Sentencia nº 0364 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 14 de Abril de 2016

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia de la Magistrada Doctora M.C.G.

En la acción de cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional que sigue el ciudadano D.A.R.L., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-4.374.828, representado judicialmente por los abogados H.C.A., W.P. y G.M.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 23.694, 54.787 y 108.790 respectivamente, contra la sociedad mercantil LACTEOS S.B. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 1° de diciembre de 1976, bajo el N° 59, Tomo 15-A, representada por los abogados M.M. y M.S.R.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 26.443 y 25.918 en su orden; el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, conociendo por apelación de la parte demandada, en sentencia publicada el 17 de junio de 2014, declaró sin lugar el recurso de apelación y parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia, confirmó la sentencia de fecha 13 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esta decisión, la parte demandada anunció y formalizó recurso de casación. No hubo impugnación.

El 29 de julio de 2014, se dio cuenta en Sala el expediente y correspondió la ponencia a la Magistrada Dra. S.C.A.P..

El 28 de diciembre de 2014, mediante acuerdo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.165 extraordinario, de la misma fecha, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela designó a las Magistradas y Magistrados principales M.M.T., M.C.G., E.G.R. y D.M.M., quienes tomaron posesión de sus cargos el 29 de diciembre de 2014, quedando reconstituida la Sala de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.M.T.; los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G..

Mediante auto de fecha 12 de enero de 2015, se reasignó la ponencia de la presente causa a la Magistrada M.C.G..

En fecha 12 de febrero de 2015, con la elección de las nuevas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala quedó formalmente reconstituida de la manera siguiente: Presidenta Magistrada M.C.G., Vicepresidenta Magistrada Mónica Gioconda Misticchio Tortorella, Magistrada C.E.P.d.R., Magistrados E.G.R. y D.A.M.M., conservando la ponencia la Magistrada M.C.G..

Por cuanto el 23 de diciembre de 2015 tomó posesión de su cargo el Magistrado Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, designado por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años, se reconstituyó la Sala de Casación Social, quedando conformada de la manera siguiente: Presidenta Magistrada M.C.G., Vicepresidenta Magistrada M.M.T., Magistrados E.G.R., D.A.M.M. y Jesús Manuel Jiménez Alfonzo, conservando la ponencia el Magistrado E.G.R..

El 05 de febrero de 2016, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes 05 de abril de 2016, a la una y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.).

Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso de casación, se realizó la audiencia oral y pública con presencia de las partes y siendo dictada la decisión en forma inmediata, se pasa a reproducir su extenso atendiendo a lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo las consideraciones siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

-Único-

Por razones metodológicas, se realizará el examen de las denuncias en orden distinto a como fueron planteadas en el escrito de formalización del recurso.

-II-

De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata la infracción del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y 1.196 del Código Civil, por errónea aplicación y del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por falta de aplicación.

Aduce el recurrente que el sentenciador de alzada condenó a la parte demandada a cancelar las indemnizaciones por daños materiales y morales, como si, por su hecho ilícito, se hubiera causado la enfermedad que aduce el demandante, sin que haya relación de causalidad entre el trabajo que desempeñó el actor y el padecimiento que se señala.

Expone el recurrente, que en virtud de la carga probatoria respecto de las acciones por indemnizaciones derivadas de enfermedades profesionales, le correspondía al actor demostrar en el juicio, si la enfermedad se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, así como su naturaleza ocupacional y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícito.

Establece el recurrente que el accionante además debió probar que de los exámenes médicos, con antelación al ingreso de la empresa demandada, él se encontraba en perfecto estado de salud; que debió demostrar la existencia de los factores de riesgo en el ambiente de trabajo y su tiempo de exposición. Asimismo, debió demostrar la relación de causa-efecto entre sus actividades laborales y su padecimiento, lo cual no hizo.

