estafa y el referido órgano no emitió pronunciamiento respecto de la solicitud formulada por la defensa de la imputada. Asimismo, puede observarse que dicha defensa alegó, ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, la omisión incurrida por la representación fiscal, sin que el aludido Juzgado emitiera pronunciamiento y ordenara al órgano titular de la acusación pronunciarse sobre la práctica de las diligencias señaladas por la defensa de la imputada.

Ahora bien, a juicio de esta Sala la omisión por parte del Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre y del Fiscal del Ministerio Público de pronunciarse sobre las diligencias solicitadas por la defensa técnica de los imputados vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y a la oportuna respuesta de los hoy accionantes, y así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Sala confirma la decisión dictada, el 17 de septiembre de 2003, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los defensores de los ciudadanos J.d.V.M.M., H.L.M.M., C.A.M.M., J.S.M.M. y Mariolga del Valle Milano Martínez, y así se decide…” (SIC)

Por lo que ante todo lo anterior, con el mayor de nuestros respetos, solicitamos a la honorable Alzada, que DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, que hoy nos ocupa, de conformidad con lo establecido en los Artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que la misma se interpuso violentando Derechos y Garantías Constitucionales, ya individualizados por esta Defensa al comienzo del presente acápite, y en consecuencia ordene la LIBERTAD de nuestro Defendido o en su defecto imponga al mismo, la Medida Cautelar Sustitutiva de L.B.F., de la que gozaba para ese momento procesal, pues, de considerase procedente la NULIDAD ABSOLUTA, aquí peticionada, estaríamos frente a la no existencia de ACUSACIÓN alguna en contra de de nuestro Defendido, mientras la Vindicta Pública subsana el denunciado vicio de indefensión y en el ínterin esto sería lo procedente y ajustado a derecho, de acuerdo a lo pautado en el Sexto Aparte del Artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal, amén de que era la situación jurídica en la que se mantenía nuestro defendido para esta fase procesal.

TERCER MOTIVO O ACTO SUCEPTIBLE DE NULIDAD

ABSOLUTA

REFERIDO A LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Honorables Magistrados, revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, pudimos constatar, que a las presuntas víctimas en el proceso de marras, quienes han sido Representadas constantemente por su señora madre: J.A.S.D.A., jamás se les permitió ejercer su Derecho de presentar ACUSACIÓN PARTICUALR PROPIA en contra de nuestro Defendido, consagrado en el Artículo 120, Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, nunca se les notificó en su condición de víctima la oportunidad fijada por el Tribunal para la celebración de la Audiencia Preliminar, afirmación constatable al apreciar que no cursan en actas la resulta de que ello se hubiese producido.

Y evidentemente, conocedores como ya somos, de cual es el verdadero motivo que impulsa a dicha ciudadana en este Juicio, nada nos hace dudar, que permitió que esa no notificación transcurriera sin mayor reclamo de su parte, para asegurarse que en caso de que su ESPOSO J.A.A.A., fuera ABSUELTO, inmediatamente proceder a reclamar su señalado Derecho ACUSATORIO, y así lograr la procedente anulación, para volver en su acometida.

Ante tal Derecho infringido, y dado que efectivamente puede ir también en detrimento de nuestro patrocinado, es que solicitamos con el mayor respeto LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, a objeto de que se notifique a la mencionada víctima, de la fijación de una nueva AUDIENCIA PRELIMINAR, para que en todo caso, decida presentar o no, una ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA en contra de nuestro Defendido, siendo el caso de que decida no hacer uso de se sagrado Derecho, con el sólo hecho de que conste que fue notificada para la mencionada AUDIENCIA, no le estaría dado a élla, ante una SENTENCIA QUE NO LE FUERA FAVORABLE requerir la NULIDAD de la misma.

Sobre este particular, la Sala Constitucional, en Sentencia N° 406, de fecha 14 de Abril del año 2005, se pronunció en el siguiente sentido:

Comparte la Sala los argumentos que fueron esgrimidos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, cuando consideró que las actuaciones que el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal fueron dictadas dentro de los límites de su competencia; ello, en razón de que, si bien es cierto que es potestad de la víctima su asistencia o no a la celebración de la audiencia preliminar y que la presencia de ésta no es esencial para tal celebración, es responsabilidad del juez de control la notificación a la víctima de la celebración de la misma, como garantía de la eficaz vigencia de su derecho fundamental a la participación en de los actos de dicho proceso y de que pueda, por consiguiente, ejercer las acciones y recursos que la ley le reconoce. En el caso que nos ocupa, aunque la juez de la causa había librado las requeridas boletas de notificación a las partes por parte del alguacilazgo, de modo que mal podía celebrar la audiencia preliminar sin que constara que dichas partes y, en particular las víctimas, habían sido debidamente informadas sobre la oportunidad de realización del referido acto procesal. De ello se concluye que la referida juez actuó dentro de los límites de su competencia y más, aún, como juez de control de constitucionalidad, en resguardo de los derechos de las partes. Así se decide…

Por lo que ante todo lo anterior, con la venia de estilo, solicitamos a la honorable Alzada, que DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con lo establecido en los Artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que la misma se interpuso violentando Derechos y Garantías Constitucionales, PREVISTAS A FAVOR DE LA VÍCTIMA, y que pudieran ir en detrimento de nuestro patrocinado, y en consecuencia ordene que se restituya la Medida Cautelar Sustitutiva que le estaba impuesta a nuestro Representado en esa fase del proceso a la que nos retrotraeríamos.

FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA DICTADA EN ESTE

CASO POR EL A QUO EL 16-10-07

ARTÍCULO 452, NUMERAL 2

CUANDO LA SENTENCIA ESTÉ FUNDAMENTADA EN PRUEBAS OBTENIDAS ILEGALMENTE.

En nuestro criterio, en primer lugar el Juzgado A-quo fundamentó parte de su Sentencia, en TRES “testimoniales”, que si bien es cierto, fueron promovidas por el Ministerio Público, y el respectivo Tribunal de Control las admitió como Pruebas para ser evacuadas en el Juicio, no es menos cierto, que las tres carecen de un elemento formal, que las convierte en órganos de pruebas ILEGALES, no susceptibles de valoración alguna.

Nos referimos específicamente a las testimoniales de las ciudadanas: S.M. VALDES, MAGDYMAR LEÓN, y A.G.P.D.A., todas adscritas a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA).

Comenzamos por señalar, que estas ciudadanas deponen en Juicio, en virtud de que según actas procesales, suscribieron un informe sobre unas avaluaciones realizadas a los niños (identidad omitida por esta Sala)

Pues bien, si bien es cierto que un testigo es cualquier persona que da testimonio de algo que presencia o adquiere, directo y verdadero conocimiento de algo, la respetada juez debió al momento de valorar estas declaraciones, señalar que se trataban de “peritos” y no testigos, para sí entonces darles eficacia probatoria.

Y es así porque estas ciudadanas conocen del caso en su condición de presuntos psicólogos (porque al ser una Institución NO GUBERNAMENTAL para la que prestan sus servicios, no fue acreditada indubitablemente tal condición en el juicio, amén de que fue requerida su atención en primer término, SIN ORDEN LEGAL ALGUNA, SINO EN FORMA PARTICUALR, por la madre de los niños, ESPOSA DE NUESTRO DEFENDIDO y DENUNCIANTE: J.A.S.D.A..

Pero, independientemente de que no fue así, debemos señalar responsablemente, que la “AVESA” (Atención en Violencia Sexual y Doméstica), es una Institución “NO GUBERNAMENTAL” es decir, sus integrantes no son funcionarios públicos, adscritos a un Órgano de Investigación Policial, por lo tanto si quisieron ser designados como “PERITOS” para practicar cualquier tipo de exámenes en el presente proceso, el Ministerio Público, por mandato del Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, debió solicitar que estas respetables ciudadanas fueran juramentadas por ante un Juez y luego, bajo ese juramento, practicar las evaluaciones a las que hubiere lugar, formalidad ineludible, que en el presente coso fue omitida.

Por otra parte, tal como se puede evidenciar en el Acta levantada en ocasión de celebrarse el Juicio Oral y Público que hoy nos ocupa, a estas ciudadanas al momento de deponer, jamás se les exhibieron los informe (sic) que presuntamente suscribieron cada una de ellas, y sin embargo, estos informes fueron valoradas como pruebas documentales, siendo que en ningún momento las “peritos” que los suscribieron, reconocieron como suya, las firmas que los suscriben, pues, repetimos, y así se evidencia en las actas de autos, NO LE FUERON EXHIBIDOS a las mentadas deponentes.

Siendo así al no haber sido juramentas como peritos, su conocimiento sobre el asunto para el cual fueron llamadas a juicio haberlo obtenido en su condición de expertos psicólogos, no habérseles exhibido el Informe presuntamente suscrito por ellas, y sin habérseles exhibidos y por tanto sin que lo hubiese reconocido EN CONTENIDO Y FIRMA, LA INSTANCIA VALORA DICHO INFORME COMO ELEMENTO INDIVUDUAL (Sic) O SEA. PRUEBA DOCUMETAL, hay que concluir que fue fundamentada la Sentencia en Prueba ilegalmente obtenida, encuadrando sin lugar a dudas este supuesto en la previsión contenida en el Numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA, artículo

452, numeral 4.

Y extrañamente, el Tribunal A-quo, valoró ilegalmente estos órganos de pruebas a los que nos hemos referido, y NO VALORÓ, MEJOR DICHO, OMITIÓ CUALQUIER PRONUNCIMAMIENTO, con respecto a la testimonial de la ciudadana: C.S. (ABUELA MATERNA DE LAS PRESUNTAS VÍCTIMAS), quien indicó, y así lo podemos leer, en e acta levantada en el desarrollo del presente Juicio Oral y Público, el día Veintiséis (26) de Julio del año en curso, que:

…Bueno lo único que sé es que estoy involucrada porque los niños se los llevó mi hija. Tengo tres años que no veo a mi hija, ella no me habla a mí. Se está calumniando a Jhonny, yo firmé bajo la presión porque estaba presionada en ese momento y no debí haberlo hecho…

(SIC) RESALTADO DE LA DEFENSA

Para luego ser sometida, tal como consta en la referida Acta, a un despiadado interrogatorio Fiscal.

¿Qué motivaría a la honorable Instancia, SILENCIAR este ORGANO DE PRUEBA?

¿Era o no su deber legal valorarlo en su Sentencia?

Mucho más si lo que denuncia la esposa de nuestro patrocinado que da o origen a este juicio, ciudadana J.A.S.D.A., está basado precisamente en lo que supuestamente le dijo que “vió su mamá”, o sea, esta testigo C.S.C..

Era o no, un testimonio de particular connotación e incidencia sobre todo lo demás actuado? Cómo es que fue OMITIDO TODO PRONUNCIAMIENTO SOBRE ÉL, TAL CUAL COMO SI NO HUBIESE CONCURRIDO A JUICIO esta respetada señora?

Injustificable en nuestra opinión tal desacierto y violación de principios elementales del Derecho, para quienes corresponde la noble pero comprometida en conciencia labor de decidir sobre la L.D.U.C., o lo que es lo mismo DECIDIR SOBRE EL SEGUNDO DERECHO FUNDAMENTAL DEL HOMBRE DESPUES DE LA VIDA, COMO LO ES LA LIBERTAD.

Por todo lo anterior, es que con el mayor de los respetos considera esta Defensa, salvo mejor y autorizado de la Alzada de este Circuito Judicial Penal, a la que corresponde conocer del presente Recurso de Apelación, que la Sentencia Definitiva publicada, por el honorable Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, publicada en fecha 16 de Octubre del presente año, debe ser ANULADA, y ordenadas en consecuencia la celebración de un nuevo Judicial Oral y Público, por las razones explanadas, a tenor de lo pautado en el Primer A parte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que en nuestra opinión, como ya lo fundamentamos, en dicho fallo se inobservaron tanto Derechos de Rango Constitucional, tal como lo son el DERECHO A LA TUTELA JDIAL (sic) EFECTIVA, EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, así como Derechos de Rango Legal, consagrados los tres primeros en los artículos 26 y 49, respectivamente, de nuestra Carta Magna; y los segundos en el Artículo 452, Numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Amén de lo explanado, es importante señalar a la Alzada igualmente, que la Defensa observa que en ningún momento SE LE IMPUSO A LA ESPOSA DENUNCIANTE, que con tal carácter ENCUADRABA EN LE PREVISIÓN DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL, Y EN CONSECUENCIA HACER SUS INTERVENCIONES SIN JURAMENTO, y en todo caso asumir con inexcusable responsabilidad el hacerlo bajo juramento como lo hizo.

Ciudadanos Magistrados, no es la razón la que pedimos, es Justicia la que solicitamos…”

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Se observa a los folios 192 al 205 de la pieza 3 de la causa en estudio, formal contestación al Recurso de Apelación realizada por el Dr. Tutankamen H.R., actuando en su carácter de Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y cuyo contenido es, entre otras cosas, el siguiente:

(…omissis…)

CAPITULO I

De la lectura efectuada al escrito de apelación de sen49tencia (sic) definitiva propuesta por la Defensa del condenado J.A.A.A., plenamente identificados en autos, mediante el cual pretende recurrir del fallo condenatorio, dictado por el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal publicada in extenso en fecha 16/10/07, esta Representación del Ministerio Publico, observa:

1. Que el escrito de apelación contiene en su capitulo primero argumentos de defensa, en el que se pretende la declaratoria de nulidad absoluta del juicio oral, de la fase de juicio, de la fase intermedia y retrotraer el proceso hasta la fase preparatoria.

2. Continúa el mencionado escrito, estructurando los anteriores planteamientos en tres sub-capítulos, relativos a la misma pretensión de nulidad, siendo el primero de ellos, “no haberse cumplido el acto imputación previo al decreto de detención judicial preventiva de libertad”; el segundo, “nulidad absoluta de la acusación cuestionada por no practicar el Ministerio Público las diligencias solicitadas por la defensa ni siquiera dar oportuna respuesta de su negativa actuación”; y el tercero, “referido a la víctima y sus derechos en la audiencia preliminar”.

   En relación a lo anteriormente señalado y que fuere esgrimido por la Defensa en su escrito, esta Oficina Fiscal, solicita se Declare su Inadmisibilidad por Extemporaneidad, tomando en consideración entre otras cosas, que en el caso de marras, ya precluyeron cada una de las fases del proceso y las oportunidades para ejercer los recursos en contra de las decisiones judiciales que se hayan producido, existiendo prohibición constitucional atendiendo al contenido del artículo 26 del texto fundamental, en la que el Estado garantiza una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, o reposiciones inútiles; de manera que en el presente caso, palmariamente se puede evidenciar que proceso seguido al hoy condenado, fue llevado con estricto apego a los (sic) normas constitucionales y legales que rigen el sistema de administración de justicia venezolano, respetando todos y cada uno de los derechos del ciudadano J.A.A.A., quien se encontró a lo largo del desarrollo del p.p. que se siguió en su contra, asistido jurídicamente de una defensa técnica, a quien los dignos representantes del poder judicial le impusieron de sus derechos y garantizaron el estricto cumplimiento de nuestra Carta Magna, leyes y los tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, en presencia y con el apoyo del Ministerio Publico (sic), evidenciándose tales aseveraciones en el contenido de las actas que rielan en el expediente. Aunado a lo ya expuesto, cabe destacar, en cuanto a los presuntos vicios que pretenden denunciar los representantes de la Defensa, que éstos no existen, toda vez que al ciudadano J.A.A.A., no se le violentó derecho alguno, respetándose a su favor, todos los parámetros legales que lo amparan, no estando en consecuencia afectado de vicio alguno que de lugar a su nulidad, el proceso judicial penal que concluyó con una sentencia condenatoria, ya que todos los actos procesales celebrados se adaptaron a las formas y principios establecido en la normativa legal y en equilibrio de cada una de las partes intervinientes en el conflicto penal planteado, en busca de la verdad de los hechos y de la justicia, generando los efectos jurídicos propios e idóneas de cada uno de ellos, siendo en consecuencia validos no susceptibles de ser afectados por una declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional que conozca de la presente solicitud.

   A tales afirmaciones arriba el Ministerio Público, luego de evaluar todo el contenido del juicio penal celebrado con ocasión de los hechos donde resultaron víctimas dos niños, en el cual la Defensa del condenado tuvo la oportunidad para ejercer los recursos ordinarios como medios impugnatorios de las resoluciones judiciales sobre las cuales no estuviese de acuerdo , no siendo atacados en el tiempo hábil que previamente establece nuestro cuerpo normativo, constituyendo una formalidad esencial el cumplimiento de los lapsos procesales que por demás son de orden público, habiendo transcurrido holgadamente mas (sic) del tiempo para ejercer tales recursos, en consecuencia resulta extemporáneo atacar en esta fecha actos de investigación y actos judiciales en fase intermedia.

   En otro orden de ideas observa el Ministerio Público, que las causales para ejercer el recurso de Apelación de Sentencia, atendiendo al principio de Impugnabilidad Objetiva, son expresas, determinadas y se encuentran contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En el presente caso pretende la defensa, de manera solapada y sin que se corresponda con algunos de los vicios sobre los cuales puede ejercer el recurso de apelación de Sentencia, requerir una nulidad de todo lo actuado, por una presunta falta de imputación en la fase preparatoria del proceso, no invocando alguna causal legal que le permita acceder a este recurso. Lo cual es inadmisible en esta fase del proceso, siendo que el condenado siempre en todo momento procesal estuvo asistido de abogado defensor, descalificando los nuevos defensores la actuación de la defensa anterior para invocar los argumentos ajenos a la realidad que realizan en su escrito.

   Pues bien el Ministerio Público si imputó al ciudadano JHONY (sic) A.A.A., cuando fue presentado en la audiencia ante el juez de Control, obtuvo la condición de imputado y realizó todos los actos propios de un imputado a los fines de defenderse en el presente proceso, celebrando (sic) todos los actos con las solemnidades, formalismos, con asistencia jurídica, y garantía a todos los derechos como Imputado. Por lo que no le asiste la razón a la defensa actual de mismo. Y en orden a los argumentos planteados, pido se declare Inadmisible la petición que de manera extemporánea y ajena a la realidad, pide la defensa en escrito de apelación, en lo atinente a la nulidad de todo lo actuado, por falta de imputación fiscal, y cuyo contenido no introdujo dentro de alguna de las causales permitidas para ejercer el recurso de apelación de Sentencia, lo cual violenta el principio de impugnabilidad objetiva. Constituyendo una petición que no guarda relación con la Sentencia producto del juicio Oral y Privado. Insistiendo que la Sentencia recurrida es la emanada por el Tribunal de juicio y exclusivamente con ocasión al debate oral. Y PIDO ASÍ SE DECLARE.

   En cuanto al segundo aspecto de su solicitud de nulidad, referido a la petición de nulidad del escrito de acusación fiscal, invocando que no le fueron practicadas las diligencias que solicitó en el curso de la fase preparatoria del proceso, debe reiterar esta Oficina Fiscal, que tal solicitud no se corresponde con las causales que permiten ejercer el Recurso de Apelación de Sentencia, resultando extemporánea en demasía tal petición, habida cuenta que en la audiencia preliminar el Juez de Control, revisó el escrito acusatorio y dictaminó que el mismo se encontraba ajustado a derecho en tal virtud admitió la acusación fiscal y ordenó el pase a juicio. Por lo que, resolver sobre tal petición será decidir sobre lo ya decidido, lo cual no está permitido a los Jueces.

   Además de lo expuesto, resulta totalmente falso tal argumento, pues el hoy condenado, en su condición de imputado, requirió diligencias de investigación que le fueron practicadas por el Ministerio Público, y no como lo dice la actual defensa, para pretender una nulidad que a todas luces no procede. Por lo que, en respeto al principio de impugnabilidad objetiva, que indican cuales son los motivos que permiten a una Corte de Apelaciones

   Conocer de una sentencia definitiva que proviene de un Juicio Oral y Público, y atendiendo a que la pretensión de la Defensa ya fue deicida por un Juez de Control al celebrar la audiencia preliminar, pido se declara inadmisible la presente solicitud. Así pido se declare.

