Sentencia nº 01080 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 22 de Julio de 2009

Fecha de Resolución22 de Julio de 2009
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoApelación

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2009-0359

Mediante Oficio Nro. 125/2009 de fecha 20 de abril de 2008 el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa copia certificada del expediente signado con las letras y números AP41-U-2008-000687 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso de apelación ejercido los días 25 de febrero y 2 de marzo de 2009 por el abogado R.V.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 130.574, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente F.D.A.S., C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 4 de febrero de 1972, anotado bajo el Nro. 39, Tomo 12-A de los libros respectivos; representación que consta en instrumento poder autenticado en la Notaría Pública del Municipio Los Salias del Estado Bolivariano Miranda el 15 de octubre de 2008, inserto bajo el Nro. 14, Tomo 122 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.

El recurso de apelación fue incoado contra la sentencia interlocutoria Nro. 018/2009, dictada por el Tribunal remitente en fecha 17 de febrero de 2009, la cual declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos ejercida conjuntamente con el recurso contencioso tributario el 16 de octubre de 2008 por los abogados M.L.K. y J.S.L., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 98.468 y 98.471, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la referida contribuyente, según se evidencia del documento poder antes descrito.

El aludido recurso contencioso tributario fue interpuesto contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/756 del 21 de agosto de 2008 y sus correlativas planillas de liquidación, emanadas de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se determinó a cargo de la sociedad de comercio recurrente la obligación de pagar las cantidades expresadas en moneda actual de Un Millón Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Nueve Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 1.847.409,22) y Cuarenta y Seis Mil Novecientos Seis Bolívares con Veinticinco Céntimos (46.906,25), en concepto de sanción de multa e intereses moratorios, respectivamente, por haber incumplido los deberes formales en materia de impuesto al valor agregado para los períodos de imposición comprendidos desde enero de 2003 hasta marzo de 2005, ambos inclusive.

Según se evidencia en auto de fecha 2 de marzo de 2009, el Tribunal a quo oyó en el solo efecto devolutivo la apelación ejercida por la representación judicial de la recurrente.

El 29 de abril de 2009 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz y, asimismo, se fijó un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes consignaran sus alegatos.

En fecha 2 de junio de 2009 la abogada A.S.R., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 26.507, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, tal como consta en intrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital el 8 de abril de 2008, anotado bajo el Nro. 18, Tomo 18 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; presentó el escrito de alegatos con ocasión de la apelación ejercida por la contribuyente.

Mediante escrito de fecha 3 de junio de 2009 el abogado A.R.S., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 48.287, actuando con el carácter de representante judicial de la sociedad de comercio contribuyente, según se evidencia del documento poder antes identificado, consignó ante esta Sala su escrito de fundamentos de la apelación incoada.

El 16 de junio de 2009 el abogado A.R.S., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa recurrente, dio contestación a los alegatos planteados por la representación fiscal en fecha 2 de junio de 2009.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Alzada a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

Mediante la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/756 del 21 de agosto de 2008, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, se determinó a cargo de la sociedad de comercio recurrente la obligación de pagar las cantidades expresadas en moneda actual de Un Millón Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Nueve Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 1.847.409,22) y Cuarenta y Seis Mil Novecientos Seis Bolívares con Veinticinco Céntimos (46.906,25), derivados de la sanción de multa e intereses moratorios, respectivamente, por haber incumplido los deberes formales en materia de impuesto al valor agregado para los períodos de imposición comprendidos desde enero de 2003 hasta marzo de 2005, ambos inclusive.

En fecha 16 de octubre de 2008 los apoderados judiciales de la sociedad de comercio F.D.S., C.A., ejercieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001.

La referida petición cautelar de suspensión de efectos instada por la contribuyente, quedó circunscrita a destacar la ilegalidad de la Resolución impugnada con fundamento en lo siguiente:

Con respecto al fumus boni iuris, alegan que en el caso bajo análisis “(…) existe un buen derecho de [su] representada (…), por cuanto no sólo se encuentra prescrita la acción para imponer sanciones con respecto a algunos períodos señalados en el acto impugnado (…). Sino que además, el acto impugnado fue dictado con ausencia total absoluta de un procedimiento previo que le permitiera a [su] mandante exponer sus alegatos y promover las pruebas que considerase pertinentes (…)”. (Agregado de la Sala).