La Sala pasa de seguidas a pronunciarse sobre el examen de la denuncia anterior, con base en el siguiente análisis:

Conforme a los términos en que fue presentada la presente delación, observa la Sala que lo pretendido por el recurrente al invocar la errónea aplicación del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y 1.196 del Código Civil, es el vicio de falsa aplicación de las referidas normas, siendo que ésta consiste en la utilización efectiva de una norma jurídica por parte del juez, a una situación de hecho que no es la que ésta contempla, lo que equivale a una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable.

Denuncia la parte recurrente que la sentenciadora de la recurrida infringió el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no acoger la doctrina de esta Sala de Casación Social, referente a los parámetros a utilizar para determinar la relación de causalidad en los casos donde se demanden indemnizaciones por enfermedad profesional.

Ahora bien, respecto a la violación de la reiterada jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social, es necesario señalar a la parte recurrente, que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1264 de fecha 1° de octubre del año 2013 caso: H.P.G., anuló la norma contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (que establecía que los jueces de instancia deberían acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos), por ser contraria a la disposición contenida en el artículo 335 de la Constitución de la República, por lo que en tal sentido, aún y cuando los jueces de instancia deben procurar seguir la jurisprudencia en virtud de mantener la función uniformadora y pedagógica del recurso extraordinario de casación, en aplicación del principio de igualdad y confianza legítima, conforme lo consagra el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, encuentra la Sala que no puede denunciarse al no ser un motivo de casación, la infracción del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por ende la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social, por apartarse el juez de alzada de la misma.

Expuesto lo anterior, y como quiera que el recurrente denuncia además la infracción del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resulta necesario señalar que es criterio reiterado de esta Sala que, en casos como el de autos, donde el demandante reclama indemnizaciones por daños provenientes de la responsabilidad subjetiva del empleador, específicamente la indemnización prevista en el artículo arriba citado, el trabajador debe probar el hecho ilícito, esto es, que el hecho, en este caso la enfermedad, es consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

De esta manera, debe el demandante demostrar: 1) la violación normativa por parte del patrono; y 2) la relación de causalidad entre esta conducta infractora y la enfermedad.

Sobre el particular, al momento de establecer el análisis de los anteriores elementos, la recurrida estableció:

En relación a la inexistencia de la enfermedad y el cumplimiento de las obligaciones del empleador en materia de seguridad y salud laboral, la sentencia recurrida estableció lo siguiente:

[…] este Juzgador observa que conforme a la contestación de la demanda, la parte actora tenía la obligación de demostrar el daño sufrido por el trabajador, la relación de causalidad, así como el hecho ilícito en el cual incurrió la demandada y que generó la lesión que actualmente afecta a la parte actora, lo cual se verifica ésta cumplió conforme a las documentales que cursan en autos, emanada de los órganos administrativos a quienes corresponde tanto la certificación del origen y la enfermedad, como la certificación de la discapacidad y la determinación del porcentaje de éste, documentales éstas que tienen plenos efectos legales, visto que no cursa en autos impugnación por vía de nulidad o suspensión de sus efectos.

Asimismo se observa que la demandada en relación al adiestramiento al trabajador respecto a los riesgos con ocasión del trabajo, ésta comenzó a implementarlos cuando el trabajador ya tenía 9 años laborando estando sometido a los riesgos disergonómicos determinados por el Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laboral, al igual que las notificaciones de los riesgos laborales que datan a partir del año 2007, es decir aproximadamente 2 años antes de la finalización de la relación laboral, sin demostrar la demandada que hubiera aportado al actor lo implementos de protección y seguridad propios para el desarrollo del trabajo, en consecuencia de lo cual concluye quien juzga que la parte actora logró demostrar además el hecho ilícito en el que incurrió la demandada. Así se establece.

En razón de lo cual, a juicio de quien juzga, resultan procedentes los conceptos responsabilidad subjetiva y daño moral, los cuales son estimados en el presente fallo. Así se establece.