   En otro sentido, se advierte del escrito que contiene el supuesto recurso de apelación, que no se fundamenta en causa jurídica alguna, que las defensa realiza manifestaciones irrespetuosas genéricas, ajenas al recursos, descalificando a la defensa anterior y al Ministerio Público en líneas generales, lo cual denota un ejercicio profesional no cónsono con la buena fe y el respeto que debe privar en los abogados como partes dentro de un p.p.. Por lo que pido a esta honorable Corte de Apelaciones, en nombre del ministerio Público, que representa al Estado, y que particularmente en este proceso se ha ceñido a la Ley y a la Carta Magna, se pronuncie de manera determinante alertando a la defensa sobre su comportamiento dentro de esta causa, conducta por demás innecesarias para defender sus pretensiones.

   En cuanto a la última petición de nulidad ajena al recurso, y que no tiene asidero con norma jurídica alguna, ni con la sentencia definitiva supuestamente recurrida con estos argumentos, alega derechos que tiene la víctima y que no ejerció en el curso del proceso, pero que la defensa del acusado pretende entender que no los ejerció por cual del Ministerio Público. En este sentido, no entiende esta Representación, cómo la defensa del acusado hoy condenado, se subroga atribuciones que no le corresponden y que coliden una vez más con el ejercicio profesional de buena fe y en un mismo proceso. Por lo que, no tiene la cualidad la defensa, para elucubrar sobre lo que hizo, pudo hacer o haría la víctima en un supuesto caso. En tal sentido, en cuanto a este particular que da igual modo vulnera el principio de impugnabilidad objetiva, pide el Ministerio Público se pronuncie la honorable Corte de Apelaciones declarando Inadmisible la presente petición de nulidad. Así pido se declare.

   Como corolario de lo expuesto, se trae a colación decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Judicial, sentencia 1598 de fecha 20 de diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., en cuanto a las exigencias para recurrir en casación, en la cual se asentó:

   (…) los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal para que sea procedente la apelación de una sentencia definitiva, no son simples formalismos (que podrían ser obviados), sino que estamos en presencia de unos requisitos esenciales a la naturaleza del nuevo p.p. venezolano, los cuales deben ser estrictamente acatados (…)

   En virtud de las razones expuestas solicitamos que las peticiones de nulidad introducidas dentro del recurso de Casación, (sic) y enunciadas dentro del Primer, Segundo y Tercer Motivo que indica la defensa como susceptible de nulidad absoluta sean declaradas Inadmisibles. Y PIDO ASÍ SE DECLARE JUDICIALMENTE.-

   CAPITULO II

   Esta Representación Fiscal considera que las peticiones de nulidad contenidas en el escrito recursivo presentado por la defensa del hoy condenado, no se corresponden con fundamentos propios de un recurso de Apelación de la Sentencia Definitiva; sin embargo y a todo evento, se pasará de seguidas a contestar tales requerimientos como de un recurso se tratare a los fines legales consiguientes. El escrito Recursivo, luego de contener peticiones de nulidad sobre las cuales versa el punto previo de este escrito, señala un motivo de apelación de sentencia, y es la Falta de Motivación, el cual fundamenta en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

   Es así como se observa, revisado como ha sido el escrito contentivo del Recurso de Apelación contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Segundo (02°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del circuito judicial Penal del Área Metropolitana de caracas, interpuesto por la defensa del penado J.A.A.A., esta Representación Fiscal observa, que de la lectura del mismo se evidencia que basa su inconformidad con la Sentencia publicada en fecha 16-10-07, en la cual se CONDENA al ciudadana J.A.A.A., a cumplir la pena de 09 años y 03 meses de prisión, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON ABUSO DE LA RELACIÓN DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección al Niño y del Adolescente, CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 387 en su primer parte del Código Penal, y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente, en los siguientes argumentos:

   La Defensa refiere en el CAPITULO I de su escrito recursivo, que en el juicio penal al cual fuere sometido su representado existió una “INDEBIDA APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS PRODUCIDAS, … careció de una apropiada defensa, …arguye además que por parte del Ministerio Público existió una inadecuada actuación, quién ignoro (sic) el contenido del artículo 281 del Código Adjetivo Penal, lo que motiva su solicitud de NULIDAD DE LA SENTENCIA y la NULIDAD DE ACTOS PROCESALES DESDE SUS INICIOS, equivale decir a partir de la misma fase de investigación, … debido a flagrantes violaciones de normas constitucionales y Legales como consecuencia de una errónea aplicación de normas jurídicas y actuaciones indebidas e improcedentes realizadas tanto por el Ministerio Público como por los Órganos Jurisdiccionales”, concretando sus motivos en tres puntos:

1. - “NO HABERSE CUMPLIDO EL ACTO IMPUTACIÓN PREVIO AL DECRETO DE DETENCIÖN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD”

   Haciendo alusión de forma genérica e irrespetuosa, en cuanto a la actuación de los Representantes del Ministerio Público, y de la falta de imputación del ciudadano J.A.A., a pesar de haber sido advertido por el juez 26 de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial. Pasando a hacer comentarios descalificantes acerca del Escrito presentado por la Fiscalía 107 del Ministerio Público del Área Metropolitana contentivo de la solicitud de la orden de captura de su defendido, que según su criterio es violatorio de los derechos de su representado, específicamente el derecho a no ser juzgado y condenado en ausencia, a ser oído, y ser imputado previa requerimiento de la orden de captura, a pesar de encontrase amparados del principio de la presunción de inocencia, sin que conste en actas haber dado cumplimiento a su formal imputación, ni haberlo citado a tales efectos.

   En cuanto a lo que arguye la Defensa, esta Representación Fiscal estima que el contenido del escrito recursivo, no es la vía más idónea para atacar de forma poca ética a los Representante del Ministerio Público, haciendo criticas destructivas acerca de la actuación ejecutada por los Fiscales, y que no guardan vinculación alguna con el fallo impugnado; y asimismo se disiente del parecer de la Defensa en cuanto a que la supuesta inadecuada actuación del Ministerio Publico (sic), al convertirse en parte inquisidora de su defendido, obviando que es parte de buena fe en el proceso, al requerir del órgano jurisdiccional librara orden de captura en contra del ciudadano J.A.A.A., sin haber sido formalmente impuesto de la investigación, previa su aprehensión, y sin oír lo que a bien tuviera manifestar por los hechos por los cuales fue detenido, en cumplimiento de la orden de captura que librara el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana, en fecha 15/09/03.

   Al respecto del acto formal de imputación, como actuación propia del ministerio Público, la Sala de Casación Penal mediante Sentencia N° 568 de fecha 18/12/2006 ha reiterado:

   (…) el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente, del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento-; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar; que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente (…)

   (…) la realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio del derecho la defensa mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene al defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso (…)

   De la anterior consideración, se desprende entonces que el acto de imputación como actividad propia del Ministerio Público, tiene como finalidad garantizar el derecho a la defensa del investigado, así como que él mismo esté informado del proceso y conozca todas las circunstancias de hecho y de derecho que lo relacionan con la realización de una conducta antijurídica. No obstante a esto, es importante también destacar la opinión de la Sala de Casación Penal, en la cual se expone:

   (…) es de resaltar que la condición del imputado no se adquiere solo (sic) a través del acto de imputación formal, sino que puede ser otorgada a través de cualquier acto de procedimiento conforme el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que es imprescindible acotar que no es censurable la aprehensión del investigado cuando se establezcan motivos de urgencia y necesidad durante la fase de investigación, siempre y cuando dicha aprehensión esté condicionada a la orden judicial en los procedimientos ordinarios.

   Lo que si no es permisible, es la procedencia de la acusación sin cumplir con el acto formal de imputación por cuanto lo que procura dicho acto formal de imputación por cuanto lo que procura dicho acto es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, a las pruebas y el delito que se le atribuye, que mas (sic) allá de un simple formalismos, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado (…) (negrillas del Fiscal)

   De los anteriores criterios jurisprudenciales resaltan que la condición de Imputado no solo (sic) se adquiere con el acto de imputación, sino que además se contraen derechos y obligaciones como Imputado cuando se han efectuados actos de procedimientos que claramente identifican a la persona con tal condición; así mismo se reconoce el valor de la orden de aprehensión o captura expedida por un juez competente, mediante resolución fundada, y fundamento constitucional y legal, siempre y cuando se verifique la urgencia y necesidad durante la fase de investigación.

   En el presente caso, se evidenció en la fase preparatoria y ratificado de manera incuestionable en la sentencia condenatoria que hoy ataca la Defensa, que de manera inequívoca, con cimientos sólidos y fundamentos probatorios científicos, técnicos, criminalísticos y pruebas de testigos, que efectivamente los dos niños de corta edad eran abusados sexualmente por su padre, actualmente condenado, lo que denota la necesidad de la medida de aprehensión, y mas aún, siendo su padre conoce los hábitos, costumbres, lugares que frecuentan las víctimas, familiares, amigos y hasta religiosos, lo que demuestra la urgencia de requerir la mencionada medida, que adicionalmente se hacia imperiosa para evitar se continuara (sic) perpetrando tan atroces delitos.

   Ha sido sabio el Legislador Patrio, cuando incluyó en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, la orden de aprehensión y captura, siendo en este caso en concreto totalmente ajustada a Derecho, por cuanto previo pedimento del Ministerio Público, e irrefutable la demostración en tal solicitud de los elementos con los que se contaban para el momento de su interposición, y que acreditaba el periculum in mora y el fomus bonis juris. De modo que se puede afirmar, que no se patentiza en el presente caso violación constitucional o de derecho alguno que haga procedente la nulidad solicitada, por lo que categóricamente solicito se declare SIN LUGAR la presente petición contenida en el escrito recursivo. Y PIDO SE DECLARE.

2. “NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN CUESTIONADA POR NO PRACTICAR EL MINISTERIO PUBLICO LAS DILIGENCIAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA NI SIQUIERA DAR OPORTUNA RESPUESTA DE SU NEGATIVA ACTUACIÓN”

   Al respecto, en fecha 09 de marzo de 2004 fue consignado ante la sede de la Fiscalía Centésima Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por parte de la defensa del ciudadano J.A.A., escrito a través del cual se propuso la practica de varias diligencias de investigación a realizar. En tal sentido, es de destacar que en el folio (189) del expediente, consta el oficio número 01-F-107-676-04 de fecha 12/03/2004, remitido a la Sub-Delegación del Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, donde entre varias diligencias se solicita a ese Despacho Judicial la práctica de las señaladas en el escrito antes mencionado . En razón de la solicitud, la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, remitió la comunicación hacia la Sub-Delegación el Paraíso, por ser la competente en cuanto a la jurisdicción, esta (sic) última dejó constancia de la recepción de tal oficio en la Transcripción de Novedad constante en el folio (191) de las actuaciones.

   Ahora bien, es importante resaltar que cursan en autos, específicamente en los folios (195, 196, 200, 202 y 201) las entrevistas realizadas ante la sede de la Sub Delagación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a las personas señaladas en el escrito la entrevista a la ciudadana R.M.T., en tanto fueron infructuosas las actuaciones destinadas a lograr su ubicación y posterior comparencia (sic) tal como se dejó constancia en las actas de Investigación Penal, constantes también en autos.

   Así entonces, considerando los elementos anteriormente expuestos, se observa claramente que en ningún momento ha existido una omisión o negativa por parte del Ministerio Público, a la realización de las diligencias solicitada por la defensa que den presunción a la violación de la disposición contenida en el artículo 305 del COPP, la cual reza (…) El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención, en el proceso y sus representantes, podrá solicita al Fiscal la practica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si as (sic) considera pertinentes y útiles debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) por tanto se evidencia en el expediente que fueron solicitadas la practica de todas las diligencias señaladas por la defensa, no negando alguna la representación Fiscal por considerarla improcedente, y por ende no siendo necesario el consecuente escrito de negativa. Por lo que puede afirmar esta Representación Fiscal de manera firme, que tales argumentos expuestos en esta denuncia son inciertos y absolutamente divorciados de la realidad, y ello se evidencia de la simple lectura de autos, concretamente en los folios supra indicados.

   De modo que indudablemente la razón no le asiste a la defensa en lo que respecta a esta denuncia, por cuanto si se dio oportuna respuesta, no existiendo violación a l derecho constitucional o legal alguno, por lo que solicito a la honorable Corte de Apelaciones que conozca el recurso de apelación de sentencia propuesto, declare SIN LUGAR la presente solicitud de nulidad contenida en el escrito recursivo. Y PIDO ASÍ SE DECLARE.

3. -“NULIDAD ABSOLUTA REFERIDA A LA AUDIENCIA PRELIMINAR”.

   En este aparte, la defensa expone que la ciudadana J.A.S.A., representante de las víctimas del presente proceso, jamás le fue permitido el derecho a presentar ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA, en contra del ciudadano J.A.A.A., haciendo alegato además, de que nunca le fue notificada a las víctimas de la oportunidad fijada por el Tribunal de Control para la celebración de la Audiencia Preliminar, afirmando que no cursan en autos las resultas de que ello hubiese ocurrido. En tal sentido solicita la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, en tanto la misma presuntamente fue interpuesta violentando así los derechos y garantías constitucionales, previstas a favor de la víctima, y que pudieran ir en detrimento del imputado J.A.A.A..

   En cuanto a este particular, tal y como lo asentó el Ministerio Público en el Capítulo I, no entiende cómo la defensa del acusado hoy condenado, se subroga atribuciones que no le corresponden y que coliden una vez más con el ejercicio profesional de buena fe, pues no es posible ser abogado del acusado y de la víctima a la vez y en un mismo proceso. Por lo que, no tiene la cualidad la defensa, para elucubrar sobre lo que hizo, pudo hacer o haría la víctima en un supuesto caso. En tal sentido, en cuanto a este particular que de igual modo vulnera el principio de impugnabilidad objetiva, pide el Ministerio Público, se pronuncie la honorable Corte de Apelaciones declarando Inadmisible la presente petición de nulidad, por ilegitimidad de la defensa para representar a la víctima. ASÍ PIDO SE DECLARE.

4. -FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA DICTADA EN ESTE CASO POR EL A QUO EL 16/10/2007, QUE FUNDAMENTA EN EL ARTÍCULO 452 NUMERAL 2° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

   1. CUANDO LA SENTENCIA ESTÉ FUNDAMENTADA EN PRUEBAS OBTENIDAS ILEGALMENTE.

      En primer término considera el Ministerio Público, que este es el primer verdadero motivo que permite recurrir en apelación de sentencia, y que la defensa encuadró en alguna de las causales legales. Además debe aclarar esta Representación, que son motivos diferentes la falta de motivación de la sentencia, a la promulgación de una sentencia fundamentada en pruebas ilegales. Aclaratoria que se hace toda vez que en el escrito recursivo, se inicia este primer verdadero motivo que permite ejercer el recurso de apelación de sentencia definitiva, con el título de falta de motivación, más sin embargo, no es ésta la causal invocada y argumentada, sino la señalada después como especie de subtítulo, que se refiere a las pruebas obtenidas ilegalmente, y a ésta me referiré de seguidas.

      Hace la defensa alegato, a la falta de legalidad de los testimonios rendidos por las ciudadanas SUSANA MIGDALIDA VALDEZ, MAGDYMAR LEÓN y A.G.P.D.A., todas adscritas a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), quienes suscribieron un informe sobre las evaluaciones realizadas a los niños (Identidad omitida por la Sala), en tanto el Juzgado de Control (sic) debió valorar las declaraciones de las prenombradas ciudadanas señalando que se trataban de PERITOS, los cuales necesariamente tenían que estar juramentadas, y no de TESTIGOS, tales como fueron considerados.

      Ahora bien, este Despacho Fiscal cree ajustada a derecho las consideraciones esgrimidas por el Juzgado de Control (sic), que admitió como TESTIGOS a las ciudadanas mencionadas ut supra, en razón de que el informe suscrito por las mismas no comporta como tal una expertita, sino mas bien un testimonio de lo apreciado en las víctimas en base a sus conocimientos sobre el hecho, auxiliados en nociones científicas y/o técnicas especiales. De manera entonces, que los testimonios de las ciudadanas S.M.V., MAGDYMAR LEÓN y A.G.P.D.A., son válidos y lícitos en plenitud, ya que estas son consideradas TESTIGOS CALIFICADOS, quienes a pesar de no actuar directamente en el caso concreto, en calidad expertos, si bien exponen principalmente conceptos personales, sustentados en deducciones sobre lo percibido, que son el resultado de sus especiales conocimientos sobre una materia determinada.

      En otro sentido, es pertinente trae a colación el denominado Principio de L.P., el cual otorga a las partes del proceso la independencia de aportar todos los elementos que constituyan pruebas útiles, pertinentes y necesarias, que contribuyan a establecer la verdad por las vías jurídicas. En consecuencia, este principio es admitido por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 198, que en parte reza:

      (…) Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este código y que no esté expresamente prohibido por la Ley (…)

      Considerando lo anteriormente expuesto, estamos en la certeza de que tanto el testimonio de las ciudadanas antes mencionadas, como el informe por ellas suscrito, cumplen con los requisitos para ser consideradas pruebas ilícitas y válidas; de igual manera que el juzgado de Control, admitió las mismas y en tanto su apreciación resultó ser la correcta por el Tribunal de Juicio según la sana critica, a la que refiere el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Las pruebas a que se refiere la defensa fueron promovidas oportunamente, debidamente admitidas por el Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar, fueron sometidas al contradictorio del juicio Oral y Privado, y en tal sentido tienen pleno valor probatorio, tal y como lo estimó el juez de la recurrida.

      Por tales argumentos, pido se declara (sic) SIN LUGAR es primer motivo del recurso de apelación ejercido por la defensa del hoy condenado ASI PIDO SE DECLARE.

   2. VIOLACIÓN DE LEY POR INOBSERVANCIA

      En cuanto al segundo motivo que recoge el presente escrito de recurso, relativo a la presunta violación de ley por inobservancia, y que fundamenta la defensa en el artículo 452 numeral 4° del Código Adjetivo Penal, en primer término carece de un elemento fundamental, y es la precisión de cual ley se violó.

      Cuando se argumenta que se violó una ley, debe indicarse de manera inexorable, cuál es la ley que supuestamente violó el Juzgador al dictar su fallo, lo cual no hizo el recurrente, para así poder advertir la alzada, la contradicción legal que hace procedente este motivo de apelación.

      En todo caso, por cuanto los argumentos de la defensa están referidos a que no indicó la recurrida en el texto de su sentencia, referencia al testimonio de la ciudadana C.S.C.., este Ministerio Público observa que, tal como se evidencia del acta del debate, esta persona no estuvo presente en los hechos, no atestiguó a favor ni en contra, y en tal sentido su testimonio no aportó nada al juicio, por lo que es irrelevante su mención en el cuerpo del fallo definitivo. Por tales argumentos, y siendo que el presente motivo no se adecua al argumento esgrimido por la defensa. Pido se declares SIN LUGAR el presente motivo. ASI PIDO SE DECLARE.

      En este sentido, de la lectura de los fundamentos de hecho y de Derecho de la Sentencia, se observa que los Juzgadores efectuaron un análisis comprensivo de las pruebas que le fueron presentadas en su oportunidad y a su vez explican en su pronunciamiento las razones por las cuáles tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes y de allí estableció los hechos que consideró acreditados y la fundamentación legal al caso concreto. Y PIDO QUE ASÍ SE DECLARE.

      En consecuencia, estima el Ministerio Público que la Sentencia impugnada se encuentra totalmente ajustada a Derecho y a la Lógica, y por lo tanto no existiendo el vicio invocado por el recurrente, debe declararse SIN LUGAR la apelación presentada por la causal invocada como segunda denuncia. Y PIDO QUE ASÏ SE DECLARE.

      SOLICITUD FISCAL

      En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuesto, solicito muy respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones DECLARE IDNAMISIBLE (sic) POR EXTEMPORANEO los pedimentos relativos a la nulidad del juicio, fase de juicio, fase intermedia, acusación, y fase de investigación Y DECLARE SIN LUGAR, el recurso de apelación de sentencia, por carecer el mismo de fundamento jurídico y en consecuencia sea confirmada la Sentencia publicada en fecha 16-10-07 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual CONDENA al ciudadano J.A.A.A., a cumplir la pena de 09 años y tres meses de prisión, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON ABUSO DE LA RELACIÓN DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección al Niño y al Adolescente, CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 387 en su primer aparte del Código Penal y TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, perpetrado en perjuicio del los niños (Identidad omitida), y en consecuencia sea CONFIRMADA en toda y cada una de sus partes la decisión recurrida por encontrarse ajustada a derecho y al haberse dictado en acatamiento de la potestad jurisdiccional conferida al órgano de (sic) la dictó habiéndose observado en la misma el respeto de las formas procésales (sic), de los derechos y garantías constitucionales como (sic) el más absoluta (sic) apego al debido proceso”.

      III

      DE LA DECISIÓN RECURRIDA

      Cursa a los folios 122 al 142 de la pieza 3 de la causa S5-07-2215 (Nomenclatura de esta Alzada), Sentencia publicada in extenso en fecha 16/10/07, por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. L.F.U.G. mediante la cual condenó al ciudadano J.A.A.A. a cumplir la pena de nueve (09) años de prisión, y cuyo contenido es el siguiente:

      (…omissis…)

      CAPITULO I

      DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

      OBJETO DEL PRESENTE JUICIO

      El Representante del Ministerio Público, en su condición de Fiscal 107º de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, representado por el DR. TUTANKAMEN H.R., presentó acto formal de Acusación contra el ciudadano J.A.A.A., por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON ABUSO DE LA RELACION DE AUTORIDAD, tipificado y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, CORRUPCIÓN DE MENORES, tipificado y sancionado en el artículo 387 primer aparte del Código Penal y TRATO CRUEL, tipificado y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio de los menores (identidad omitida), de cuatro y siete años de edad, respectivamente, al momento de sucederse los hechos que dieron origen a la acusación fiscal, acusación ésta que fue admitida previamente por el Juzgado de Control que le correspondió conocer de la presente causa en esa fase del proceso, en el Acto de Audiencia Preliminar.

      Los hechos objeto del presente juicio y que en consideración del Ministerio Público, son los constitutivos de la infracción punible arriba referida, están representados, por las circunstancias de tiempo, modo y lugar relativas a que el hoy acusado, ciudadano J.A.A.A., padre biológico de los menores víctimas en la presente causa, valiéndose de la vigilancia y cuidado que tenía de sus menores hijos, abusaba de ellos tocándole sus partes íntimas, produciéndoles erecciones, haciéndoles sexo oral, causándoles un grave daño a sus derechos como niños, a su libertad sexual, puesto que de manera impúdica y lujuriosa, los masturbaba, sumado al hecho de las amenazas de muerte de las cuales eran víctimas los menores, si no accedían a cumplir los deseos del hoy acusado; causándoles secuelas en el normal desarrollo de los niños, lo que ameritó tratamiento especializado de Psicólogos y Psiquiatras de distintas Instituciones, con el objeto de ayudarlos a superar el trauma de sentirse abusados por su propio padre; ante el temor de la venganza de semejante situación, los niños mantenían en secreto esta situación, hasta que la abuela materna al hoy acusado masturbando al niño (identidad omitida), lo cual la llevó a denunciar el hecho ante el Ministerio Público y en vista de la gravedad del caso, la Representación Fiscal solicitó la aprehensión del hoy acusado, poniéndolo a la orden de un Tribunal de Control.

      Precisado lo anterior y expuesta la imputación fiscal en forma oral por la DRA. M.M., en su condición de Fiscal 107º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte, la defensa del acusado, DRA. EGDY WEFFER, procedió a esgrimir sus argumentos, todo lo cual fundamentó igualmente de manera oral.

      El ciudadano acusado J.A.A.A., fue impuesto del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y de sus derechos y garantías constitucionales y procésales antes de emitir su declaración en la audiencia y expuso: “Yo viví catorce años de matrimonio con esta señora, tuvimos tres niños, se nos mató una en un accidente de tránsito, ella se fue con el carro y no me avisó, tuvieron el accidente y se mató mi hija. Yo como buen esposo, como padre, le dije que fuera a un Psiquiatra, porque ella quedó mal desde el día del accidente, ella no se tomaba los medicamentos; luego dice que va a montar una revista de actualización de enfermería, cuando ella empieza con lo de enfermería, duraba una semana sin ir a la casa, llegaba tomada, me decía que estaba disfrutando su vida. Yo amaba mucho a esa mujer, ella se va con el señor PADRINO, este señor tiene una cantidad de antecedentes, uno de ellos por violación a sus hijos; yo esperé y puse la denuncia por persona desaparecida, porque ella no regresó, la señora CARLINA y su hermana iban a la casa a preguntar por su hija, ella hacía cosas a mis espaldas, el hermano de ella me dijo, ella se fue con ese hombre y te dejó. Una enfermera amiga de ella, fue la que llevó el carro al estacionamiento de la casa. La señora nunca apareció hasta el sol de hoy; mis hijos estuvieron casi dos años conmigo, solicité la Guarda y Custodia de mis hijos y me la dieron. Los niños fueron interrogados, los niños caían hospitalizados y ella nunca apareció, el niño más pequeño usaba pañales, yo le hacia los tetero, (sic) yo los tenía estudiando en la escuela, yo tenía toda la responsabilidad de padre y madre, la madre de ella siempre era la que preguntaba por los niños, ellos me preguntaban por su madre, yo decía dentro de mi, que cuando ella llegara resolvíamos el problema, esta señora llega y se lleva los hijos de mi casa, se los lleva raptados, sin mi autorización, van a la Fiscalía y hacen una denuncia por Actos Lascivos, la Fiscalía nunca me había citado para darme una explicación. Me metieron preso, me maltrataron cuando estaba en Captura, la señora J.S. junto col (sic) el señor PADRINO, se metieron al apartamento, se llevaron todo, llegó una hermana mía, la señora CARLINA dice que la hija la utilizó para llevarse a los niños. J.S. manipuló a su propia madre. Ellos viven en el Estado Aragua, a la señora CARLINA, yo la denuncie (sic) porque se llevó a mis hijos, ella ahora me pide perdón y me dijo, mi hija me obligó para ir a la Fiscalía. Yo soy un hombre responsable, he cumplido con mis deberes. La señora J.A.S., se metió en el edificio donde yo vivo y se robó el carro, ella no buscó a los niños, sólo se llevó el carro, ella nunca estuvo pendiente de los niños. Van a los días a Fiscalía para hacer una denuncia por Actos Lascivos, yo nunca le he tocado las partes genitales a mis hijos, yo no soy un enfermo, no soy un sádico, soy religioso, tengo tres años presentándome, yo me puse muy flaquito porque yo quería mucho a esa señora, yo me conseguí una novia, ella comenzó a darme consejos, llegó esta señora por cuestiones de celos y me arrebata a los niños, ella dice que mi novia no hacia presencia en el apartamento. Yo digo que estos niños están manipulados por su madre, ellos le dicen papá a ese señor que vive con ella. El niño dice mi papá me bañaba; yo los tenía que cuidar a los niños, los tenía que bañar, los buscaba en el colegio, yo les daba la comida, yo salía corriendo de mi casa a ver a mis hijos, jamás hice lo que esta diciendo la Fiscal, nunca la Fiscalía me llamó, ni me pregunto (sic) por la Guarda y Custodia, nunca pensé que esa señora iba a robar mi casa, ella le dijo a mi hermana que tenía todo preparado para que me mataran en el penal. Yo tengo un Panteón en el Cementerio de El Junquito, cuando voy a pagar el condominio, me consigo que habían matado a un muchacho en El Paraíso y ella lo entierra en el Panteón; ese muchacho no tiene nada que ver con la familia de ella, yo tengo la prueba que ella enterró a un asesino y con problemas de conducta, ese no es familia de ella, no conforme con eso, el señor no tenía cédula de identidad y lo enterraron con mi hija. Nosotros tenemos una peluquería que yo la mantuve en funcionamiento. Yo nunca estuve detenido ni en una Jefatura, yo me casé con ella por todo, yo siempre ahorré, yo pedía prestamos en la Caja de Ahorro,(sic) nosotros nos las llevábamos bien, el problema empieza cuando ella se junta con la hermana, la misma señora CARLINA la tapaba a ella, ella andaba con ese señor, yo me encontraba a los niños solos, ella los dejaba con la conserje, yo me he enfermado, yo no he dormido tranquilo, la gente en el trabajo me conoce, el director del trabajo me da reconocimiento como buen padre, los niños estaban cuidados, yo no veo porque ella manipula a los niños, llevo seis años acabándome, pienso que ese señor vaya a perjudicar a mis hijos, más la irresponsabilidad de la madre, ella después que se enamoró de ese señor cambió totalmente. Su mamá desmintió todo, si eso fuese verdad, la conducta como dice la señora Fiscal, por qué en los años de matrimonio que teníamos no me denunciaron? Ella tiene a los niños en mi contra, la mamá siempre me dice que cometió un error en llevarse a los niños. Yo soy una persona honesta, honrada, yo siento vergüenza con todos ustedes, ella se encargó de envenenarle la mente a mis hijos, yo lo único que hice fue atender a mis hijos, en el expediente están mis exámenes, yo fui al Psiquiatra. Todas las tarjetas de crédito que ella tenía del negocio, ella las consumió”.

      CAPITULO II

      DE LOS HECHOS ACREDITADOS

      POR LA INSTANCIA

      FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

      Recibido en las audiencias del juicio oral y público, como fuera dispuesto a tenor de lo previsto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone proceder al análisis del acervo probatorio evacuado en las aludidas audiencias, conforme a las reglas de los artículos 22, 197, 198 y 199, todos ejusdem, haciendo la debida comparación y concordancia de la integridad de los medios aportados al proceso en la audiencia respectiva, conforme a la sana crítica, sobre la base de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia o experiencia común, en tal sentido tenemos que:

      El Tribunal tomó declaración encontrándose bajo fe de juramento a la ciudadana S.M.V., de profesión psicóloga, en su condición de testigo en la presente causa, adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), quien fue impuesta del contenido de los artículos 243, 246 y 345 del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, refirió no haberse comunicado con demás personas que asisten al presente acto, refirió no conocer ni poseer nexo con el acusado, no conocer al Fiscal, al abogado defensor, ni a la jueza y señaló que recibió en su consulta en AVESA a dos niños que manifestaron haber sido abusados por su padre, que éste le agarraba el “pichón” (sic), que les introducía objetos por el ano, se masturbaban entre sí, utilizándose para su evaluación una técnica a través del juego y del dibujo. Manifestó igualmente la psicóloga que los menores se mostraban con mucho temor y con los signos y síntomas propios de los niños abusados. Finalmente declaró que no tenía dudas que los menores (identidad omitida) fueron abusados por una persona adulta. A preguntas formuladas contestó: “¿Qué observó usted en cada uno de los niños, que la llevan a esa conclusión que no le queda la menor duda que fue abusado? CONTESTO: Primero por lo que dicen, que su papá les tocaba el pichón, por la ansiedad, por la angustia, por el insomnio, en estos casos, los niños y las niñas no mienten. ¿Se podría llegar a prensar, (sic) en base a su experiencia, que estos niños han podido ser manipulados por alguien, para que dijeran esto? CONTESTO: Difícilmente. ¿Desde su punto de vista, queda descartada la posibilidad de que estos niños fueron manipulados? CONTESTO: Si. ¿En el transcurso de sus evaluaciones, los niños refirieron quién era la persona que cometía esos actos en contra de ellos? CONTESTO: Ellos mencionaban al borracho, decían que se llamaba JHONNY”.

      Posteriormente, el Tribunal tomó bajo fe de juramento la declaración de la ciudadana MAGDYMAR LEON, en su carácter de testigo en la presente causa, adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), quien es debidamente juramentada de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Penal Venezolano quien manifestó, entre otras cosas, que le había evaluado a los niños víctimas de esta causa y cada uno por su parte señalaba que su padre biológico manipulaba sus genitales y que eso ocurría cuando su mamá salía a trabajar, igualmente señaló que los niños reconocían los juegos sexuales entre ellos, todo lo cual constituía un indicador que dichos menores fueron abusados sexualmente. A preguntas formuladas por el Ministerio Público, respondió: “…¿Cuáles son los síntomas que de manera determinante usted observó para llegar a la conclusión que estos niños hayan sido objeto de abuso sexual? CONTESTO: Que todo el tiempo estén hablando sobre el tema de la sexualidad. VICENTE decía mi hermano me busca y me introduce juguetes en el rabito, lo describen con angustia, con preocupación, esto es un alto indicador de abuso sexual, son los indicadores mas resaltantes, son las angustias expresadas en las entrevistas, en los juegos. ¿Ellos le llegaron a manifestar quién era la persona que les hacia estos? CONTESTO: Si mal no recuerdo, mencionaban a su padre biológico. ¿En base a sus conocimientos en el área, usted cree que unos niños de tan corta edad pueden ser manipulados por un adulto? CONTESTO: No, evidentemente habían otras cosas del discurso, acerca de su vida; los discursos y los juegos no son manipulados, hay una erotización temprana y ésta no se manipula…”.

      Asimismo bajo fe de juramento e impuesta previamente de los artículos 243, 246 y 345 del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, se tomó declaración a la ciudadana A.G.P.D.A., en su condición de testigo en la presente causa, adscrita para el momento, a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), quien manifestó, entre otras cosas, que los niños espontáneamente contaban lo sucedido y se referían al padre como “el loco”, “el borracho”, que el mismo les tocaba sus órganos genitales y específicamente (identidad omitida) era más específico. Así mismo expresó la ciudadana A.G.P.D.A. que de las entrevistas se reflejaba que tenían una vivencia difícil, que no había comida, que habían sido amarrados de una silla, que se reflejaba negligencia en su entorno. A preguntas formuladas por el Ministerio Público, respondió: “¿En cuántas oportunidades usted evaluó a los niños? CONTESTO: Creo que en tres oportunidades. ¿La técnica que usted puso en práctica a qué conclusión la llevaron? CONTESTO: Que los niños han pasado por vivencias traumáticas, bastante complejas y que había ocurrido durante un periodo de tiempo ¿En esas entrevistas, los niños en algún momento manifestaron de manera precisa quién era la persona que los sometía a esos actos? CONTESTO: Hablaban de JHONNY, su padre, cuando no, lo hacían o lo nombraban el loco, el borracho ese. ¿Usted podría afirmar o descartar que estos niños hayan sido manipulados por personas adultas? CONTESTO: Es muy difícil, ellos no cambiaban de discurso, siempre fueron repetitivos en sus afirmaciones, por lo que queda descartado que hayan sido manipulados. ¿Se podría llegar a decir, que se les causo (sic) un daño emocional? CONTESTO: Mi recomendación fue que tienen que tener un apoyo psicológico, ya que se les causó un daño emocional, eran niños que estaban muy tomados por la situación…”. Igualmente, a preguntas formuladas por la defensa, la psicóloga respondió: ¿Usted dijo que los niños habían sido amarrados en una silla, que no les daban comida? CONTESTO: Eso lo narro (sic) LORENZO y decía, el loco ese… ¿Usted dijo que era muy difícil que los niños fueran manipulados? CONTESTO: Cuando a un niño se le pone una idea en la cabeza, de alguna manera esa idea se adapta a la vivencia del niño, cuando uno vive una cosa, ha vivido una realidad, es imposible la manipulación, siempre va haber un tipo de cambio. ¿Cuando los niños llegaron a su primera consulta, que tipo de manifestaciones de ansiedad mostraban? CONTESTO: Eran como muy interactivos, en el caso de LORENZO, el camina muy apretadito. ¿Ese tipo de ansiedad, tiene que estar relacionado con algún abuso de parte de una persona? CONTESTO. No necesariamente”.

      Posteriormente, en la misma audiencia de fecha 03 de julio de 2007, el Tribunal, a puerta cerrada, tomó bajo fe de juramento la declaración de los menores (identidad omitida), siendo entrevistado en primer lugar el niño (identidad omitida), quien textualmente manifestó: “Mi mamá me dijo que ella se separó porque mi papá le pegaba mucho; él en la casa nos pegaba, nos maltrataba, no nos daba comida, me compraba un pepito, no nos llevaba a un restaurante. El me tocaba el pichón, a cada ratico era eso. Mi papá tenía una novia, ella a veces se quedaba viviendo ahí con nosotros. Cuando nos atraparon, nosotros estábamos en el Paraíso; yo le digo el borracho, él siempre estaba con la novia, mi tía y todos ellos atraparon a mi mamá, nos quitaron la ropa, nos puso otra ropa, mi mamá se escapó y se fue a la PTJ, en la PTJ una señora me dijo que si no me daban comida, mi tía me decía que no dijera que mi papá me tocaba el pichón, yo estudiaba, pero yo no sabía nada, con él yo iba al colegio público de lunes a viernes, yo no sabia nada en ese colegio, la novia ese nada más me enseñaba los números del uno al cinco, yo tenía un libro y dure como dos meses para aprender la letra M. Yo no me sentía bien. Una vez me llevó a un estacionamiento, habían unas personas, creo que estaba un abogado y el me dijo, le vas a decir al señor que tu mamá es una loca, que te pegaba. El me ponía a la novia de Él como mi mamá. Mi papá me tocaba el pichón, me lo chupaba, también me lo hacían otras personas, los nombres no se porque todo eso se me olvidó, a mi hermano también le hacían lo que estoy contando. Mi papá le daba dinero a mi abuela para que no dijera nada, ella fue a pasear en un carro negro y que yo no dijera nada de lo que estaba pasando. Yo ahora estoy bien con mi mamá, eso a mi me asustaba, ahora no por que estoy con mi mamá. El me violaba, me metía el pichón por atrás, eso lo hizo muchas veces; nunca me compró un par de zapatos; yo no creo en S.C. ni en el ratón PEREZ, yo veía pornografía porque él las veía, el me tocaba el pichón viendo la película, el papá de él también me tocaba el pichón, la mamá de el fumaba cada ratico, a mi nunca se me va a olvidar que el me tocaba el pichón, cuando nos agarran ese día, habían metropolitanos y cuidaban el cuarto para que uno no saliera”. Seguidamente, se hizo pasar al menor (identidad omitida) quien expone: “A mi me gusta ver televisión y jugar en la computadora, yo estudio Segundo grado, mi papá bueno es J.P. y el otro es el sádico, él le jalaba los pelos a mi mamá, a mi mamá ya no le gustaba ese hombre, él es un sádico, nos tocaba el pichón, nos chupaba el pichón, él un día quería matar a mi mamá, nos cambió la ropa, la esposa del borracho que se llama CAROLINA, nos amarró con cadenas, él nos tocaba la puerta y salía con la mujer desnuda y también en el carro, también el roba cosas, una vez yo venía y el tenía un machete en el bolsillo, era muy de madrugada, cuando esa época nunca fui al colegio, el borracho me cuidaba, él hacía cosas malas, la abuela mía, la mamá de mi mamá, me ayudó a escapar, ella dijo vamos al Mac Donal´s y nos llevó a la casa. Yo tengo dos hermanos, somos tres, ese hombre malo, hacía todas las cosas malas y violaba a su esposa, siempre nos ponía películas de terror, yo quiero que arresten a ese señor malo, en el psicólogo yo hablo y juego”.

      Posteriormente, en audiencia de fecha 11 de julio de 2007, el Tribunal tomó bajo fe de juramento la declaración de la ciudadana N.T., adscrita a la Sub- Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debidamente juramentada de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Penal, quien manifestó que reconocía su firma y el contenido del acta de Inspección Ocular realizada en el apartamento donde residía el acusado, ubicado en El Paraíso y que se trataba de un “apartamento con sus enceres, con sus puertas de seguridad, con sus habitaciones, con baño, cocina”.