De las probanzas consignadas en autos, se desprende del folio 125 al 144 de la primera pieza, informe de investigación realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en el que se verificaron incumplimientos legales del empleador en la protección y seguridad de la salud laboral de los trabajadores, lo cual conllevó a certificar la enfermedad sufrida por el trabajador como de carácter ocupacional agravada con ocasión al trabajo, actas administrativas que no fueron impugnadas de nulidad por el accionado.

Igualmente, cursa en autos del folio 100 al 108 de la primera pieza, notificaciones de riesgos, cursos de capacitación e instrucciones realizadas por el empleador al trabajador, realizados en el 2007 y 2008, pero no demostró la implementación de éstas y demás obligaciones de Ley en años anteriores, tomando en consideración que el trabajador comenzó a prestar servicios en el año 1998.

Así las cosas, considera quien Juzga que tales incumplimientos fueron determinantes para la lesión padecida por el trabajador, tal como lo indicó la recurrida, por lo que es evidente la relación de causalidad entre ambas y la responsabilidad del accionado en el daño sufrido, debiendo cumplir con las indemnizaciones legales.

En consecuencia, se declara sin lugar el punto recurrido por la accionada. Así se declara.

Como puede evidenciarse del contenido parcial del fallo anteriormente transcrito, la recurrida determinó la existencia del hecho ilícito por parte del patrono por el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene, adiestramiento al trabajador respecto a los riesgos con ocasión del trabajo, notificación de los riesgos, cursos de capacitación, señalando además que el demandado no logró demostrar que hubiera aportado al trabajador los implementos de protección y seguridad propios para el desarrollo del trabajo, sin establecer la relación de causalidad de tales incumplimientos respecto a la enfermedad sufrida por el trabajador, es decir, que la misma se haya producido o agravado producto del incumplimiento de la parte demandada.

Respecto al hecho ilícito, como presupuesto formal de la responsabilidad subjetiva, esta Sala en sentencia N° 1040 de fecha 14 de abril de 2004, (caso: Andine M.R.d.R. contra Compañía Anónima, La Electricidad de Ciudad Bolívar (ELEBOL), estableció:

La doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

Así pues, el hecho ilícito del patrono está constituido por el incumplimiento de una conducta preexistente, el carácter culposo o ilícito del incumplimiento; la existencia del daño (enfermedad o accidente) y la relación de causalidad entre el daño experimentado por el trabajador y las labores desempeñadas por éste en el ejercicio de su cargo; supuestos cuya carga probatoria jurisprudencialmente está atribuida al trabajador, como anteriormente se señaló.

El juez de la recurrida basó su decisión en el Informe de Investigación y en la Certificación N° 145/12 de fecha 27 de julio de 2012, emanada Instituto de Prevención de Salud y Seguridad Laboral de los Trabajadores del Estado Lara (INPSASEL), siendo que en dicha oportunidad se concluyó que existían procesos peligrosos para lesiones músculo-esqueléticas, sin embargo, dicho organismo no fue categórico en determinar ni señalar las conductas del patrono que habrían contribuido con el origen o agravamiento de la enfermedad padecida por el trabajador, de la cual pueda derivarse la responsabilidad subjetiva reclamada por la enfermedad ocupacional certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales; por lo que deviene sin lugar la indemnización por enfermedad profesional, reclamada con fundamento en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que el fallo recurrido está incurso en el vicio de infracción de Ley por falsa aplicación de norma jurídica, en consecuencia, esta Sala, declara con lugar la denuncia formulada por la parte demandada recurrente, anula el fallo recurrido y conforme al artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desciende a las actas procesales a los fines de dictar decisión sobre el mérito del asunto.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega el actor en el libelo, que comenzó a prestar sus servicios para la empresa LACTEOS S.B., C.A., en fecha 21 de diciembre de 1998, con el cargo de vendedor y repartidor de ruta directa de sucursal Barquisimeto, devengando un último salario de Bs. 879,15 mensuales, más una asignación de gastos mensual de Bs. 30,00, hasta el 08 de junio de 2009, fecha en la que la empresa demandada unilateralmente decidió cerrar la sucursal de Barquisimeto.