      En audiencia de la misma fecha 11 de julio de 2007, el Tribunal tomó declaración bajo fe de juramento al ciudadano N.M.F., Médico Psiquiatra, adscrito a la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debidamente juramentado de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Penal, quien reconoció su firma y el contenido del acta de experticia realizada al ciudadano ANZOLA A.J.A. y refirió que del examen efectuado a dicho ciudadano se concluyó que el consultante no presenta enfermedad mental propiamente dicha, presentando sólo un desajuste emocional clasificado en el diagnóstico como un cuadro de DEPRESIÓN LEVE, ocasionada por los problemas que confrontaba para el momento, encontrándose conservada su capacidad de juicio, raciocinio y discernimiento sobre sus actos. A preguntas formuladas por el Ministerio Público, respondió: “¿Cuantas veces usted tuvo contacto con el ciudadano J.A.? CONTESTO: Una sola vez. ¿La experticia realizada es científica? CONTESTO: Si, eso está hecho, basado en la Química Psiquiátrica, se realiza a través de una historia clínica, donde se recogen una serie de datos, como son la identificación, los antecedentes familiares, los antecedentes personales, los hábitos, los antecedentes delictivos y otros; luego se hace un examen mental. En este caso se hizo un diagnóstico, donde se llega a la conclusión que es un CUADRO DEPRESIVO LEVE. ¿En base a sus conocimientos en el área, se podría afirmar que el señor JHONY (sic) ANZOLA, es una persona que tiene raciocinio y discernimiento en todos los actos que ejecuta? CONTESTO: Conserva perfectamente su capacidad de raciocinio, discernimiento y está en su sano juicio. ¿Este tipo de evaluación son cien por ciento fiables? CONTESTO: Por experiencia que tengo como Psiquiatra, por lo general los diagnósticos son 99,9 por ciento de seguridad, por lo general uno llega a un diagnóstico inmediatamente, por lo general el diagnóstico es fiable y más cuando es apoyado por un estudio psicológico.

      El Tribunal seguidamente, tomó declaración a la ciudadana J.A.S., madre de los menores J.L.A.S. y J.V.A.S., quien funge como testigo en la presente causa y es debidamente juramentada de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Penal y expuso textualmente: “Yo decidí separarme de este señor, quien es el papá de mis hijos, el comenzó a perseguirme poniendo denuncias falsas, como el (sic) me separó de mis hijos, llevándose a uno dónde su hermana en Charallave y al otro a la Vega, la señora yo tenía en la casa, me decía los niños no estaban aquí, este señor me estaba buscando para matarme, porque él no aceptaba que yo decidí dejarlo, mi mamá me dijo que ella veía a los niños, mal y se las ingenió y me los llevó, ella me dijo, voy a decir que los llevo para tal sitio y me los llevo, en la casa, los niños me dicen, que estaban en una fiesta y este señor se chupaba un pene de goma, los niños si estaban viendo una revista tenia (sic) erecciones, (identidad omitida) me comenzó a contar que su papá le tocaba el pichón, que su papá le metía una pastilla en el rabo, y muchísimas cosas, yo dije vamos a denunciar esto, mi hijo por la misma edad no comprendía nada, después que puse la denuncia en la PTJ, se le hicieron los exámenes a los niños, comenzaron a darle tratamiento a ellos, yo le decía, (identidad omitida) por que haces eso, y (identidad omitida) me respondía mi papá me enseñó, ellos se tocaban uno con otro, tuve que separarlos de cuarto, yo le quitaba los juguetes, pero ellos se metían los dedos, era una cosa satánica, a ellos le comenzaron con su terapias, comenzaron a hacerle sus exámenes, separamos a los niños de cuarto, los juegos eran supervisados por mi, el niño más pequeño se tiraba contra las paredes, tenía ansiedad, el más grande hacía dibujos de cuchillos y otras cosas feas, entre ellos tenían sexos,(sic) a mi me daba miedo llevar a los niños a la escuela, por que me le iban a ser daño, ellos decían que el papá les pegaba, que les tapaba la boca, a ellos les daba miedo decir las cosas, el niño grande, después de un año me decía que se quería morir, yo le decía (sic), eso no es así, tu no tienes la culpa de nada, cuando vino el niño para acá, para el Tribunal, éste señor lo agarró a los golpes y le dijo dame un beso, yo soy tu papá, están de testigos los alguaciles, el niño tuvo dos días mal y sin ir a la escuela, cuando yo voy saliendo, el alguacil me dijo agarre a uno de cada mano, en ese instante el agarro al niño y le dijo dame un beso, yo soy tu papá, eso fue antes que los niños entraran a la audiencia; yo me dedique a darle clases al niños para prepararlos, la as (sic) maestras han hablado con ellos, yo les decía nadie va a saber nada, el me preguntaba si eso iba a salir en los periódicos, a el (sic) lo han visto muchos especialistas, tienen cinco años en tratamiento, y no es suficiente, con la cuestión del estudio yo me dedique a trabajarlos, el se cohibió de tener sus juegos, sus maestras, sus compañeros y después lo inscribí en cuarto grado, ya viene haciendo una vida normal o algo a si, lo enseñe (sic) a tenerle miedo y desconfianza a las personas”. Seguidamente se le concedió el derecho de ejercer preguntas a la representación fiscal, respondiendo la testigo de la siguiente manera: “¿Cómo tiene usted conocimientos de los hechos que denuncia ante el Ministerio Publico (sic) ? CONTESTO: Cuando recupero a mis hijos, ellos comienzan a ser preguntas sobre sexos, tenían erecciones al ver figuras alusivos al sexo, mi mamá fue a verlos, ella se fue al cuarto y ella ve que este señor estaba masturbando al niño, ella no me especificó cual de los dos niños era. ¿Cuál es el nombre de su señora madre? CONTESTO: C.S., eso ocurrió antes que yo recuperara a los niños, después que tengo a los niños, ella me hecha todo ese cuento, ella me dijo que (identidad omitida) le manifestó que su papá se estaba chupando un pichón de goma, ella venía notando algo, ella estaba notando que los niños estaban siendo agredidos. ¿Usted llego a observar en el momento de convivencia con el señor ANZOLA una situación irregular? CONTESTO: Mi hija se me murió en un accidente, Mi hijo el grande, yo lo bañe y lo puse en la cama y el señor estaba acostado en la cama, cuando yo regreso, el tenía el pichoncito del niño metido en su boca, yo le reclamé y el me dijo el niño tenía que aprender a ser un varón, el me dijo nosotros estamos jugando, el tenía el pene del niño dentro de su boca, el tenía el niño montado en una posición que le quedara el pene del niño en la boca, el me convenció y me dijo, no lo vuelvo hacer más, yo soy enfermera, toda mi vida me he dedicado a cuidar personas, todavía le pregunto a mis hijo (sic) que si eso es verdad y el me dice mamá, es verdad. ¿Cuánto tiempo vivió usted con el señor ANZOLA antes de separarse de él? CONTESTO: Aproximadamente trece años, yo tenía una peluquería, yo trabajaba de noche, yo le pregunté a (sic), ¿En que momento el te hacía eso? el me dijo mamá cuando tu trabajas de noche, yo tenía un muchacho trabajando en la cuestión de la revista y este señor se fue de parranda con el muchacho, los primos de él son medio amanerados, yo le pregunté al muchacho que trabajaba con migo en la parte de la revista y el me dijo que le había ido bien, el me dijo, señora JOSEFINA, usted no se merece ese marido suyo, después me enteré que ese muchacho es homosexual, yo pongo a trabajar a un muchacho en la peluquería, yo llegué un día a la peluquería y este señor estaba en la parte de atrás con el muchacho, él le estaba como chupándole el pichón, el me dijo que la justicia el (sic) la sabía manejar. ¿Porque a pesar de los hechos que usted refiere, porqué cuando decide que no quiere vivir más con el señor ANZOLA, porqué usted se va y deja los niños? CONTESTO: Yo salí en carrera, porque el me decía que me iba a matar, yo resguardando mi vida me fui, yo tuve mi experiencia de niña, mi papá le dio un tiro a mi mamá, el se dio un tiro y mató a mi hermana. ¿Cuánto tiempo usted estuvo alejada de sus hijos? CONTESTO: Aproximadamente un año y dos meses, y el (sic) me los secuestro, cuando a él le dictan la orden de captura, yo voy a hablar con la señora que vive con el,(sic) fui a decirle que me diera las llaves del apartamento, el (sic) tiene un cuñado que es de la Policía Metropolitana y el (sic) me dice que nadie entraba ni salía, yo como pude me salí del apartamento y fui a buscar ayuda, cuando voy a la PTJ, le digo al Agente que me ayude, que mis hijos estaban atrapados, que no me los dejaban sacar y que mis hijos habían sido abusados sexualmente, llegó la PTJ y los funcionarios le dicen al Metropolitano que esto es un secuestro, el (sic) de la PTJ le dijo lo espero en la PTJ con los niños, el funcionario me decía haya hay doce personas hablando mal de usted, yo le dije que por favor tomaran medias, yo voy a la Fiscalia (sic) a poner la denuncia, porque a mi se me violaron mis derechos. ¿Cómo recupera usted a sus hijos? CONTESTO: Yo estuve mucho tiempo detrás de mi mamá para que me hiciera ese favor, e (sic) al y a su familia les tienen miedo, porque ellos dicen que tiene el control judicial, ellos hacen puras patrañas, no conforme con eso, le dan la Guarda y custodia, porqué él no se preocupó por los niños, a mi hijo ya no le da asma, ese niño ni si quiera se sabia las letras. Esto para mi es muy profundo. ¿Usted recupera a sus hijos con la ayuda de su señora madre? CONTESTO: Si”. Posteriormente, se le concedió el derecho de ejercer preguntas a la defensa, contestando así: “¿Su mamá le hecho un cuento o a usted se lo dijeron los niños de forma voluntaria? CONTESTO: Fue una experiencia que mi mamá tuvo en ese momento, cuando le digo a mi mamá que los niños hablan de sida, de temas sexuales, es cuando mi mamá me hace referencia del abuso de mis hijos. Para tener una relación o unos padres que no se lleven bien, que no puedan compartir ideas, sino que cada quien tenga mundos diferentes, cuando dos niños están ahí, es mejor separarse, es un trauma mayor el abusar de los niños, ¿Dónde estuvieran mis niños, si yo estuviera viviendo con ese señor?. ¿Si usted hubiese estado interesada en recuperar los niños, no cree que lo mejor era hacerlo por la forma legal? CONTESTO: Yo no iba a los Tribunales porque este señor me tenia acosada, el denuncia mi carro como robado, ese es un carro que yo compre con mi es fuerzo, el me puso a un señor de la PTJ y yo le dije a ese señor que no se metiera en eso, porque nosotros estábamos en tramites de divorcio, yo no fui a tribunales porque el decía que tenía todos los contactos. ¿Usted buscó as maneras de resolver éste problema con el señor JHONNY? CONTESTO: Con el (sic) no se puede hablar, el (sic) me puso como la mujer mas arrastrada del plantea. ¿Usted ha sido tratada por un Psicólogo? Objeción de parte del Ministerio Público. Seguidamente, la ciudadana Juez declara con lugar. ¿Usted ha estado en tratamiento psicológico? CONTESTO: Yo estoy en tratamiento con un psicólogo, porque este es un problema que me ha afectado a mi (sic) muy profundamente. ¿Por qué siempre usted menciona, a mi hijo? CONTESTO: (sic) tiene 12 años y por su madurez habla más con migo, yo no tengo preferencia con mis hijos. ¿Porque cuando usted dijo que vio la cuestión con el niño una vez que lo había bañado, porque no aprovecho ese momento y puso la denuncia? CONTESTO: Porque el (sic) me dijo que estaba jugando y que no lo iba a volver hacer, el (sic) me convenció. ¿Cómo fue su relación conyugal? CONTESTO: Desde el comienzo todo es con su mamá, el toma licor y comienza a tocarle las orejas a los hombres, yo le digo a la mamá de él que porque el toma licor y se pone a tocar a los hombres, la mamá de el (sic) me dice que el es muy cariñoso. ¿Por qué cuando usted sale corriendo para resguardar su vida, porqué no se llevo a los niños? CONTESTO: Porque yo salí fue directo de la peluquería, llamé a la señora que yo tenía en la casa y me dice que los niños no están aquí, después me entero que uno estaba en la Vega y otro en Charallave. El hecho que yo me haya ido, eso no le da derecho a él para violar a mis hijos, el (sic) me escondió a mis hijos. ¿Conque constancia usted se comunicaba con los niños? CONTESTO: Después no tuve contacto con mis hijos”.

      Seguidamente, se hace entrar en la sala a la ciudadana M.E.M., en su condición de testigo, debidamente juramentada de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Penal, quien manifestó que trabajaba con el acusado desde hace doce (12) años en la peluquería del mismo y que es una persona correcta. A preguntas formuladas por el Ministerio Público, respondió textualmente: “¿Cuándo usted inicia su relación laboral, lo hace a través del señor JHONNY o a través de la señora JOSEFINA? CONTESTO: A través de los dos, ellos siempre andaban juntos, eran una pareja normal. ¿Que puede acotar de la conducta que tenía el señor J.A. con sus hijos? CONTESTO: Normal. ¿Actualmente usted trabaja con el señor JHONNY? CONTESTO: Si, todavía”. Seguidamente se le concedió el derecho de ejercer preguntas a la defensa: “¿En esa peluquería trabaja algún muchacho que presente alguna irregularidad, que tenga una conducta irregular? CONTESTO: Siempre hemos trabajado mujeres.

      En audiencia de la misma fecha 11 de julio de 2007, se tomó declaración al ciudadano I.G.M., en su condición de testigo en la presente causa, debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Penal y expone: “La señora JOSEFINA lo abandono, le dejó los dos niños, me consta que el señor ha sido padre y madre, el bañaba a sus hijos, los cuidaba, los llevaba a la escuela, les daba los medicamentos, él es compadre mío”. Seguidamente, se le concede el derecho de palabra a la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, a los fines que ejerza su derecho a realizar preguntas: “¿En las reuniones familiares o en fiestas, usted llego (sic) a observar al ciudadano J.A. pasado de tragos, comportándose de una manera no adecuada? CONTESTO: En mi presencia no, el (sic) tomaba y era normal. ¿Usted presenció los motivos por el cual la señora JOSEFINA se va a de la casa? CONTESTO: Los motivos los desconozco. ¿Diga usted como era el trato del señor ANZOLA para con sus hijos? CONTESTO: Un trato excelente, llevaba a los niños al parque, a la escuela. ¿Con que frecuencia usted tenía contacto con el señor ANZOLA después que la señora JOSEFINA se va de la casa? CONTESTO: Nos visitábamos antes y después, yo le daba la cola a él para el trabajo. ¿Se llegó a escuchar o se llegó a comentar el porqué la señora JOSEFINA se fue de la casa? CONTESTO: Se comentaba que la señora se había ido de la casa y que había sido secuestrada”. De seguidas, se le concedió el derecho de palabra a la ciudadana Defensora Privada DRA. EGDY WEFFER, a los fines que ejerza su derecho a realizar preguntas: ¿Después que la señora JOSEFINA se fue de la casa, el señor JHONNY le llegó a decir porque la señora se fue? CONTESTO: El compadre nunca habla mucho, es una persona callada con una conducta excelente”.

      En audiencia de fecha 02 de agosto de 2007, se tomó declaración al ciudadano S.V., en su carácter de Médico Forense en la presente causa, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien es debidamente juramentado de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Penal, quien reconoció como suya la firma y el contenido del acta de experticia puesta a su vista, consistente en exámenes ginecológicos practicados a las víctimas en la presente causa y quien expresó textualmente: “Para ese entonces, el examen que se le realiza al ciudadano (identidad omitida), se apreció que sus Genitales externos de aspecto normal, región anal sin lesiones, se obtiene como conclusión: Región Anal sin Lesiones. El examen que se le realiza al ciudadano (Identidad omitida), se apreció que sus Genitales externos de aspecto normal, región anal sin lesiones, se obtiene como conclusión: Región Anal sin Lesiones. En este caso, a la persona de sexo masculino para hacerle el examen ginecológico, se coloca en una forma o posición semi flexionada y se trata de abrir los glúteos para revisar los esfínteres”. Sin embargo, a preguntas formuladas por la representante del Ministerio Público, respondió: “¿Diga Usted, en base a su experiencia y conocimientos, el hecho que la persona a ser evaluada no presente lesiones a nivel genital, esto descarta el abuso sexual sin penetración? CONTESTO: No lo descarta. Fundamentalmente cuando son niños, lo que hacemos, haya o no haya lesión, se les pide un reconocimiento de tipo psiquiatra o psicológico”. Seguidamente, se le concede el derecho de palabra al ciudadano Defensor Privado DR. J.M., a los fines que ejerza su derecho a realizar preguntas: “¿Usted cree que de alguna forma los niños fueron abusados sexualmente? CONTESTO: Lo que yo considero es que no hubo una continuidad de penetración, por eso el esfínter vuelve a la normalidad, pero si hubo penetración. ¿Hubo penetración Anal? CONTESTO: No te puedo decir eso, porque el esfínter se veía normal, lo que no hubo fue penetración continua” A pregunta formulada por la ciudadana Juez, respondió: “¿El hecho de que no fue continua la penetración, esto descarta la posibilidad de que hubo penetración de un objeto o de un dedo de una persona? CONTESTO: Si pudo haber penetración de dedos, pero los dedos en este caso no dejan lesiones”.

      Igualmente en audiencia de esa misma fecha, conforme a lo previsto en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a dar lectura a las pruebas documentales que fueron ofrecidas y admitidas en su debida oportunidad, a saber: 1) Resultado del Reconocimiento Médico Legal Nº 12531-02, de fecha 12-11-2002, realizado al niño (identidad omitida), suscrito por el DR. S.V., Médico Forense adscrito a la Dirección Nacional de Medicina Legal en Caracas; en la cual se indica el estado de los genitales del niño. 2) Resultado del Reconocimiento Médico Legal Nº 12532-02, de fecha 12-11-2002, realizado al niño (identidad omitida), en fecha 11-11-2002, suscrito por el DR. S.V., Médico Forense adscrito a la Dirección Nacional de Medicina Legal en Caracas; en la cual se indica el estado de los genitales del niño. 3) Informe médico Psiquiátrico practicado al niño (identidad omitida), signado con el número 9700-129-A-85, de fecha 21-01-2003 y suscrito por el DR. L.M.C., Psiquiatra Forense, adscrito a la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense, practicado a fin de determinar el estado de salud mental del niño. 4) Informe Médico Psicológico practicado al niño (identidad omitida), entre las fechas 26-03 al 21-04-2003; suscrito por la Lic. A.G.P.D.A., adscrita a la Asociación Venezolana para la Educación Sexual Alternativa (AVESA), practicado a fin de determinar el estado de salud mental del niño. 5) Informe Médico Psicológico practicado al niño (identidad omitida), entre las fechas 26-03 al 21-04-2003; suscrito por la Lic. A.G.P.D.A., adscrita a la Asociación Venezolana para la Educación Sexual Alternativa (AVESA), practicado a fin de determinar el estado de salud mental del niño. 6) Inspección Ocular sin número, suscrita por el Sub-Inspector N.T. y el Agente L.D., adscritos a la Sub-Delegación El Paraíso del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; realizada en final Avenida Páez, El Paraíso, Residencia Alto Alegre, piso 16, apartamento 161-A, lugar donde sucedió el hecho. 7) Informe Médico, Psiquiátrico practicado al ciudadano ANZOLA A.J.A., signado con el número 9700-129-129-A-1306 de fecha 14-09-2004 y suscrito por los Dres. N.M. y J.I.A., Psiquiatra y Psicólogo Forense, adscritos a la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a fin de determinar el estado de salud mental del consultante. 8) Informe Psicológico practicado al niño (identidad omitida) y suscrito por la Lic. MAGDYMAR LEON, Psicóloga Clínica, adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), practicado a fin de determinar el estado de salud mental del niño. 9) Informe Psicológico practicado al niño (identidad omitida) y suscrito por la Lic. MAGDYMAR LEON, Psicóloga Clínica, adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), practicado a fin de determinar el estado de salud mental del niño. 10) Informe Psicológico practicado al niño (identidad omitida), de fecha 15-04-2005 y suscrito por la Lic. MIGDALIA VALDEZ, Psicóloga Clínica, adscrita a la Casa de la Mujer J.R. “LA AVANZADORA”, practicado a fin de determinar el estado de salud mental del niño. 11) Informe Psicológico practicado al niño (identidad omitida), de fecha 15-04-2005 y suscrito por la Lic. MIGDALIA VALDEZ, Psicóloga Clínica, adscrita a la Casa de la Mujer J.R. “LA AVANZADORA”, practicado a fin de determinar el estado de salud mental del niño.

      Posteriormente, se declaró terminada la recepción de pruebas, de conformidad a lo previsto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal y se procedió de inmediato a escuchar las conclusiones por parte del Fiscal Ministerio Público y de defensa en la presente causa. Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra a la ciudadana J.A. SÀNCHEZ, en su carácter de victima en la presente causa y expone: “Yo pido justicia por el daño Psicológico y Físico ocasionado a mis hijos, hoy en día se ven normales porque han tenido un tratamiento médico, escuchando a la defensa de la rectitud que dicen tener del ciudadano JHONNY, yo contraje matrimonio con el, una junta comunal de Antímano sustrajo el libro, yo me case en la Victoria, así es como él maneja las cosas, yo escuché al Médico Forense, cuando yo me llevo a los niños para que le hicieran el examen, ya habían pasado cuatro o cinco meses antes que fueran evaluados, yo vengo aquí a pedir justicia, todo esto ha sido muy traumático, ha sido un sufrimiento para mi. Una junta comunal de Antímano saca el libro y me casan a mi en la Victoria, una junta comunal no tiene cualidad para hacer esto, así es como él maneja la justicia”.

      Seguidamente, se le concede el derecho de palabra al acusado quien expone: “Yo soy inocente de todo esto, y es como lo dijo la mamá de la señora J.S., ella pone a la señora que diga una serie de barbaridades en mi contra, cuando una madre es buena no deja a los hijos, los hermanos de ella tenían contactos con los niños, yo soy una persona honesta, honrada, yo no soy como ella pretende ponerme a mi, ella estuvo catorce años casada con migo, ella empezó a llegar tarde en la noche, llegaba en estado de ebriedad, ella dejó el carro botado en Maracay, ella me abandono, cuando veo que ella no regresa me preocupo y la busco y la familia me dice, no la busques más porque ella se fue con otra persona, la amiga de ella me llevó el carro y me dijo cuídate que te están montando una trampa, la única denuncia que puse en la PTJ fue cuando ella se fue de la casa, yo me voy a la Ley a reclamar la Guarda y Custodia de mis hijos, ella dice que yo le ponía denuncias por Secuestro, esas denuncias no las hice yo, una de las denuncia la puso su propia hermana, donde dice que le estaban pidiendo cinco millones de bolívares por entregar a su hermana, tengo Reconociendo por parte de mi trabajo, el cual me reconocen como buen padre, cuando me dieron la Guarda y Custodia, mi casa fue visitada por Trabajadores Sociales, ella me pone ese poco de denuncia después que tengo una vida nueva, ella no se fue nunca a la Ley, yo era padre y madre, a mi hijo más pequeño me lo dejó de pañales, la señora CARLINA SÀNCHEZ dijo la verdad, yo jamás y nunca la he puesto en mal a la señora JOSEFINA, yo era padre y madre, si ella hubiese sido una buena madre, ella se va por la Ley, yo he vivido una tortura de muchos años, llegó el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a buscarme a mi trabajo, yo no sabía porque me buscaban, aquí tengo un reconocimiento en labor de mi trabajo, tengo una carta del condominio del edificio, esta señora se metió a mi casa con un cerrajero a llevarse mis cosas personales, yo con ella no he tenido comunicación, si ella es inteligente, ella busca de arreglar las cosas, ella abandono a sus hijos por tres años, ella no dice la verdad de ella, ella le mintió al médico psiquiatra, ella me pone a mi de homosexual, yo quiero que ella me diga que hombre llevaba yo a la peluquería, ella no tiene como justificar porque nadie puede decir que yo la maltraté, yo creo en la justicia, soy una persona con capacidad donde busco resolver los problemas, ella dice que yo me case como dice ella, yo si me case en la Victoria en el Estado Aragua, pero hubo un permiso legal, le pido a la señora fiscal que tome atención en el caso, yo soy victima de esas acusaciones, yo jamás abuse de mis hijos, mi único pecado fue querer a esa persona, soy inocente y lo que más quiero en esta vida es a mis hijos”.

      Una vez señalado lo anterior, quien aquí decide pasó a deliberar sobre el resultado probatorio que se obtuvo de los medios de prueba que fueron incorporados durante el debate oral y público en el presente p.p., pero antes de expresar las razones de Hecho y de Derecho que luego de esa deliberación llevaron a una conclusión sobre las afirmaciones de hechos que vinculan al Ministerio Público con la acusación y las afirmaciones de hechos que vinculan a la defensa con sus alegatos de exculpación, sobre la base del derecho aplicado con el sistema de la sana crítica y con fundamento en la normativa penal actual, se pasó seguidamente a centrarse sobre los hechos objeto de enjuiciamiento del acusado que dieron lugar al Juicio Oral y Público que se celebró:

      Así tenemos que los hechos objeto del enjuiciamiento del acusado ANZOLA A.J.A., tienen su fundamento en una investigación penal a raíz de la información que sobre la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON ABUSO DE LA RELACION DE AUTORIDAD, CORRUPCION DE MENORES y TRATO CRUEL, dieron lugar a ésta. Fijados en el Auto de Apertura a Juicio por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y Sede, éstos hechos, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con el artículo 333 ejusdem, se circunscriben tanto en las afirmaciones y circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio.

      Por su parte la acusación inscribe como hechos objeto de ésta, los narrados anteriormente discriminados de la siguiente manera:

      Que el ciudadano J.A.A.A., padre biológico de los niños (identidad omitida), de 7 y 3 años de edad, respectivamente, para el momento de los hechos, valiéndose de la vigilancia y cuidado que tenía de los niños mencionados, abusaba de ellos tocándole sus partes íntimas, produciéndoles erecciones, haciéndoles sexo oral, causándoles un grave daño a sus derechos como niños, a su libertad sexual, puesto que de manera impúdica y lujuriosa, los masturbaba y mantenía relaciones sexuales con su pareja con la puerta abierta, sin importarle la presencia de los niños, sumado al hecho de las amenazas de muerte de las cuales eran víctimas, si no accedían a cumplir los deseos del hoy acusado; causándoles secuelas en el normal desarrollo de los niños, lo que ameritó tratamiento especializado de Psicólogos y Psiquiatras de distintas Instituciones, con el objeto de ayudarlos a superar el trauma de sentirse vejados por su propio padre, aunado a ello, la evidente desproporción corporal existente entre las víctimas y el victimario, que hace más aberrante el hecho denunciado; ante el temor de la venganza de semejante situación, los niños mantenían un secreto de los actos de los cuales eran víctimas, hasta que un día, cuando la abuela materna se encontraba de visita en el inmueble del hoy acusado, sorprendió al mismo masturbando al niño (identidad omitida), lo cual la llevó a denunciar el hecho ante el Ministerio Público, y en vista de la gravedad del caso, la Representación Fiscal solicitó la aprehensión del hoy acusado, poniéndolo a la orden de un Tribunal de Control. El Ministerio Público demostrará con todos los elementos de convicción que la conducta del ciudadano J.A.A.A., encuadra en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, CON ABUSO DE RELACIÓN DE AUTORIDAD, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 259 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, ASÍ COMO EL SUPUESTO CONTENIDO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 387 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS, QUE TIPIFICA Y SANCIONA EL DELITO DE CORRUPCIÓN A MENORES Y LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 254 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, QUE TIPIFICA Y SANCIONA EL DELITO DE TRATO CRUEL, EN AGRAVIO DE LOS NIÑOS (identidad omitida), DE 04 AÑOS DE EDAD Y (identidad omitida) DE 07 AÑOS DE EDAD PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS, TODOS ESTOS EN CONCURSO REAL DE DELITOS, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 88 DEL CÓDIGO PENAL. El Ministerio Publico ofreció en su oportunidad legal los medios de pruebas, tanto testimoniales como documentales. Todos estos órganos de pruebas, fueron admitidos en su totalidad por el Tribunal de control, a los fines de demostrar la culpabilidad del ciudadano J.A.A. ACEVEDO

      .

      Estos hechos así delimitados constituyen para el Ministerio Público el fundamento de su acusación, la cual fue admitida por el Juez de la Audiencia Preliminar, al encuadrar los mismos en los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON ABUSO DE LA RELACION DE AUTORIDAD, CORRUPCION DE MENORES y TRATO CRUEL, por las razones que argumentó en su oportunidad, delitos éstos tipificados y sancionados en los artículos 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, 387 del Código Penal vigente para el momento de los hechos y 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 88 ejusdem, los cuales prevén:

      Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: Abuso Sexual a Niños: Quien realice actos sexuales con un niño o partícipe en ellos, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años. Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte

      .

      Artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: Trato Cruel: Quien someta un niño o adolescente bajo su autoridad, guarda o vigilancia a trato cruel, mediante vejación física o síquica, será penado de uno (1) a tres (3) años

      .

      Artículo 387: El que por satisfacer las pasiones de otro hubiere inducido a la prostitución o a actos de corrupción a alguna persona menor, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses. La prisión se impondrá por tiempo de uno a cuatro años si el delito se ha cometido:…

      … 3. Por los ascendientes, los afines en línea recta ascendente, por el padre o madre adoptivos, por el marido, el tutor u otra persona encargada del menor para cuidarlo, instruirlo, vigilarlo o guardarlo, aunque sea temporalmente…

      Una vez señalado lo anterior, este Tribunal considera que existe certeza en la acreditación de los hechos punibles de ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON ABUSO DE LA RELACION DE AUTORIDAD, CORRUPCION DE MENORES y TRATO CRUEL, en agravio de los menores (identidad omitida), que deviene del resultado de la incorporación de medios de prueba que a continuación se señalan y se valoran así:

      La declaración de las psicólogas S.M.V., MAGDYMAR LEON y A.G.P.D.A., quienes conocen y estudian la conducta humana, explicaron con claridad que como resultado de las evaluaciones realizadas a (identidad omitida), quedó evidenciado que los mismos presentan traumas o marcas, debido a la situación de abuso sufrida durante el lapso de tiempo que estuvieron sometidos al cuidado del padre, situación que corroboraron luego de aplicar las pruebas o evaluaciones que en esos casos referidos, siendo estas profesionales de la psicología, conocedoras del área que en este caso nos ataño, desempeñándose como profesionales en Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), institución competente para conocer de los casos de abuso sexual.

      Estas declaraciones nos merecen fe y nos permiten determinar que efectivamente, los niños (identidad omitida), estuvieron sometidos al abuso sexual, trato cruel y corrupción de los mismos, por parte de quien es el padre biológico y bajo cuyo cuidado y responsabilidad se encontraban mientras la madre de los mismos habitaba en otro lugar. Además de esto, nunca fue desvirtuado dicho diagnóstico por otro medio probatorio cuyo resultado haya hecho dudar a quien aquí juzga de la veracidad de sus dichos, por el contrario, tal como se indicó, todas fueron contestes en sus declaraciones.

      Por otra parte, fue de suma importancia y determinante, las declaraciones rendidas en este Juzgado por los menores (Identidad omitida), víctimas de los delitos por los cuales acusó en su oportunidad la representación fiscal. Tal y como ellos mismos, los menores, lo manifestaron, durante el tiempo que se encontraban en su residencia en compañía de su padre, el hoy acusado, los mismos fueron objeto de conductas sexuales no propias para su edad y sexo, de parte de quien es el padre biológico de ambos, manifestando estos niños que el ciudadano J.A.A.A. les “chupaba el pichón” y les introducía objetos por el ano. Al ser alegado por el acusado y su defensa que tales dichos eran consecuencia de la manipulación que la medre de los menores ejercía sobre los mismos, fueron contestes igualmente las psicólogas antes mencionadas, que tal situación no era probable, en virtud que al tratarse de una situación real vivida por ellos, difícilmente puede olvidarse, lo cual se reflejó en que en las distintas entrevistas realizadas a ellos, la versión de los hechos siempre fue la misma, no cambiando personajes ni acciones.

      En cuanto a la declaración y la respectiva experticia efectuada por el Dr. N.M.F., Médico Psiquiatra, adscrito a la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se evidenció con certeza que el hoy acusado conserva perfectamente su capacidad de raciocinio, discernimiento y está en su sano juicio, lo cual significa que no existe enfermedad o alteración mental alguna que altere los procesos cognoscitivos y afectivos del desenvolvimiento normal de una persona con respecto a la sociedad, pudiendo ser en consecuencia imputable de los hechos por los cuales fue acusado.

      La ciudadana J.A. SÀNCHEZ, madre de los menores víctimas, manifestó que decidió denunciar la situación cuando se percató que los niños tenían erecciones al ver una revista y ellos entonces le contaron lo que su padre les hacía, siendo similar la versión contada a ella y las psicólogas que los trataron. Todo lo cual merece fe a esta juzgadora al concatenar dichos testimonios con lo dicho por los menores en audiencia a puertas cerradas.

      El experto S.V., en su carácter de Médico Forense en la presente causa, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, fue categórico igualmente al afirmar que si bien no hubo lesiones anales al momento de practicar el examen ginecológico, lo mismo se debía a que no hubo una continuidad de penetración y por eso el esfínter vuelve a la normalidad, pero si hubo penetración. Siendo tal testimonio determinante, al igual que los anteriores, para concluir que si se produjo abuso sexual en los menores. Adicionalmente a que los niños manifiestan también que su papá les “chupaba el pichón”, lo cual no puede ser reflejado en el examen practicado por este experto, pero que quedó demostrado a través de las declaraciones de las víctimas, quienes, como ya se explicó antes, no pudieron ser manipulados para afirmar tales hechos.

      Los testimonios de los ciudadanos M.E.M. y I.G.M., no fueron apreciados por quien aquí juzga, por considerar que estas personas, amigas del acusado, es evidente que no presenciaron los hechos en los cuales los niños (identidad omitida) fueron sometidos a los vejámenes, por parte de su padre, resultando inoficiosos tales testimonios, al centrarse básicamente en la buena conducta que el acusado mostraba ante ellos.

      Es decir, que el resultado de los medios de pruebas señalados nos indican que los menores (identidad omitida) fueron víctimas de las acciones desplegadas por el hoy acusado, sufriendo los mismos de abuso sexual, trato cruel y corrupción de menores, al padecer las acciones ejercidas en deshonra de los menores, destruyendo la tranquilidad espiritual y psicológica de los mismos, perturbando su pacífica convivencia y poniendo en riesgo la integridad física y mental de sus propios hijos. En atención a la contesticidad de las experticias, testigos, víctimas, a las cuales ya se hizo referencia, se determina esta circunstancia a ciencia cierta, por no ser desvirtuada por otras circunstancias que derivaren del resultado de los medios de prueba valorados.

      Ahora bien, una vez que quien aquí juzga deliberó sobre el resultado probatorio que se produjo en la sala por intermedio de la incorporación de los medios de prueba antes descritos y valorados, se concluye, en cuanto a la participación del acusado J.A.A.A., en el ABUSO SEXUAL A NIÑO CON ABUSO DE LA RELACION DE AUTORIDAD, CORRUPCIÓN DE MENORES y TRATO CRUEL, en agravio de los menores (identidad omitida), lo siguiente: Las declaraciones adminiculadas entre si nos d.f.d. que el acusado irrespetó los derechos de sus menores hijos, al maltratarlos, abusarlos sexualmente y corrompiéndolos, ejerciendo coerción,en (sic) condiciones de total desigualdad, evitando de esa manera que los mismos tengan un desarrollo armónico.

      En consecuencia de los anterior, es decir, de la aplicación de la sana crítica en la forma como ha sido explicado en la valoración del resultado de los medios de prueba que fueron incorporados al debate, quien aquí juzga encontró que de los mismos, se desprende a manera de certeza la culpabilidad del acusado J.A.A.A., como responsable de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON ABUSO DE LA RELACION DE AUTORIDAD, tipificado y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, CORRUPCIÓN DE MENORES, tipificado y sancionado en el artículo 387 primer aparte del Código Penal y TRATO CRUEL, tipificado y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio de los menores (identidad omitida), en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fueron señaladas en el cuerpo de esta sentencia, por lo cual, este fallo ha de ser de CULPABILIDAD, lo cual deriva en una sentencia CONDENATORIA, con la consecuencia del sufrimiento de la pena por los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON ABUSO DE LA RELACION DE AUTORIDAD, tipificado y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, CORRUPCIÓN DE MENORES, tipificado y sancionado en el artículo 387 primer aparte del Código Penal y TRATO CRUEL, tipificado y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, en agravio de los menores (identidad omitida) y las penas accesorias de ley correspondientes a la de prisión, contenidas en el artículo 16 del Código Penal y la exoneración de las costas procesales y la pena accesoria contenida en el artículo 34 del referido Código, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.-

      CAPITULO III

PARTE DISPOSITIVA

Este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Los delitos por los cuales acusó en su oportunidad la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, como ya bien se discutió en esta Sala, fueron los de ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON ABUSO DE LA RELACION DE AUTORIDAD, tipificado y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, CORRUPCION DE MENORES, tipificado y sancionado en el artículo 387 en su primer aparte del Código Penal y TRATO CRUEL, tipificado y sancionado en el artículo 254 de la LOPNA. Con respecto a dichos delitos, considera quien aquí juzga que el ciudadano J.A.A.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.975.713, efectivamente encuadró su conducta dentro del verbo rector de la norma que tipifica los 3 delitos por los cuales acusó el Ministerio Público, al atentar contra la salud mental y psíquica de los menores, constituyendo estos delitos una forma de maltrato y mediante los cuales se irrespetan los derechos de los niños y se vulnera la posibilidad de que tengan un desarrollo emocional y mental armónico. Tal situación quedó demostrada a través de las declaraciones rendidas en esta sala por las ciudadanas Psicólogas miembros de la Asociación Venezolana Para una Educación Sexual Alternativa (AVESA) y por la Psicóloga adscrita a la Casa de la Mujer J.R. – La Avanzadora. Así mismo, resultó contundente para quien aquí juzga, el testimonio de los menores víctimas, (identidad omitida), quienes lejos de toda manipulación, manifestaron con certera claridad y detalles las conductas que el ciudadano J.A. les inducía a realizar y las entonces si manipulaciones de que fueron objeto por parte del propio padre para que éste saciara su placer sexual. Por otra parte, fue expresa la declaración del médico forense, Dr. Villalobos, al manifestar que si bien es cierto que no existía lesión anal en los menores (identidad omitida) al momento de realizarse los exámenes correspondientes, no por eso se debe descartar un abuso sexual y que por tal motivo es que en esos casos de ausencia de lesión anal se remiten a los menores a psicólogos y psiquíatras, por ser estas evaluaciones determinantes para diagnosticar si hubo o no abuso sexual. Así como se determinó con la deposición del médico psiquiatra, Dr. N.M., que el hoy acusado no presenta perturbación mental, más allá de una depresión leve, para el momento en que el mismo fue evaluado. Todas estas pruebas, junta a las pruebas documentales aquí leídas y las declaraciones del resto de los funcionarios que escuchamos en esta Sala de audiencia, dan la certeza a esta juzgadora que el ciudadano J.A.A.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 4.975.713, es responsable penalmente de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑOS CON ABUSO DE LA RELACION DE AUTORIDAD, tipificado y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, CORRUPCION DE MENORES, tipificado y sancionado en el artículo 387 en su primer aparte del Código Penal y TRATO CRUEL, tipificado y sancionado en el artículo 254 de la LOPNA y en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del COPP, se considera CULPABLE de la comisión de tales delitos.