Manifiesta que las funciones que desempeñaba en el cargo de despachador y vendedor de ruta directa, comprendía revisar diariamente el aceite, agua y combustible, para de esa manera conducir el camión asignado (350 cava), por la ruta fijada previamente para los clientes, así como reparaciones menores del mismo, cargar el camión, visitar a los clientes, revisar, acodar los productos en las neveras de exhibición, preparar y descargar el pedido del camión con apoyo del ayudante (cerca de 40 a 60 cestas por cliente de unos 20 kg. cada cesta), facturación cobranza y deposito de los productos.

Siendo el caso que acudió el 30 de junio de 2009, al Hospital Rotario de Barquisimeto, motivado a fuertes dolores de espalda desde el año 2006 que lo aquejaban, cuyo diagnostico arrojó discreta disminución de la altura del cuerpo vertebral de L5, basculación pélvica saliendo la cresta iliaca derecha la más inferior y de segundo resultado la rectificación de la lardosis cervical.

Que posteriormente en la Clínica Razetti en fecha 19 de agosto de 2009, mediante resonancia magnética se le diagnosticó rectificación de lordosis cervical, leve degeneración discal universal, cambios espondilosicos del raquis cervical, hernias discales centrolateral derecha C3-C4 y C6-C7, osteofitos posteriores en C3-C4 y C6-C7, pequeña hernia discal centrolateral izquierda C4-C5, luego en fecha 31 de agosto de 2009, el médico fisiatra determinó que el actor presentó un p.d.R.C. C6-C7, en el lado derecho, recibiendo tratamiento fisiátrico y rehabilitación pero por la condición avanzada permanece con limitaciones articulares.

Expresa el actor que en fecha 09 de octubre de 2009, acudió al Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laboral a los fines de ser evaluado en consulta ocupacional, aperturando el expediente de investigación; que según la certificación de dicho instituto realizado por la Dra. Y.V.S., el actor presentó trastorno por trauma acumulativo a nivel de discos C3-C4, C4-C5 y C6-C7, con Radiculopatía C6-C7 derechas, lo cual le ocasiona una discapacidad parcial y permanente, de fecha 27 de julio de 2012. Que presenta una enfermedad ocupacional, verificada tanto por el Sistema de S.N.I.V. de los Seguros Sociales, como por el Instituto Nacional de Salud y Seguridad Laboral, por el trabajo que realizaba en la empresa demandada, constituía en una labor de tipo físico, ya que era vendedor de ruta, que es tradicionalmente los que reparten jugos y lácteos en los distintos establecimientos los cuales eran clientes de lácteos S.B..

Que la empresa le facilitaba un ayudante y él tenía además una labor de conducción, una vez que cargaban el camión en la ciudad de Barquisimeto, (hoy en día tienen su domicilio en la Parroquia Chiquinquirá, estado Zulia).

Que su trabajo básicamente consistía en recibir la mercancía en cestas, aproximadamente 60 cestas diarias que debían ser repartidas en una ruta específica, más o menos lo que pudiera abarcar de 6 a 8 clientes, cuyo período debían consignar o entregar en las vitrinas y mostradores; es decir, que se encargaba junto con su ayudante de recibir las cestas en la empresa, montarlas al camión, bajarlas en un sitio y acomodarlas, efectuando esta labor desde el año 1998 ininterrumpidamente, comenzando a padecer dolores en su cuerpo, afecciones en la espalda en el año 2006.

Que estas afecciones fueron ya verificadas inicialmente con conocimiento de la empresa con el servicio médico que poseía la misma; inicialmente el razonamiento era de que podía ser mal dormir u otra cosa, pero posteriormente se le diagnosticó radiculopatia cervical C6 y C7, lo cual da fuertes dolores de espalda que al final el INPSASEL determinó mediante certificación una discapacidad parcial y permanente por un grado de pérdida de capacidad en un 67%, por tanto existe responsabilidad por parte de la empresa por el simple hecho de haber laborado en la misma, independientemente de la posible negligencia de la empresa, simple y llanamente es atribuida al patrono por el solo hecho de que el actor labore en su empresa.