CAPITULO IV

PENALIDAD

Es necesario hacer notar que estamos en presencia de un concurso real de delitos, y en tal sentido se hace necesaria la aplicación del artículo 88 del código penal, en virtud que los delitos por los cuales es condenado el acusado de autos, prevén pena de prisión, a los fines del cálculo y aplicación de la pena que corresponda. En tal sentido, el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON ABUSO DE LA RELACION DE AUTORIDAD, tipificado y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, constituye el ilícito de mayor gravedad, previéndose una pena de 5 a 10 años de prisión, con la agravante prevista en el mismo artículo que aumenta en una cuarta parte dicha pena, siendo su término medio, de conformidad con lo establecido en el Art. 37 del CP, de 7 años y 6 meses de prisión. Como quiera que el Ministerio Público, no demostró que el mencionado ciudadano J.A.A.A., posee antecedentes penales, este Despacho considera que él mismo se hace merecedor de la atenuante genérica establecida en el artículo 74, ordinal 4º Ejusdem y en consecuencia lleva la pena a su límite inferior de CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN. En vista que el artículo que tipifica el delito de ABUSO (sic) SEXUAL A NIÑO CON ABUSO DE LA RELACIÓN DE AUTORIDAD, trae inserta la agravante específica aumentada en una cuarta parte de la pena a imponer, considera este Tribunal, que la cuarta parte de CINCO (05) AÑOS, son quince (15) meses de prisión y que sumado a los cinco años, la pena por el referido delito es de SEIS (06) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRISIÓN. Por otra parte, el delito de CORRUPCION DE MENORES, tipificado y sancionado en el artículo 387 en su primer aparte del Código Penal, prevé una pena de 1 a 4 años de prisión, siendo su término medio de 2 años y seis meses de prisión, llevando la misma a su límite inferior en virtud de la aplicación de la atenuante genérica establecida en el artículo 74, ordinal 4º Ejusdem, obteniéndose un resultado de UN (01) AÑO y que en aplicación del contenido del dispositivo legal establecido en el artículo 88 Ibidem, el referido aumento es de SEIS (06) MESES, por tratarse del aumento de la mitad de la pena aplicable por este delito, quedando en consecuencia la pena en UN (01) AÑO y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN. En este sentido, el delito de TRATO CRUEL, tipificado y sancionado en el artículo 254 de la LOPNA, prevé una pena de 1 a 3 años de prisión, siendo su término medio de 2 años de prisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley Sustantiva Penal, llevando en consecuencia igualmente la pena, a su límite inferior, tomando en consideración la aplicación del Art. 74, ordinal 4 del CP, a UN (01) AÑO y visto la concurrencia real de delitos que se hizo mención al inicio del presente pronunciamiento, este Tribunal considera que el aumento a que hace referencia el artículo 88 Ejusdem, es de SEIS (06) MESES y que sumados al año, se obtiene un resultado de UN (01) AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por lo que en definitiva, la pena que ha de cumplir el ciudadano J.A.A.A., es de NUEVE (09) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, POR LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL A NIÑO CON ABUSO DE LA RELACION DE AUTORIDAD, tipificado y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, CORRUPCION DE MENORES, tipificado y sancionado en el artículo 387 en su primer aparte del Código Penal Y TRATO CRUEL, tipificado y sancionado en el artículo 254 de la LOPNA. Así mismo se condena al mencionado ciudadano a las penas accesorias, establecidas en el artículo 16 del Código Penal, con excepción del pago de las costas procesales de conformidad con la sentencia emanada del TSJ, en Sala Constitucional. Pena esta que cumplirá en el Internado Judicial Capital El Rodeo II, cumpliendo de esta manera con el contenido del artículo 367, del Código Orgánico Procesal Penal, en su penúltimo aparte, librando a tales efectos el oficio correspondiente, anexo Boleta de Encarcelación, hasta tanto el Ejecutivo Nacional le designe el sitio de reclusión definitivo. Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE

Por otra parte de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Código Penal, queda igualmente sometido el acusado a las penas accesorias a la de prisión reflejadas en el mencionado texto legal. Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

Asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tomando en consideración que en el presente p.p., no se ocasionaron gastos para el Estado, ni para las victimas (sic) indirectas, reflejados en la utilización de abogados, expertos privados, consultores técnicos, traductores e intérpretes, que ameriten ser pagados, se acuerda exonerar al acusado, al pago de las costas procesales, tanto como pena accesoria contenida en el artículo 34 del Código Penal, como a las causadas durante el proceso, a las cuales se refiere el contenido del artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE EXPRESAMENTE.

De conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se fija como plazo provisional de cumplimiento de condena el 02 de noviembre del año 2016. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.-

Esta Alzada deja constancia que de la transcripción realizada en la sentencia se omitió la identidad de los menores víctimas de conformidad con lo establecido en el artículo 545 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Habiendo realizado en fecha 29/11/07, la Audiencia Oral a que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal ante la sede de esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, esta Alzada a los fines de decidir observa:

Conforme se ha dejado expuesto en los antecedentes de esta Causa, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente se formula contra la sentencia de fecha 16/10/07, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se condenó al ciudadano J.A.A.A., por la comisión de los delitos de Abuso Sexual a niño con Abuso de la Relación de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, Corrupción de Menores tipificado y sancionado en el artículo 387 en su primer aparte del Código Penal y Trato Cruel tipificado y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de la Acusación formulada por la Representación del Ministerio Público, estimando la recurrida que de las pruebas testimoniales, documentales y de funcionarios en el juicio, surgió la certeza para considerar culpable al acusado de marras de conformidad con lo establecido en el artículo 367 del Texto Adjetivo Penal.

La parte recurrente considera que la sentencia impugnada adolece de falta de motivación para fundamentar parte de esa sentencia, en tres testimoniales que por carecer éstas de un elemento formal se convierten en órganos de prueba ilegales no susceptibles de valoración alguna de conformidad con el artículo 452 numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la Defensa, que su referencia es respecto a las deposiciones de la ciudadanas: S.M.V., Magdymar León y A.G.P.d.A., quienes concurren al juicio como Psicólogos, adscritas a una Institución no gubernamental denominada “Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa” (AVESA), sin que tal condición la hayan acreditado de manera indubitable en el juicio, y éstas concurren a dicho juicio porque según suscriben un Informe sobre unas evaluaciones practicadas a los niños (identidad omitida), siendo su atención requerida en primer término sin orden legal alguna sino en forma particular por la madre de los mencionados niños, denunciante y esposa del hoy condenado, ciudadana J.A.S.d.A., afirmando la parte recurrente que siendo así la Juez A quo debió valorar a las señaladas Psicólogas como Peritos y no como testigos, para de esta manera darle la eficacia probatoria, y no lo hizo, sino que en la sentencia impugnada la Juzgadora A quo las valoró como testigos.

Continúa argumentando la recurrente sobre este particular, que siendo la Institución “Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa” (AVESA), no gubernamental, sus integrantes no son funcionarios públicos, adscritos a un órgano de investigación policial, y que por lo tanto si quisieron ser designados como peritos para practicar cualquier tipo de examen en este proceso, el Ministerio Público por mandato del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, debió solicitar que las mismas fueran juramentadas por ante un Juez, y que luego bajo ese juramento practicaran las evaluaciones a las que hubiere lugar, por lo que -a criterio de la recurrente- esta formalidad ineludible fue omitida en el presente caso. Agregando en este punto, que se puede evidenciar en el Acta levantada con ocasión de celebrarse el juicio Oral, que a estas ciudadanas jamás se les exhibieron los Informes que presuntamente suscribieron cada una de ellas, más sin embargo, estos Informes fueron valorados como pruebas documentales, siendo que en ningún momento fueron reconocidas las firmas suscritas en dichos Informes ni su contenido.

Prosigue alegando la Defensa que al no ser juramentadas éstas ciudadanas como peritos, siendo que el conocimiento sobre el que deponen lo adquieren en su condición de Expertos Psicólogos, la Juez de Instancia en la sentencia recurrida, valoró su deposición en Juicio además de los Informes supuestamente suscritos por ellas, sin habérselos exhibido para su reconocimiento en cuanto a su contenido y firma, valorándolo como elemento de prueba independiente o sea como prueba documental, por lo que -a juicio de la Defensa- la Juzgadora A quo incurrió en inmotivación por fundamentar su fallo en prueba ilegalmente obtenida, encuadrando este supuesto en la previsión del numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estima igualmente la parte apelante que la Juez A quo, incurrió en violación de la Ley por inobservancia, de acuerdo a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no valoró, que más bien omitió todo pronunciamiento en su fallo sobre la testimonial de la ciudadana C.S.C., abuela materna de las presuntas víctimas, rendida en la Audiencia del Juicio en fecha 26/07/07, sosteniendo la parte apelante que dicho testigo es de particular importancia y connotación en el juicio, porque éste se inició precisamente por la Denuncia que formulara la esposa del hoy condenado, ciudadana J.A.S.d.A., basada en lo que supuestamente vió su mamá, que no es otra que la señora antes mencionada C.S.C..

Solicitando en consecuencia la Defensa, que la sentencia dictada en fecha 16/10/07, por la Juez Segunda de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, sea anulada y ordenada la celebración de un nuevo juicio Oral y Público de conformidad con lo pautado en el primer aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, observa esta Alzada que la recurrente también denuncia, como parte primera de su escrito recursivo, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, tres vicios del proceso que -a decir de la Defensa- comportan la Nulidad Absoluta de lo actuado, solicitando que así sea constatado y decretado por este Tribunal Colegiado.

Como primer vicio, denuncia la recurrente, no haberse cumplido con el Acto Formal de Imputación previo al Decreto de Detención Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano J.A.A.A., no obstante haberlo advertido en su oportunidad el Juez Titular del Tribunal Vigésimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, Dr. C.R., devolviendo las actuaciones al Ministerio Público a los fines de que se cumpliera con dicho acto, siendo que el Ministerio Público regresó las actuaciones al mentado Tribunal, sin haber celebrado el Acto Formal de Imputación, insistiendo la Representación Fiscal en su requerimiento de captura y aprehensión del hoy condenado J.A.A.A., obviando -según la Defensa- la presunción de inocencia que asistía al hoy condenado; teniendo además conocimiento la Vindicta Pública de que dicho ciudadano no registraba antecedentes penales ni probacionarios, por tener dentro de sus actuaciones la constancia que en ese sentido le envió el Ministerio del Interior y Justicia, División de Antecedentes Penales en comunicación de fecha 21/11/02; y su condición de funcionario de la Dirección de Identificación y Extranjería desde hace quince (15) años o lo que es lo mismo con una estabilidad laboral importante. Continúa señalando la Defensa, que no existe con anterioridad a la remisión de las actuaciones al Tribunal Vigésimo Sexto de Control que hace el Ministerio Público requiriendo se libre orden de captura y aprehensión en contra del ciudadano J.A.A.A., ni una sola diligencia del Representante Fiscal para lograr la comparecencia de su defendido a la sede del Despacho Fiscal, por lo que desconociendo totalmente que hubiera una Denuncia de tal magnitud en su contra fue objeto de una medida privativa judicial de su libertad, la cual se hizo efectiva precisamente en su lugar de trabajo, con el perjuicio que en su sede laboral tal detención le comportó, a pesar de ser suficientemente conocido como insigne trabajador desde hace quince años.

Estima la recurrente que al no realizarse el Acto Formal de Imputación, o sea, el no haber sido imputado ni implícita, ni explícitamente, le trajo como consecuencia al hoy condenado, la mutilación de su debido proceso, pues se saltó en su contra la fase inicial de investigación, y esa subversión del orden procesal, a su vez le ocasionó indefensión porque de haber conocido al inicio la Denuncia en su contra, como impetra la Carta Magna y demás Leyes de la República entre otras el Código Orgánico Procesal Penal, hubiera podido demostrar ante el Ministerio Público lo falso de la denuncia de su esposa y que la misma –a juicio de la apelante- era producto de una vil retaliación y venganza, por él haber denunciado ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que ella (su esposa) se había llevado el carro que él había comprado, del estacionamiento donde él habitaba con sus hijos, después de que la ciudadana J.A.S.d.A., los había abandonado, y que al ser retenida por Funcionarios adscritos a dicho Cuerpo Policial cuando ella transitaba con el vehículo, ésta juró ante testigos que su marido se arrepentiría de tal actuación. Que tampoco pudo probar que ante el abandono de la denunciante a él y a sus pequeños hijos, uno de dos años y otro de cinco años de edad para el momento, por irse esta ciudadana con su actual pareja, él ostentaba la Guarda y Custodia de sus menores hijos porque así le fue concedida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Juez Unipersonal N° 1, luego del Juicio pertinente y donde fue sometido a exámenes por un equipo multidisciplinario, conformado por Trabajadores Sociales, Psicólogos, Psiquiatras, etc. Así como tampoco, pudo demostrar que la denunciante, su esposa, en su afán de venganza presentó denuncia también por presunta violencia psicológica en su contra de acuerdo a las previsiones de la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia vigente para la fecha, la cual no prosperó porque precisamente fue notificado a tiempo y por ello pudo desvirtuar, la falsedad pretendida por dicha ciudadana.

Concluye afirmando la Defensa en este punto, que como la falta de imputación denunciada comportó violación de Derechos Fundamentales de su patrocinado, como son el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, todos de rango Constitucional, es por lo que solicita de esta Alzada, de acuerdo a lo pautado en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la nulidad absoluta de la Solicitud de Captura y Aprehensión formulada por el Ministerio Público en este caso, y por consiguiente la nulidad de todo lo actuado subsecuentemente, en especial el Decreto de Detención Judicial Preventiva de Libertad dictada en virtud de la petición Fiscal antes referida por la Jueza Suplente del Tribunal Vigésimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, y en consecuencia se ordene la libertad de su defendido J.A.A.A., y acuerde lo que considere procedente a objeto de que sea subsanada la situación jurídica infringida e impuesto de la denuncia por el acto formal de imputación, para que de esta manera se reinicie el proceso en forma legal y pertinente.

Como segunda denuncia la parte recurrente, solicita de esta Alzada la declaratoria de nulidad absoluta de la Acusación Fiscal por no haber practicado dicho representante Fiscal las diligencias que la anterior Defensa solicitara a favor del condenado en escrito de fecha 09/03/04, con base a lo preceptuado en el artículo 125 en relación con el artículo 305 ambos del Código Adjetivo Penal vigente, específicamente recabar y traer a los autos la denuncia de fecha 21/03/01, formulada por la hermana de la denunciante, ciudadana K.d.C.S. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sobre la desaparición de la Denunciante que origina este juicio en contra del penado, ciudadana J.A.S.D.A., tampoco trajo a los autos la denuncia que en iguales términos formuló el ciudadano J.A.A.A.. Igualmente, dice la Defensa, que el Ministerio Público no trajo a los autos la certificación de antecedentes penales de la nueva pareja de la Denunciante por la cual abandonó a sus hijos, ciudadano J.A.P., quien registra prontuario penal por el delito de Violación de Menores, los cuales cursan en actas pero consignados por la primera defensa que asistió al ciudadano J.A.A.A.. Sigue señalando la Defensa que tampoco se dejó constancia de las resultas de la citación de la ciudadana Tenias R.M., cuyo testimonio fuera propuesto también por la Defensa para la fecha, y que no sólo no las practicó, si no que ni siquiera dio oportuna respuesta de su negativa actuación.

Puntualiza la apelante que el vicio que señaló en primer término sobre la no imputación formal a su defendido, ya constituye causal de nulidad de dicha Acusación Fiscal, y que así lo asentó el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 631 de la Sala Constitucional de fecha 13/04/07, en el Expediente N° 07-0223 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Mechan, solicitando la Defensa a esta Alzada se decrete la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal de conformidad a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse interpuesto la misma violentando Derechos y Garantías Constitucionales del que resultó hoy penado y pide en consecuencia la libertad de su patrocinado o en su defecto la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad provisional bajo Fianza, de la que gozaba para ese momento procesal y que le fuera concedida de acuerdo al artículo 256 del Texto Adjetivo Penal, siendo esta la situación jurídica que mantenía su defendido para esa fase procesal.

En la tercera y última denuncia, la parte apelante solicita la declaratoria por parte de esta Alzada de la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, sosteniendo que no cursa en autos constancia de que se haya notificado a la víctima de la fijación de la oportunidad para celebrar dicho acto procesal, cercenándole su derecho de adherirse a la Acusación del Fiscal del Ministerio Público o la posibilidad de presentar una Acusación particular propia según lo consagrado en el artículo 120 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando esta denuncia en que la violación de ese Derecho de la víctima podía redundar en detrimento de su patrocinado. Igualmente en este punto pide la parte recurrente la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar de acuerdo a lo pautado en los artículos 190, 191 y 195 del Texto Adjetivo Penal, y que se le restituya la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la que gozaba su representado en esa fase del proceso a la que se retrotraería.

Por otro lado cursa en autos, (folios 192 al 205 de la pieza 3) la debida contestación al Recurso de Apelación por parte del Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, actuante en este proceso, en donde solicita en primer lugar que en relación a la declaratoria de Nulidad Absoluta que contiene el Capitulo Primero del escrito recursivo incoado por la Defensa, sea declarada su inadmisibilidad por extemporaneidad, para cuya afirmación dice se debe tomar en consideración que cada una de las fases del proceso precluyeron, e igualmente las oportunidades para ejercer los recursos en contra de las decisiones judiciales que se hayan producido, que existe prohibición constitucional en el contenido del artículo 26 de la República Bolivariana de Venezuela “…en la que el Estado garantiza (sic) una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”; y que en el presente caso, “…palmariamente se puede evidenciar que (sic) proceso seguido al hoy condenado, fue llevado con estricto apego a las normas constitucionales y legales que rigen el sistema de administración de justicia venezolano, respetando todos y cada uno de los derechos del ciudadano J.A.A. ACEVEDO…” Asimismo manifiesta que el hoy penado contó durante todo el proceso con una defensa técnica a quien se impuso de sus derechos y se le garantizaron “… el estricto cumplimiento de nuestra Carta Magna, leyes y los tratados (sic), Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, en presencia y con el apoyo del Ministerio Público…”

Sostiene el Ministerio Público en su escrito de contestación al Recurso de Apelación en estudio, que dicho Ministerio sí imputó al ciudadano J.A.A.A., y que cuando fue presentado en la Audiencia ante el Juez de Control, obtuvo la condición de imputado. Por lo que solicita de esta Alzada se declare Inadmisible la petición de la Defensa por considerar que está presentado de manera extemporánea y ajena a la realidad la que además no se introdujo dentro de alguna de las causales permitidas para ejercer el Recurso de Apelación de Sentencia, afirmando que ello violenta el principio de impugnabilidad objetiva y que la petición de la Defensa no guarda relación con la sentencia producto del Juicio Oral y Privado.

En cuanto al segundo aspecto de la solicitud de nulidad de la defensa referido a la petición de nulidad del escrito de acusación fiscal, invocando que no le fueron practicadas las diligencias que solicitó en el curso de la fase preparatoria del proceso, señala el Fiscal del Ministerio Público que tal solicitud no se corresponde con las causales que permiten ejercer el Recurso de Apelación de Sentencia, expresando “…resultando extemporáneo en demasía tal petición, habida cuenta que la audiencia preliminar el Juez de Control, revisó el escrito acusatorio y dictaminó que el mismo se encontraba ajustado a derecho y en tal virtud admitió la acusación fiscal y ordenó el pase a juicio”. Concluyendo en este punto el Ministerio Público “…que resolver sobre tal petición sería decidir sobre lo ya decidido, lo cual no le está permitido a los Jueces”

Alega el Ministerio Público en relación a la última petición de nulidad que formula la Defensa, que considera que esta petición es ajena al Recurso por no tener asidero con norma jurídica alguna ni con la sentencia definitiva supuestamente recurrida con estos argumentos. Sostiene también que la recurrente alega derechos de la víctima los cuales no ejerció en el curso del proceso dando a entender que no los ejerció por culpa del Ministerio Público, concluye este punto manifestando el Fiscal que “…no entiende esta Representación, cómo la defensa del acusado hoy condenado, se subroga atribuciones que no le corresponden y que coliden una vez más con el ejercicio profesional de buena fe, pues no es posible ser abogado del acusado y de la víctima a la vez en un mismo proceso.” Argumentando el Ministerio Público “…que la Defensa no tiene cualidad para elucubrar sobre lo que hizo, pudo hacer, o haría la víctima en un supuesto caso.” Solicitando a esta Alzada se declare su inadmisibilidad por vulnerar igualmente el principio de impugnabilidad objetiva,

En otro orden de ideas, el Ministerio Público solicita de este Tribunal Colegiado se pronuncie sobre el comportamiento de la Defensa Privada representada por los Profesionales del Derecho M.E.O.S.; J.J.A.O. y M.E.M.O., por considerar que la Defensa: “…realiza manifestaciones irrespetuosas genéricas, ajenas al recurso descalificando a la Defensa anterior y al Ministerio Público en líneas generales, lo cual denota un ejercicio profesional no cónsono con la buena fe y el respeto que debe privar en los abogados como partes dentro del p.p..”