Que en segundo lugar existe una responsabilidad subjetiva, evidentemente por las cuestiones adicionales, es decir, el incumplimiento de una serie de situaciones que debía por lógica cumplir la empresa, esta responsabilidad subjetiva debía establecerse bajo un criterio de trabajo saludable, seguro y con las herramientas apropiadas al respecto, por ejemplo, fajas, cursos permanentes de cómo manipular pesos, silla o sillín del camión 350 que utilizaba y conducía por varias horas, cuya vibración se constató que ayudó al padecimiento de la espalda.

Que siendo esta una conducta del patrono al no prever bajo ninguna manera cuáles eran los medios de seguridad apropiados, sobre todo si cargaba peso, más si conducía todos los días, solo hubo un curso de inducción en el año 2007 que se señaló y se acompañó a los autos, el cual reconoce el actor, y el cual fue posterior al padecimiento de la enfermedad profesional, habiendo transcurrido casi nueve (9) años cuando se dio el mismo luego de haber comenzado a laborar.

Que no hubo preparación al trabajador por parte de la empresa, y hoy en día el actor tiene padecimiento en su espalda, fuertes dolores que lo limitan, no puede ejercer ningún tipo de actividad, lo cual le ha causado un abandono en su fortaleza, ya que lo ha disminuido emocionalmente, lo cual es un daño adicional que se ha peticionado.

Que también existe una responsabilidad subjetiva peticionada, conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Que el daño moral fue sugerido, pudiendo acordar el Juez lo que considere por tal concepto. Acota además que no hubo por parte de la empresa ninguna intención de llegar a un acuerdo satisfactorio por los conceptos aquí demandados, ni demostraron una verdadera conducta como buen padre de familia, como buen patrono.

Con fundamento en los hechos explanados en el libelo, la parte actora demandó lo siguiente:

RESPONSABILIDAD OBJETIVA….…………....….Bs. 108.310,71

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA….…………......Bs. 108.310,71

DAÑO MORAL…….......………….……………..……Bs. 1.783.378,58

TOTAL……..…………..Bs. 2.000.000,00

Solicita finalmente, se declare con lugar la demanda.

Por su parte, la demandada, conviene expresamente tanto en la contestación como en la audiencia de juicio, en la existencia de la relación laboral entre el actor y la empresa, y el cargo ocupado de despachador vendedor de ruta, hechos no controvertidos, que están relevados de prueba, conforme a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara.

Negó todos y cada uno de los conceptos reclamados, lo que invirtió la carga de la prueba, sobre todo la relación causa efecto por la labores desempeñadas por el actor y los dolores o padecimientos que él aqueja.

Que la demanda se presentó el 09/10/2012, habiéndose ordenado una subsanación del libelo, lo que no se hizo, incurriendo en una violación al debido proceso y el derecho a la defensa, siendo hasta el 25/11/2013 cuando se produjo el certificado de incapacidad emitido por el IVSS, lo que vicia de nulidad absoluta el procedimiento.

Que por concepto de responsabilidad objetiva, invoca el actor un artículo que no puede ser aplicable porque viola el principio de irretroactividad de la ley, siendo que culminó la relación en el año 2009, y si en todo caso se refería al 153 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, es criterio sostenido y reiterado por la Sala de Casación Social, que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el ente encargado de cancelar esa indemnización, improcedencia de la reparación de unos negados daños materiales y morales y responsabilidad subjetiva, ya que la demandada capacitó y orientó al trabajador durante todo el tiempo que duró la relación laboral, y no está demostrada en autos la relación causa y efecto entre los padecimientos que alega el actor.

Que la enfermedad presentada por el demandante, aduce en su libelo al folio 2 que tiene una pierna más larga que otra, y si esa condición no es detectada o tratada a tiempo, con el transcurro del tiempo va a existir una escoliosis, cojera y dolores en la espalda, por tanto la enfermedad del actor es de origen congénito y no ocasionada por razón del trabajo.