Por otra parte el Representante de la Vindicta Pública Dr. Tutankamen H.R., expresa que aún cuando “…considera que las peticiones de nulidad contenidas en el escrito recursivo presentado por la defensa del hoy condenado no se corresponden con fundamentos propios de un recurso de apelación de sentencia definitiva, sin embargo y a todo evento se pasará de seguidas a contestar tales requerimientos, como si de un recurso se tratare a los fines legales consiguientes.” Por lo que de seguidas pasa a considerar sobre la falta de motivación de la sentencia que señala la defensa y fundamenta en el artículo 452 numeral 2 del texto adjetivo penal.

Invoca en su apoyo el Ministerio Público respecto del acto de imputación, como actuación propia del Ministerio que representa, la transcripción de una jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, mediante Sentencia N° 568 de fecha 18/12/06. De cuya transcripción resalta lo que asienta la mencionada sentencia en relación a lo no censurable de la aprehensión del investigado cuando se establezcan motivos de urgencia y necesidad durante la fase de investigación. Aseverando que, partiendo como dice esa jurisprudencia invocada y transcrita que la condición de imputado no sólo se adquiere con el acto de imputación, sino además se contrae derechos y obligaciones como imputado cuando se han efectuado actos del procedimiento que claramente identifican a la persona con tal condición. Finalizando este punto afirmando que “…se evidenció en la fase preparatoria y ratificado de manera incuestionable en la sentencia condenatoria que hoy ataca la Defensa, que de manera inequívoca, con cimientos sólidos, y fundamentos probatorios científicos, técnicos, criminalísticos y pruebas de testigos, que efectivamente los dos niños de corta edad eran abusados sexualmente por su padre, actualmente condenado, lo que denota la necesidad de la medida de aprehensión, y más aún, siendo su padre conoce (sic) los hábitos, costumbres, lugares que frecuentan las víctimas, familiares, amigos, y hasta religiosos, lo que demuestra la urgencia la mencionada medida…” , por lo cual al considerar que para el momento de solicitar la orden de captura y aprehensión en contra del hoy condenado, se acreditaban el periculum in mora y fomus bonis iures, por lo que en su opinión no existe violación constitucional o de derecho alguno que haga procedente la nulidad solicitada, pidiendo se declare sin lugar la petición de la defensa en este sentido.

El Ministerio Público, en relación a la segunda denuncia del recurrente, asentó que en efecto en fecha 09/03/04, fue consignado en la sede de la Fiscalía que representa un escrito de la Defensa de J.A.A. a través del cual se propusieron varias diligencias de investigación a realizar y señala que al folio 189 del expediente consta el Oficio N° 01-F-107-676-04, de fecha 12/03/04, que remitiera dicho Representante Fiscal a la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde entre varias diligencias le solicitó a ese Despacho Policial la práctica de las diligencias señaladas por la Defensa. Afirmando que cursan las diligencias realizadas por el Cuerpo Policial en relación a la solicitud formulada por la Defensa en aquella oportunidad y que igualmente consta de actas que no pudo hacerse efectiva la comparecencia de la ciudadana R.M.T.. Concluye afirmando la Representación Fiscal, que no habiendo omisión o negativa por parte del Ministerio Público a la realización de las diligencias solicitadas por la Defensa que presuma violación de las disposición contenida en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal “…puede afirmar esta Representación Fiscal de manera firme, que tales argumentos expuestos en esta denuncia son inciertos y absolutamente divorciados de la realidad…” lo cual se evidencia, según dice, de la somera lectura de las actas y en especial de los folios que cita solicitando se declare sin lugar la solicitud de nulidad por parte de la defensa relativa a este punto, añadiendo: “…por cuanto sí se dio oportuna respuesta…”

En relación al tercer vicio denunciado por la Defensa respecto a la violación de los derechos de la víctima, el Fiscal del Ministerio Público ratifica en idénticos términos lo que ya fue señalado ut supra en el escrito y peticiona se declare Inadmisible la solicitud de nulidad “…por ilegitimidad de la defensa para representar a la víctima…”considerando la Representación Fiscal que no es posible ser Abogado del Acusado y de la víctima a la vez en un mismo proceso.

Así también alega el Ministerio Público en cuanto al primer vicio anotado por la Defensa, o sea la falta de motivación en la sentencia dictada por el A quo el 16/10/07, que fundamenta en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que “…este es el primer verdadero motivo que permite recurrir en apelación de sentencia y que la defensa encuadró en alguna de las causales legales.”

Más sostiene, la Representación Fiscal, en relación al alegato de falta de legalidad esgrimido por la Defensa respecto a los testimonios rendidos por la ciudadanas S.M.V., Magdimar León y A.G.P.d.A. todas adscritas a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), “…quienes suscribieron un informe sobre las evaluaciones realizadas a los niños (identidad omitida), en tanto el juzgado de Control debió valorar las declaraciones de las (sic) prenombrados (sic) ciudadanas (sic), señalando que se trataban de PERITOS, los cuales necesariamente tenían que estar juramentadas, y no de TESTIGOS, tales como fueron considerados.”

Es así como ese Despacho Fiscal considera ajustado a Derecho las consideraciones esgrimidas por el Juzgado de Control, que admitió como testigos, a las mencionadas ciudadanas, “…en razón de que el informe suscrito por las mismas no comporta como tal una experticia si no más bien un testimonio de lo apreciado en las víctimas en base a su (sic) conocimientos sobre el hecho, auxiliados en nociones científicas y/o técnicas especiales.” Y concluye el Ministerio Público este disentimiento respecto al argumento de la Defensa, aseverando que los testimonios de las ciudadanas S.M.V., Magdimar León y A.G.P.d.A. “…son validos y lícitos en plenitud, ya que éstas son consideradas TESTIGOS CALIFICADOS, quienes a pesar de no actuar directamente en el caso concreto, en calidad expertos (sic), si bien exponen principalmente conceptos personales, sustentados en deducciones sobre lo percibido, que son el resultado de sus especiales conocimientos sobre una materia determinada.” Agregando que estima pertinente traer a colación el denominado Principio de L.P., sobre el cual sostiene que dicho Principio “…es el que otorga a las partes del proceso la independencia de aportar todos los elementos que constituyan pruebas útiles, pertinentes y necesarias, que contribuyan a establecer la verdad por las vías jurídicas”. Y que tal principio “…es admitido por el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 198”. Con estos argumentos asienta el Fiscal del Ministerio Público que las pruebas, a las que se refiere la Defensa fueron promovidas oportunamente, debidamente admitidas por el Juez de Control en la celebración de la Audiencia Preliminar, fueron sometidas al contradictorio del Juicio Oral y Privado y en tal sentido tienen pleno valor probatorio, tanto el informe por ellas suscritos como el testimonio por ellas rendido, ya que cumplen con los requisitos para ser consideradas pruebas lícitas y válidas tal y como lo estimó el Juez de la recurrida según la sana critica a la que se refiere el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, peticionando se declare sin lugar este primer motivo del Recurso de Apelación.

El Representante de la Vindicta Pública, señala en relación al segundo motivo invocado por la Defensa referido a la violación de la Ley por Inobservancia fundamentada en el numeral 4 del artículo 452 del Texto Adjetivo Penal, que la formulación de este motivo “…carece de un elemento fundamental, y es la precisión de cual Ley se violó…”, argumentando que “…cuando se argumenta que se violó una ley debe indicarse de manera inexorable, cuál es la ley que supuestamente violó el Juzgador al dictar su fallo, lo cual no hizo el recurrente, para así poder advertir la Alzada la contradicción legal que hace procedente este motivo de apelación.” Pero en definitiva concreta el Ministerio Público que como tal violación por silencio de prueba que ha efectuado la defensa, está referido sólo al testimonio de la ciudadana C.S.C., y al respecto observa que “…tal como se evidencia del acta del debate, esta persona no estuvo presente en los hechos, no atestiguó a favor ni en contra, y en tal sentido su testimonio no aportó nada al juicio por lo que es irrelevante su mención en el cuerpo del fallo definitivo.” Y con base a tales argumentos pide se declare sin lugar el presente motivo.

Ahora bien, revisadas como han sido minuciosamente todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, así como también del exhaustivo análisis del Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Privada del penado J.A.A.A., y del escrito de contestación a dicho Recurso por parte del Dr. Tutankamen H.R., Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones observa:

Que si bien la Defensa ejerce Recurso de Apelación por dos motivos que determina y subsume en los supuesto previstos en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 16/10/07, mediante la cual condena a su representado ciudadano J.A.A.A., sin embargo, en primer término denuncia vicios procesales precisos afirmando que los mismos afectan Derechos Fundamentales de su patrocinado de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, de los cuales dice haber tenido conocimiento en esta etapa procesal en la que entró a dicho proceso como Defensa Privada, solicitando de esta Superior Instancia la Declaratoria de Nulidad Absoluta y consecuentemente decretados sus efectos. Por su parte el Fiscal del Ministerio Público actuante en el presente proceso, en su escrito de contestación al Recurso ejercido, solicita de esta Alzada que declare la Inadmisibilidad de la solicitud formulada por la Defensa por ser extemporánea, considerando, como se dejó asentado precedentemente, que los lapsos para impugnar los actos procesales señalados precluyeron y también las oportunidades para ejercer los recursos en contra de la decisiones judiciales que se hayan producido. Exponiendo cada una de las partes los argumentos sobre los cuales cada uno sostiene sus respectivas peticiones.

De manera tal, que resulta para esta Alzada obligado en estricto Derecho, por ser materia de eminente orden público, revisar primigeniamente las causas de nulidad absoluta denunciadas por la Defensa. En este sentido, pasamos al estudio de la Primera Denuncia formulada, con un análisis pormenorizado tanto de lo expuesto por la Defensa, como los argumentos en contrario efectuados por el Ministerio Público, y por supuesto de la consiguiente constatación por parte de esta Sala de lo actuado durante el proceso, para así arribar en una decisión equitativa y justa que debe caracterizar a todo Órgano Jurisdiccional.

Primera Denuncia: No haberse realizado el Acto formal de Imputación, previo al decreto de Detención Judicial Preventiva de Libertad .

Constata de actas esta Alzada, que realmente de las tres piezas que conforman la causa N° S5-07-2215 (Nomenclatura de esta Sala) no surge actuación alguna de parte del Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, tendente a la citación y comparecencia del hoy penado J.A.A.A. a la sede del Despacho Fiscal luego de recibir la Denuncia de la ciudadana J.A.S. en fecha 05/11/02, y haber ordenado en esa misma fecha el consiguiente inicio de la investigación penal en su contra, y hasta el momento en que dicho Fiscal solicita al Juez Vigésimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante escrito de fecha 17/07/03, ORDEN DE APREHENSIÓN Y CAPTURA en contra del nombrado ciudadano, equivale decir, que dentro del lapso transcurrido de SIETE (07) MESES y DOCE (12) DÍAS, entre la recepción de la Denuncia y la Solicitud de Aprehensión y Captura, el Fiscal del Ministerio Público no realizó ninguna diligencia para lograr la comparecencia del investigado J.A.A.A. a su Despacho e imponerlo de la investigación que se seguía en su contra, vale decir, no realizó la imputación del investigado con antelación a la referida solicitud (folios 1 al 12 y 13 de la primera pieza).

Igualmente surge de actas, que correspondió el conocimiento de dicha solicitud de aprehensión y captura por parte del Ministerio Público, por distribución de fecha 23/07/03, al Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, (folio 39 de la primera pieza).

Observa esta Alzada que cursa al folio 40 de la primera pieza de la causa bajo estudio, Auto mediante el cual el Juez titular del Tribunal Vigésimo Sexto de Control, Dr. C.R., en esa misma fecha 23/07/03, le da entrada a la solicitud bajo el número 2315-03; y mediante auto que cursa al folio siguiente (41) con fecha 25/07/03, asienta que por cuanto de la revisión exhaustiva que realizara a las actuaciones fiscales recibidas “…no se evidencia que el referido Despacho Fiscal haya realizado diligencias pertinentes para lograr la comparecencia del citado imputado, a objeto que el mismo pueda impugnar los hechos o acto imputatorios, se acuerda en consecuencia devolver…”, y así mediante oficio N° 967-03 de igual fecha, realiza el envío de las actuaciones al Despacho Fiscal. (Folio 42, pieza 1).

Asimismo constata este Tribunal Colegiado, que a los folios 43 al 46, de la pieza 1, corre inserto escrito mediante el cual el Fiscal del Ministerio Público actuante, regresa en fecha 04-08-03 al mencionado Tribunal de Control, las actuaciones en cuestión, insistiendo y ratificando la solicitud de orden de aprehensión y captura del hoy penado J.A.A.A..

Evidencian igualmente estos Decisores, que a los folios 47 al 52 de la primera pieza del expediente, cursa Decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo para esa fecha de la Jueza A.R., mediante la cual en fecha 15/09/03, DECLARA CON LUGAR, la solicitud interpuesta por los Doctores Tutankamen H.R. y J.G.P.R., Representantes del Ministerio Público actuante y en consecuencia Decreta la Detención Judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano J.A.A.A., librando las comunicaciones necesarias para lograr su cumplimiento tal como consta en los folios 53 al 56 de la pieza 1.

Así entonces tenemos, que una vez capturado el hoy penado J.A.A.A., deriva a los folios 52 al 62 de la misma pieza 1, el acta de la Audiencia Oral celebrada el día 21/10/03, fecha en la que por primera vez este ciudadano es impuesto de los hechos de los cuales deriva esa detención en su contra. Circunstancia ésta que por demás reconoce el Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación al escrito recursorio de la Defensa, cuando dice “Pues bien el Ministerio Público si imputó al ciudadano JHONY (sic) A.A.A., cuando fue presentado en la Audiencia ante el Juez de Control, obtuvo la condición de imputado…” (folio 194 de la tercera pieza).

Consta al folio 64 de la pieza 1, Acta Policial que registra la captura del penado J.A.A.A. suscrita por el Agente Á.S., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 20/10/03, en la que asienta haber recibido “…una llamada telefónica en la Oficina de Investigaciones de este Despacho Policial, de parte de una persona que no quiso identificarse por temor a represalias, informando que en las Oficinas de Identificación y Extranjería (DIEX), con sede en la Plaza M.E.S., específicamente en el piso 2, Oficina de recuento se encuentra laborando el ciudadano J.A.A. quien presuntamente está requerido por los Tribunales de Justicia…” Es así como se trasladó una comisión policial al lugar indicado y efectuó la captura del nombrado ciudadano.

Por otra parte, emerge del acta de Debate del Juicio Oral seguido en contra del señalado ciudadano de fecha 03/07/07, (folios 02 al 11 de la pieza 3) en la extensa exposición que hace insistiendo en su inocencia respecto a los hechos por los cuales se le ha juzgado, cuando afirma el penado J.A.A.A., que: “…Yo viví catorce años de matrimonio con esa señora, tuvimos tres niños, (…omissis..) ella se fue con el carro y no me avisó, tuvieron el accidente y se mató mi hija (…omissis…) llegaba tomada…ella se va con el señor PADRINO, este señor tiene una cantidad de antecedentes, uno de ellos por violación a sus hijos; …puse la denuncia por persona desaparecida (…omissis…) la señora nunca apareció…mis hijos estuvieron casi dos años conmigo, solicité la Guarda y Custodia de mis hijos y me la dieron. (…omissis…) la señora CARLINA dice que la hija la utilizó para llevarse a los niños (…omissis…) jamás hice lo que esta diciendo la Fiscal, nunca la Fiscalía me llamó, ni me preguntó por la Guarda y Custodia…” Asimismo evidencia esta Sala a los folios 92 a 93 de la pieza, 3 la continuación del Debate del Juicio Oral de fecha 02/08/07, en donde afirma el penado antes identificado lo siguiente: llegó el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a buscarme a mi trabajo yo no sabía porque (sic) me buscaban…”

Es así como de autos queda evidenciado que el Ministerio Público, solicitó una Orden de Captura y Aprehensión en contra del penado de marras teniendo como apoyo para tal solicitud, la denuncia que en ese Despacho formulara la esposa de éste ciudadana J.A.S.d.A. quien lo señalaba como responsable de los hechos por ella expuestos, de cuyos hechos ella tuvo conocimiento a través de que supuestamente, le contara su señora madre C.S.C., tal como se desprende al folio 13 de la pieza 1 del expediente en estudio, sin realizar en ningún momento la debida citación al denunciado de autos. Por lo que no habiendo sido imputado el ciudadano J.A.A.A. con el Acto Formal de Imputación previsto en la Ley, este ciudadano no pudo solicitar ante la Fiscalía ninguna diligencia, ni presentar argumento en contrario para desvirtuar la denuncia formulada por su esposa, siendo que en el curso del proceso él sostiene que lo dicho por ella (su esposa) es falso y que él es inocente de todos los hechos denunciados y que son producto de una venganza contra su persona que quien tiene antecedentes es el Señor Padrino, con quien se fue su esposa abandonándolo a él y a sus dos hijos, declaración que consta en el Acta Oral de fecha 02/08/07 antes señalada.

Oportuno considera este Tribunal Colegiado resaltar, que la ejecución de la Medida de Orden de Aprehensión y Captura impuesta al ciudadano J.A.A.A., como tal no puede hablarse de captura, pues emerge claramente que fue apresado en su lugar de trabajo, donde este se encontraba y allí se hicieron presentes los funcionarios policiales, evidenciándose de actas en la pieza 1 al folio 2, la dirección exacta de su Domicilio: “…nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 18-11-1.958, hijo de J.V.A. y T.A.d.A., de 45 años de edad, de estado civil casado, titular de la cédula de identidad N° 04.975.713, de profesión T.S.U. en Administración, domiciliado en la avenida Páez, Residencias Alto Alegre, torre A, piso 16, apartamento N° 161, El Paraíso, Caracas…”, es decir la Representación Fiscal sabía la dirección exacta del hoy penado pues así consta en el Expediente y fue confirmado por el Dr. Tutankamen H.R., a preguntas formuladas por quienes aquí deciden, en la Audiencia Oral llevada a cabo en esta Sala en fecha 29/11/07. El término captura, es propio utilizarlo en los casos en que el sujeto transite a espaldas de la justicia por un lugar o paradero cualquiera, distinto de su casa de habitación o trabajo que haga suponer su ánimo de evasión o que se le haya citado debidamente y no se presente al órgano fiscal, vale decir, que sea contumaz, que no obedezca a la citación Fiscal, no siendo este el caso. Es adecuado dejar sentado este criterio por parte de esta Alzada, para significar que ciertamente el Ministerio Público no desconocía el lugar de habitación y trabajo del mencionado ciudadano Anzola Acevedo, por lo que a criterio de este Tribunal Colegiado surge imposible suponer que la denunciante, esposa del denunciado, ignorara su lugar de trabajo y específicamente su lugar de habitación donde convivió con él por muchos años, tal como se desprende de la misma declaración de la denunciante en actas, lugar donde la madre de ésta, ciudadana C.S.C. fue a buscar a los hijos de ambos, permitiendo de buena fe el penado que la abuela saliera con los niños, siendo que los retuvo para entregárselos a su hija, constando en autos (folios 68 al 86 de la primera pieza) la Guarda y Custodia que le fuese acordada al penado de autos por Tribunales competentes en la materia así como también del folio 88 al 96 y su vuelto de la primera pieza la solicitud de este ciudadano ante el Tribunal de menores solicitando la restitución de la Guarda y Custodia de sus hijos cuando su suegra se llevó a los niños.