Que en cuanto al daño moral, la única prueba fehaciente que existe es el mismo dicho del actor y unas pruebas consignadas por él, emanadas de la Clínica Razetti, donde consta que hay un desnivel a nivel pélvico.

Por todo lo expuesto solicita se declare sin lugar la demanda.

En el caso concreto, del análisis de la demanda y de la contestación, ha quedado establecida la existencia de la relación laboral entre el actor y la empresa, y el cargo ocupado de despachador vendedor de ruta. Por lo que la controversia se contrae a determinar la naturaleza de la enfermedad sufrida por el trabajador y con base en ello, la procedencia de los conceptos reclamados por responsabilidad objetiva, responsabilidad subjetiva y daño moral.

Ahora bien, el régimen de distribución de la carga probatoria se fijará de acuerdo con la forma en qué la demandada haya dado contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido, corresponde a la parte actora demostrar el origen de la enfermedad como ocupacional o agravada, el incumplimiento del patrono de las normas de seguridad e higiene laboral, y debe probar el hecho ilícito, esto es, que el hecho, en este caso la enfermedad, es consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo que desempeñó.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARE ACTORA:

En cuanto a las pruebas documentales promovidas por la parte actora:

1. Marcada “A” (folios 147 al 150), constante de original emanada del INPSASEL, con la certificación de la enfermedad ocupacional y respectivo grado de discapacidad Parcial y Permanente, documentales que no fueron impugnadas por la contraparte, por lo que se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por emanar de un órgano Público y tratarse de un documento público administrativo, tratándose del organismo competente en la materia para emitir la certificación de una enfermedad o accidente laboral, cuya incidencia en el fallo será analizada en los considerandos realizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.

2. Marcada con la letra “B”, folios 151 y 152, constante de original de constancia de trabajo de fecha 16 de junio de 2009, documental que no fue impugnada por lo que se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de dicha documental que el cargo de vendedor de ruta desde el 21/12/1998 hasta el 08/06/2009, con un salario mensual de Bs. 879,15 y una asignación de gastos mensual de Bs. 30,00. Así se establece.

3. Marcada con la letra “C”, folios 153 y 154, constante de impresión de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del trabajador, documental que no fue impugnada por lo que se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose que el actor se encontraba debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.

4. Marcada con la letra “D”, folios 155 y 166, constante de original de informe preliminar de investigación de origen de enfermedad, documental que fue impugnada, sin embargo por emanar de un órgano público competente y tratarse de un documento público administrativo, se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya incidencia en el fallo será analizada en los considerandos realizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.

5. Marcada con la letra “E”, folios 167 y 175, constante de original de informe de investigación de origen de enfermedad, documental que fue impugnada, sin embargo por emanar de un órgano público competente y tratarse de un documento público administrativo, se le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya incidencia en el fallo será analizada en los considerandos realizados en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.

6. Marcada con la letra “F”, folios 176 y 184, constante de originales de informe de estudios diagnósticos, documentales que fueron impugnadas, los cuales se desechan por emanar de terceros y no haber sido ratificados por estos, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

7. Marcada con la letra “G”, folios 185 y 186, constante de original de diagnóstico del actor del Hospital Central A.M.P. (ordenes medicas), documentales que fueron impugnadas, los cuales se desechan por emanar de terceros y no haber sido ratificados por estos, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

8. La marcada “H”, folios 187 y 188, constante de original de informe médico del actor emanado del Hospital Central A.M.P., documentales que fueron impugnadas, los cuales se desechan por emanar de terceros y no haber sido ratificados por estos, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

   PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

1. Documentales promovidas por la parte demandada a los folios 131 al 137, constante de control y notificación de riesgos de la empresa al actor, suscritos por el mismo con firmas y huellas, del año 2007, los cuales no fueron impugnados por la contraparte por lo que se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cuales se evidencia que la empresa a partir de año 2007 comenzó a implementar políticas de notificación de riesgos para el trabajador. Así se establece.