En la Audiencia Oral, celebrada en fecha 29 de Noviembre del presente año en curso, ante la sede de esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones, a preguntas formuladas por quienes suscribimos la presente decisión, específicamente al preguntársele el Fiscal del Ministerio Público, los motivos o razones por los cuales no citó a la sede de la Fiscalía que representa al Ciudadano J.A.A., para imputarlo formalmente, éste manifestó que lo hizo por razones de extrema “necesidad y urgencia”, a los fines de impedir de manera efectiva, la continuidad del hecho punible, en contra de los menores, hijos del señalado ciudadano, sin embargo, observamos estos Juzgadores, que dicha respuesta resultó contradictoria, toda vez que se desprendieron de consecutivas preguntas respondidas de manera oral por el Dr. Tutankamen H.R., que al momento de la solicitud de la privativa de libertad, ya sus hijos no habitaban con éste, por lo que cabría preguntarse, si los hijos menores ya no habitaban con el Ciudadano J.A.A., y el titular de la acción penal conocía tanto su domicilio residencial como laboral, entonces, ¿por qué no cumplió con su deber de citar a la sede de su despacho, al sospechoso de autos para ese entonces, e imputarlo debidamente, garantizándole sus derechos Constitucionales y Legales? ¿Por qué la necesidad y urgencia?

Asimismo llama poderosamente la atención a estos decisores el hecho, constatado en actas, de que a pesar de haber el Juez de Instancia, Dr. C.R., advertido al Fiscal del Ministerio Público para que citara al sospechoso para ese entonces e imponerlo de la denuncia en su contra, ello nunca sucedió, por el contrario el titular de la acción penal sólo esperó diez días continuos para solicitar nuevamente, ante el mismo Juzgado Vigésimo Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, la misma solicitud, sólo que esta vez se encontraba a cargo de una Jueza Suplente distinta a la del Juez Provisorio para ese entonces Dr. C.R.. Dicha suplente acordó la solicitud de captura por cuanto el Representante de la Vindicta Pública nuevamente esgrimió la “necesidad y urgencia”, sin justificar el por qué de esa urgencia y el por qué de la necesidad apremiante si ya el sospechoso para esa época no convivía con sus hijos. En consecuencia considera esta Alzada que en este proceso jamás se dieron lo supuestos de tales argumentos para solicitar la tanta veces nombrada orden de aprehensión y captura contra el hoy penado de autos.

El acto formal de imputación es uno de los aspectos diferenciales de gran trascendencia entre el Sistema Inquistorio abolido y el actual Sistema Acusatorio, instaurado este último precisamente para erradicar la criticada investigación en sumario de otrora, o lo que es lo mismo, sin conocimiento del investigado de una averiguación penal que se instruía con un total desconocimiento para dicho investigado. Y este sistema se asume, buscando entre otros beneficios una mayor equidad y la verdadera justicia, con una mejor adecuación a las normas de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas de igualdad, respeto a la presunción de inocencia y al debido proceso, con el propósito de lograr y proyectar a la ciudadanía una real tutela judicial efectiva por parte del Estado.

Igualmente surge de las actas que conforman la presente causa, que al no ser informado el ciudadano J.A.A.A., oportunamente cuando fue ordenada la Investigación Penal, quedó en indefensión, en desventaja, en otras palabras en situación negativa desproporcional del ciudadano común objeto de la investigación, frente a todo el aparataje de los Órganos Punitivos del Estado (Ius Puniendi), pudiendo producir en efecto injusticias e incumplimiento de normas procedimentales existentes que deben ser obedecidas por todo operador de justicia y principalmente por el titular de la acción penal para evitar la violación de Derechos y Garantías Fundamentales del investigado, impidiéndole ofrecer su versión de los hechos y demostrar lo que a bien tenga a su favor, en este caso en relación a la denuncia formulada ante el Despacho Fiscal.

A la luz de las consideraciones que anteceden, esta Sala enfatiza que el Acto Formal de Imputación, por los derechos esenciales que de su cumplimiento se preservan, no puede en forma alguna considerarse un mero formalismo, sino que por el contrario constituye una forma procesal de ineludible cumplimiento, habida cuenta que los vicios procesales que vulneren derechos y garantías constitucionales no son convalidables por ningún acto u omisión de las partes dentro de un proceso, igualmente son denunciables o detectables en cualquier estado y grado de la causa por ser de eminente orden público, más aún en este caso en donde se involucran a menores de edad, debiendo ser la actuación investigativa del titular de la acción penal sumamente meticulosa a los fines de proteger el interés superior del niño.

Siendo pertinente por parte de estos Juzgadores, advertir a los distintos operadores de justicia que deben ser celosos y vigilantes en los procesos judiciales en que intervengan relacionados con la materia regulada en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, en los cuales debe imperar como norte la protección del interés superior del menor, habida cuenta que el espíritu, propósito y razón del Legislador al promulgar dicha Ley Especial, fue la Protección de ese interés; por lo que deben estar alertas para impedir en lo posible, que los adultos aspiren resolver sus intereses personales tomando como fundamento las disposiciones de dicho instrumentos legal, toda vez que ello desvirtuaría la esencia de las disposiciones promulgadas a favor de los derechos que asisten a los niños y adolescentes.

Así las cosas, importante es señalar que el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal puntualiza que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos Internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

El derecho a la defensa infringido no sólo está consagrado, como se acotó anteriormente en nuestra Carta Magna, sino entre otros instrumentos Internacionales en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidad de 1.948 y el artículo 9 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del Hombre de 1.966.

Aunado a ello, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, son consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el texto adjetivo penal establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Pena, la Constitución de la República, las Leyes, los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República.

De manera tal, que del análisis realizado a todas y cada una de las actas procesales, previo el estudio de las denuncia incoadas por la Defensa y luego de realizada la Audiencia Oral pautada en el artículo 456 del Texto Adjetivo Penal, este Tribunal Colegiado estima que el vicio procesal referido a la no realización por parte del Ministerio Público encargado de la Investigación del Acto Formal de Imputación mediante el cual se le notificara debidamente al ciudadano J.A.A.A., su condición de imputado, y se le indicara igualmente su derecho de encontrarse acompañado de un Defensor el que previamente debía prestar juramento ante un Juez de Control, al momento de ordenarse la investigación en su contra, y antes de que se dictara en su contra medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, surge plenamente demostrado, la violación flagrante en el presente p.d.D.F., como es el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, el derecho a ser oído y conocer oportunamente los hechos punibles que se le atribuyen lo que le hubiera permitido en tal condición tener acceso al expediente y realizar todo lo pertinente al sagrado derecho de la defensa.

Sobre el vicio en análisis, es pertinente transcribir el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 124. Imputado. Se denomina imputado a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código…”.

De lo cual debe colegirse que si no hay varios actos de procedimiento señalados en dicha norma sino un acto de procedimiento, hay que inferir que se trata del acto de procedimiento de imputación Fiscal.

Igualmente es menester transcribir la primera parte del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 130. Oportunidades. El imputado declarará durante la investigación ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

(…omissis…)

AL respecto, transcribimos lo señalado por el Tratadista BINDER, citado por la Dra. M.V.G. en su Libro “Derecho Procesal Penal Venezolano”, Universidad Católica A.B., Caracas 2007, Página 88:

“…no es posible confundir al “imputado” con el “autor del delito” pues el ser imputado “es una situación procesal de una persona, situación que le otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser el autor de un cierto delito…”

La misma autora, Doctora M.V.c. también en su obra una Decisión de fecha 19/07/1989, del Tribunal Constitucional Español que asentó:

El órgano instructor no debe retrasar el otorgamiento de tal condición a alguno de quien fundadamente sospeche, ni podrá prevalerse de un consciente retraso para interrogarlo en calidad de testigo, quien a diferencia del imputado está obligado a comparecer y a decir verdad, en tanto que el imputado le asiste su derecho a no declarar contra sí mismo. El instructor deberá evitar que alguien a su entender sospechoso declare en situación desventajosa…

(Ramos M.F. (99) El P.P. (Quinta Lectura Constitucional). J.M. Bosch Editor, Barcelona, España, p.43.

De igual manera, esta Corte Quinta de Apelaciones invoca Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación de Penal, Sentencia N° 477, de fecha 16/11/06, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, que expresa:

“..De la transcripción anterior se constata que el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a pesar de reconocer que la ciudadana R.V.A.C., tal como lo había señalado el Ministerio Público, no tenía la condición de imputada, declaró sin lugar la solicitud de nulidad propuesta por la defensa y sustituyó la medida privativa preventiva de libertad decretada contra la nombrada ciudadana por la medida de arresto domiciliario. El referido Juzgado de Control, el cual está llamado a hacer respetar las garantías constitucionales y procesales, debió declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado y reponer la causa a la fase de investigación para que la ciudadana R.V.A.C., pudiese nombrar a sus abogados defensores, fuese impuesta formalmente de los cargos por los cuales se le investigaba, tuviese acceso a las pruebas y pudiese disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa en esta importante fase del proceso, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ningún órgano del Estado, bajo ningún pretexto, puede coartar las garantías fundamentales que aseguran la correcta administración de justicia y las cuales constituyen el debido proceso, recogido en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo estos derechos individuales los que deben garantizarse en las diferentes etapas del proceso. Así lo estableció la Sala Constitucional de este M.T. al señalar:

…todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales…

. (Sentencia N° 1303 del 20-06-2005, ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López).

En igual sentido, esta Sala de Casación Penal ha expresado:

…al Juez de Control le corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el ordenamiento jurídico, mientras se inicia el procedimiento de investigación de la verdad y la recolección de los elementos que permitan fundar tanto la acusación como la defensa del imputado, ello de conformidad con lo establecido en el Libro Segundo Título I, Fase Preparatoria…

(Sentencia N° 152 del 3-05-2005, ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León).

Así tenemos, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, la decisión de fecha 07/12/06, Sentencia N° 542, con Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B., que deja sentado:

“En relación al acto de imputación el cual hace referencia los artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha establecido que es: “…un acto particular por medio del cual los Fiscales del Ministerio Público comisionados para el caso específico, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del p.p.…”. (Sentencia Nº 479 de 16 de noviembre de 2006).

Asimismo ha señalado que el acto de imputación formal o acto imputatorio: “…no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…”.(Sentencia Nº 348 del 25-07-06).”

Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 568, de fecha 18/12/06, con Ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., señala:

…Como se indicó anteriormente, se violaron disposiciones constitucionales y legales, con respecto a los ciudadanos P.J.M.B. e I.B.C., porque el acto de imputación formal al cual estaba obligado el Ministerio Público en el momento de atribuirle a los mencionados ciudadanos el supuesto delito de Transporte Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas no se llevó a cabo.

El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del p.p. acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. (Negrillas de esta Corte)

En el presente caso, se observa que si bien es cierto que los ciudadanos P.J.M.B. e I.B.C. fueron aprehendidos y, puestos a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización del referido acto, no constituye un acto de imputación formal, pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la aprehensión preventiva y no la imposición de las actuaciones y elementos que conforman la investigación.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (Negrillas de esta Corte)

La Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:

…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…

.

(Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R.).

(…omissis…)

…Aunado a lo expuesto, es oportuno referirse a la doctrina del Ministerio Público N° DRD-14-196-2004, que convalida las consideraciones anteriores cuando sostiene: “…La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta…”.

Con apoyo en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el respeto al derecho a la defensa y la correcta administración de justicia, en relación con los ciudadanos P.J.M.B. e I.B.C., ordena la reposición del proceso al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal…Octavo: Se ordena remitir copia certificada de la presente decisión al Fiscal General de la República…

De la misma manera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia N° 1188 de fecha 22/06/07, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó expresado:

En criterio de esta Juzgadora, tanto la celebración de la referida audiencia como los pronunciamientos jurisdiccionales que durante su celebración se produjeron, subvirtieron, groseramente, el debido proceso, porque, en primer lugar, el Juez Segundo de Control de L.c. para la celebración de la audiencia preliminar “de conformidad con el contenido del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal”; luego, afirmó que no conocía de imputación alguna y, posteriormente, determinó que era una audiencia para la escucha del imputado, a quien advirtió sobre los medios alternativos a la prosecución del p.p., en especial sobre la admisión de los hechos, y remató con la orden de envío de las actuaciones procesales a la Fiscalía Superior del Ministerio Público con el propósito de que se investigara si los hechos -de los cuales conoció, de viva voz de la supuesta víctima- eran típicos. Así las cosas, para esta Sala resulta incuestionable que tanto en la interlocutoria que fue impugnada mediante amparo como en la audiencia misma en la que dicha decisión fue pronunciada, se aprecia la existencia de errores graves que condujeron a una ilegítima lesión a los derechos fundamentales del ciudadano N.L.M.G., a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa, la cual no puede ser ignorada por esta juzgadora ni puede ser salvada por una vía que no sea la declaración de nulidad, con base en los antes citados artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como debió ser valorado –e, inexplicablemente, no lo fue- por la primera instancia en sede constitucional, de suerte que el mencionado tribunal debió, por razones de eminente orden público constitucional, pronunciar la nulidad absoluta de la decisión sub examine, con el consiguiente efecto de reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público cite nuevamente al mencionado ciudadano, previo cumplimiento con las formalidades legales esenciales, para que comparezca ante ese despacho, presente su declaración y oponga todas las defensas que considere necesarias o pertinentes que desvirtúen las denuncias que han sido presentadas, acto dentro del cual deberán ser subsanados los vicios que dieron lugar a la nulidad del fallo en cuestión, tal como ahora y, por este medio, lo declara la Sala. Así se decide. (Negrillas de esta Corte)

En consecuencia, esta Sala Constitucional, con base en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declara la nulidad absoluta del pronunciamiento que expidió, el 20 de diciembre de 2006, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, así como la de la “audiencia preliminar” que realizó el Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, el 17 de octubre de 2006, y el auto que contiene las providencias que en ella se pronunciaron; por consiguiente, ordena la reposición de la causa penal al estado de que el Ministerio Público cite nuevamente al ciudadano N.L.M.G. para que comparezca ante dicho despacho para que rinda declaración respecto de los hechos sobre los cuales ha versado la investigación fiscal que se ha referido en en (sic) este acto jurisdiccional. Así se declara.

Considera esta Sala que las actuaciones de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y del Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal ameritan la remisión de copia de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, para que determine si las mismas son generadoras de responsabilidad disciplinaria alguna. Así se decide.

Asimismo, la Sala estima oportuna la remisión de copia de este fallo a la Fiscalía General de la República, para la investigación de las actuaciones del Fiscal encargado de la presente causa penal, con el propósito de que se determine lo pertinente en relación con posibles responsabilidades disciplinarias. Así se decide.”

A mayor abundamiento en el estudio de la presente causa, esta Corte de Apelaciones requirió Mediante Oficio N° 756-07 de fecha 28/11/07 a la Oficina de Presentación de Imputados del Edificio Palacio de Justicia, información acerca de sí el ciudadano J.A.A.A. cumplió con las presentaciones impuestas en su oportunidad por el Juzgado de Vigésimo Sexto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, recibiéndose Oficio N° 747-07 emanado de esa Oficina, constatando esta Alzada que el penado de autos cumplió satisfactoriamente hasta el 30/07/07 con la Medida Cautelar impuesta por el Órgano Jurisdiccional mencionado referida al artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en fecha 02/08/07 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, ordenó su detención.

En otro orden de ideas, en relación a lo solicitado por el Ministerio Público, referente a las expresiones vertidas por la Defensa en su escrito recursivo, las cuales califica la Representación Fiscal como irrespetuosas y descalificantes, así también como las expresiones manifestadas por el Fiscal en su escrito de contestación observado por esta Sala, consideran estos Decisores que son expresiones bastantes frecuentes entre las partes producto de las diferencias que tienen dentro de un proceso, por lo que esta Alzada considera improcedente formular, a ninguna de las partes, advertencia alguna por sus respectivas expresiones.

Concluyendo esta Sala en virtud de todos los argumentos precedentemente expuestos y al constatarse la violación de Derechos Fundamentales en la presente causa, al no cumplir la representación Fiscal con el Acto Formal de Imputación con el ciudadano J.A.A.A., previo a la solicitud de captura y aprehensión que requiriera del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, violentándose flagrantemente los Derechos Constitucionales consagrados en el artículo 49 numerales 1, 2 y 3 de nuestra Carta Magna, los cuales conjugan el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso; así como que constituye incumplimiento a los derechos, previstos y sancionados en los artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a Derechos es DECLARAR CON LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, interpuesta por la Defensa Privada del ciudadano J.A.A.A.d. la solicitud de Captura y Aprehensión requerida por el Representante Fiscal en fecha 17/07/03 y acordada por el Juzgado Vigésimo Sexto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 15/09/03, y consecuencialmente queda anulado todo lo actuado con posterioridad a dicho acto, con excepción de la presente decisión, conforme a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón del pronunciamiento anterior SE REPONE la causa seguida al ciudadano J.A.A.A. al estado en que el Representante de la Vindicta Pública, con la celeridad que exige la ley y con fiel cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 49 numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, realice el Acto Formal de Imputación y continúe con la investigación a los fines de determinar de manera indubitable la veracidad de los hechos denunciados, así como la culpabilidad de su o sus autores, y a los fines de resguardar las resultas de dicha investigación considera esta Alzada procedente IMPONER al ciudadano J.A.A.A., titular de la cédula de identidad N° 4.975.713,la obligación de presentarse cada quince (15) días ante el Despacho Fiscal encargado de la investigación, como Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, así como también se le impone la prohibición expresa de acercarse a sus hijos menores (identidad omitida) según lo previsto en el texto adjetivo penal artículo 256 numeral 6 en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, por lo que en virtud de tales pronunciamientos considera esta Alzada inoficioso pronunciarse en cuanto a las demás denuncias de Nulidad invocadas por la Defensa, así como a los motivos del Recurso de Apelación que ejerce contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza L.F.U.G. de fecha 16/10/07. Y ASI SE DECLARA.

V

DECISIÓN

Por todas los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley emite los siguientes pronunciamientos: Primero: DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la Defensa Privada del ciudadano J.A.A.A.d. la solicitud de Captura y Aprehensión requerida por el Representante Fiscal en fecha 17/07/03 y acordada por el Juzgado Vigésimo Sexto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 15/09/03, y consecuencialmente queda anulado todo lo actuado con posterioridad a dicho acto, con excepción de la presente decisión, conforme a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: SE REPONE la causa seguida al ciudadano J.A.A.A. al estado en que el Representante de la Vindicta Pública, con la celeridad que exige la ley y con fiel cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 49 numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, realice el Acto Formal de Imputación y continúe con la investigación a los fines de determinar de manera indubitable la veracidad de los hechos denunciados, así como la culpabilidad de su o sus autores .Tercero: SE IMPONE al ciudadano J.A.A.A., titular de la cédula de identidad N° 4.975.713,la obligación de presentarse cada quince (15) días ante el Despacho Fiscal encargado de la investigación, como Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, así como también se le impone la prohibición expresa de acercarse a sus hijos menores (identidad omitida) según lo previsto en el texto adjetivo penal artículo 256 numeral 6 en concordancia con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, por lo que en virtud de tales pronunciamientos considera esta Alzada inoficioso pronunciarse en cuanto a las demás denuncias de Nulidad invocadas por la Defensa, así como a los motivos del Recurso de Apelación que ejerce contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza L.F.U.G. de fecha 16/10/07.

Publíquese, regístrese, diarícese, líbrese Boleta de Excarcelación dirigida al Director del Internado Judicial Rodeo I, haciendo mención a la obligación de la comparecencia del ciudadano J.A.A.A. a la sede de este Tribunal Colegiado, a los fines de imponerlo de laS obligaciones impuestas por esta Sala. Remítase la presente causa al Despacho del Fiscal Superior y por último remítase copia certificada de la decisión al Juez de Instancia.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.,

LA JUEZA PONENTE,

DRA. C.M.T.

EL JUEZ INTEGRANTE,

DR. R.R.

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDÓN

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión, y se libra Boleta de Excarcelación N° 003-07, a nombre de el ciudadano J.A.A.A., dirigida al Internado Judicial Capital El Rodeo II.-

LA SECRETARIA

ABG. ROSA CADIZ RONDÓN.

JOG/CMT/RR/RCR/ago.

Causa: S5-07-2215