2. Copia simple de certificados por curso de prevención de accidentes y cursos de manipuladores de alimentos del año 2007 y 2008 otorgado al actor que corre inserto a los folios 138 y 139, la misma no fue desconocida por la parte actora por lo se le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose que la empresa a partir de año 2007 comenzó a implementar cursos preventivos de riesgos para el trabajador. Así se establece.

3. Copia simple de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cursante al folio 140, documental también consignada por la parte actora de la cual se desprende que aparece como empleadora la empresa lácteos S.B., C.A. y como asegurado al actor, la misma no fue desconocida por la parte actora por lo se le confiere pleno valor probatorio. Así se establece.

   Realizado el análisis de todas y cada una de las pruebas cursantes en autos, la Sala procede ahora a decidir la controversia, con fundamento en las consideraciones siguientes:

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Conforme a los hechos controvertidos y el análisis probatorio realizado precedentemente, corresponde establecer la existencia de la enfermedad alegada por el actor, así como si la misma es de origen ocupacional o agravada por el trabajo, en caso de demostrarse tal circunstancia, deberá determinarse si el patrono incumplió con la normativa de seguridad e higiene en el trabajo, así como la relación de causalidad entre el incumplimiento y la enfermedad alegada por el actor, es decir, si la conducta del patrono producto de su incumplimiento es la causa de la enfermedad sufrida por el trabajador configurándose así el hecho ilícito.

   Al pasar a decidir, advierte esta Sala que constituye criterio reiterado que en materia de cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales, el actor puede demandar un cúmulo de acciones; a saber: 1) por responsabilidad objetiva: con fundamento en la Ley Orgánica del Trabajo; 2) por responsabilidad subjetiva: con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y 3) conforme a las reglas del Derecho Común: previstas en el Código Civil, entre ellas, lucro cesante y el daño material. Asimismo, se ha establecido como supuesto de procedencia de la responsabilidad subjetiva tanto para las acciones demandas conforme a la Ley especial en materia de prevención y condiciones de trabajo y al Derecho Común, la existencia del hecho ilícito del patrono, cuya carga probatoria jurisprudencialmente, está atribuida a la parte actora.

   Determinado lo anterior, procederá esta Sala a pronunciarse sobre los conceptos peticionados por la trabajadora en el siguiente orden:

   1) Responsabilidad objetiva (Daño moral): constituye criterio reiterado de esta Sala, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del “Riesgo Profesional”, según la cual procede el pago de indemnización por daño moral a favor del trabajador, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Al respecto, véase sentencia Nº 110 de fecha 11 de marzo de 2005, (caso: B.W.R.M. contra Inversiones Gammiero Murgano C.A. y Diversiones Tolón, S.R.L.).

   En tal sentido, cursa Certificación N° 145/12 de fecha 27 de julio de 2012, emanada Instituto de Prevención de Salud y Seguridad Laboral de los Trabajadores del Estado Lara (INPSASEL), que certificó a favor del ciudadano D.A.R.L., una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual, por padecer de “Trastorno por trauma acumulativo a nivel de discos C3-C4, C4-C5 y C6-C7, con radiculopatia C6-C7 derechas (CIE-M-501)”, enfermedad de origen ocupacional agravada por el trabajo. Asimismo, cursa certificación de Incapacidad Residual emanada de la Dirección de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que certificó un porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo habitual del sesenta y siete por ciento (67%).

   Con base en lo expuesto, colige esta Sala que resulta demostrado el daño y la relación de causalidad, ello a fin de establecer la procedencia del daño moral por responsabilidad objetiva. Ahora bien, a los fines de cuantificar el daño moral, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), estableció, los parámetros que se deben revisar para su establecimiento, entre ellos, la entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); la conducta de la víctima; el grado de educación, cultura, posición social y económica del reclamante; la capacidad económica de la parte accionada; los posibles atenuantes a favor del responsable; y por último, las referencias pecuniarias para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

   Aplicado el precedente criterio al caso bajo examen, se observa que en cuanto a la entidad del daño, la Comisión Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, otorgó a la parte actora, un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo habitual equivalente al 67%, siendo que, sobre el particular los juzgados de instancia condenaron a la parte demandada a pagar por el precitado concepto la cantidad de Bs. 64.098,00, tomando como referencia el salario base diario de Bs. 59,35 a razón de 36 meses, sin que la parte actora haya ejercido algún tipo de objeción al respecto, razón por la cual atendiendo al principio procesal de la non reformatio in peius, se ratifica la referida condena. Y así se establece.

   2) Responsabilidad subjetiva:

   Con relación al reclamo del pago de la indemnización preceptuada en el artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se observa que dicha norma dispone:

   Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

   (Omissis)

3. - El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   Con respecto a lo peticionado por el actor en este punto, es criterio reiterado de esta Sala que, en casos como el de autos, donde el demandante reclama indemnizaciones por daños provenientes de la responsabilidad subjetiva del empleador, específicamente la indemnización prevista en el artículo anteriormente transcrito, el trabajador debe probar el hecho ilícito, esto es, que el hecho, en este caso la enfermedad, es consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo.

   De esta manera, debe el demandante demostrar: 1) la violación normativa por parte del patrono; y 2) la relación de causalidad entre esta conducta infractora y la enfermedad.

   De las pruebas que cursan en autos, específicamente el Informe de Investigación y la Certificación N° 145/12 de fecha 27 de julio de 2012, emanada Instituto de Prevención de Salud y Seguridad Laboral de los Trabajadores del Estado Lara (INPSASEL), no se determinó que el incumplimiento de las normas de seguridad e higiene por parte del patrono, específicamente la falta de notificación de riesgos, cursos de capacitación e instrucciones, fue la causa que contribuyó con el origen o agravamiento de la enfermedad padecida por el trabajador [Trastorno por trauma acumulativo a nivel de discos C3-C4, C4-C5 y C6-C7, con radiculopatia C6-C7 derechas (CIE-M-501)], de la cual pueda derivarse la responsabilidad subjetiva reclamada por la enfermedad ocupacional certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, supuesto de procedencia para el pago de la indemnización reclamada conforme al artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que se declara sin lugar dicho pedimento.

   3) Indemnización establecida en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable ratione temporis al caso de marras: Se observa que la parte actora se encuentra inscrita ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que deviene en improcedente dicho concepto.

   Sobre la base de las precitadas consideraciones, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se resuelve.

   De conformidad, con la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: R.V.P.F. contra Minería M.S., C.A.), se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de daño moral, equivalente a sesenta y cuatro mil noventa y ocho bolívares (Bs. 64.098,00), contados a partir desde la fecha en que se publica el fallo, hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

   Finalmente, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada sociedad mercantil LACTEOS S.B. C.A., ampliamente identificada en autos, contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2014, por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara. SEGUNDO: SE ANULA el fallo recurrido. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano D.A.R.L., ampliamente identificado en autos, contra la Sociedad Mercantil Lácteos S.B. C.A., en los términos expuesto en la motiva del presente fallo. Así se decide.

   No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de abril de dos mil dieciséis. Años: 205° de la Independencia y 157° de la Federación.

   La Presidenta de la Sala y Ponente,

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   M.C.G.

   La-

   Vicepresidenta, Magistrado,

   __________________________________ _____________________________

   MÓNICA MISTICCHIO TORTORELLA EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ

   Magistrado, Magistrado,

   _______________________________ _________________________________

   D.A. MOJICA MONSALVO J.M.J.A.

   El Secretario Temporal,

   _____________________________

   J.R.M. SALINAS

   RC. N° AA60-S-2014-001091.

   Nota: Publicada en su fecha a las

   El Secretario,