En cuanto al periculum in mora, indican que de no suspenderse los efectos del acto recurrido se produciría una disminución tanto en el patrimonio del Fisco Nacional como en el de su representada, “debido a que se deben asumir los costos y gastos del proceso”.

En relación al periculum in damni, advierten que la sola ejecución de la resolución impugnada genera daños económicos a su representada, lo cual se puede evidenciar del propio acto administrativo objeto del recurso contencioso tributario, pues la Administración Tributaria podría ejercer el juicio ejecutivo correspondiente, circunstancia que constituiría una amenaza para el sujeto pasivo de la obligación tributaria.

Finalmente, solicitan se acuerde la suspensión de los efectos del acto administrativo impugando.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, mediante sentencia interlocutoria Nro. 018/2009 de fecha 17 de febrero de 2009, declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos formulada por la contribuyente, con base en las consideraciones siguientes:

“(…) El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que:

(…)

De la disposición antes transcrita, se observa, por una parte que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía con los Códigos Orgánicos Tributarios de 1982, 1992 y 1994) sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el Órgano Jurisdiccional puede decretar a instancia de parte. Por otra parte se evidencia, para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, el cumplimiento de ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma se refieren a ‘… que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho…’

De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra, permite afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaría (sic) no sean concurrentes; esa (sic) era el criterio sostenido hasta la fecha por este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario. Sin embargo, vista la interpretación hecha por la Sala Político (sic) Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A, conforme a la cual estableció lo siguiente:

(…)

De acuerdo al precitado criterio, ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, por los fallos Nos. 00737 del 30 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A., y 01023 del 11 de agosto de 2004, Caso: Agencias Generales Conaven, C.A., y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera aislada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; y que además de la concurrencia de ambos requisitos, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, todo vinculado a la adecuada ponderación del interés público involucrado, este Tribunal observa:

En lo tocante al fumus boni iuris, para la adopción de cualquier medida se exige, por regla general, que el solicitante acredite el derecho en base al cual funda su pretensión, pues la medida cautelar podrá adoptarse cuando ‘aparezca como jurídicamente aceptable la posición del solicitante’, cuando la situación jurídica cautelable se presente ‘como probable, como una probabilidad cualificada’, cuando en definitiva el Tribunal aprecie que el derecho en el cual se funda la pretensión objeto del proceso principal es verosímil y por tanto la Resolución final del mismo será previsiblemente favorable al actor.

En base a lo anteriormente expuesto, el Tribunal observa que los apoderados de la recurrente al realizar la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, esgrimen argumentos, que esta Juzgadora aprecia como pertinentes al alegato del fumus boni iuris, al tratar de demostrar la existencia de un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconozca el derecho en que funda su recurso; motivo por el cual, se estima, cumple el requisito del buen derecho.

Con relación al periculum in damni, el cual consiste en la necesidad o urgencia de que el tribunal acuerde la medida cautelar solicitada para evitar que la futura ejecución del falle (sic) quede ilusoria.

Analizando el periculum in damni, que no es otro que la existencia de un peligro de daño jurídico derivado del retardo en el ejercicio de aquellas funciones constitucionalmente encomendadas a los órganos jurisdiccionales; este requisito tiene dos elementos: el retraso y el daño marginal que se produce por esa demora, interrelacionados ambos de forma tal que no pueden imaginarse uno sin otro, la demora viene referida a la duración del proceso; la marginalidad del daño que puede producirse se relaciona con la efectividad de la sentencia en el proceso principal.

(…)

Por tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del M.T., acogida por este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

(…)

En virtud de las razones precedentemente expuestas y por cuanto no quedó demostrado la concurrencia de los dos supuestos consagrados en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario (sic) del Área Metropolitana de Caracas, DECRETA IMPROCEDENTE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/756 de fecha 21 de agosto del año en curso, emanada de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, la cual impuso multa a la contribuyente por Bs.F 1.847.409,22 e intereses moratorios por Bs.F 46.906,25, en materia de impuesto al valor agregado.”. (Destacado del fallo apelado). (sic).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El 3 de junio de 2009 el abogado A.R.S., apoderado judicial de la contribuyente ya identificado en autos, consignó un escrito de fundamentación de la apelación ejercida, en el que después de realizar algunas consideraciones jurisprudenciales; reiteró los motivos expuestos ante el Tribunal de instancia para que se acordase a favor de su mandante la suspensión de efectos peticionada.

En tal sentido, manifestó que en el caso bajo examen se encuentran los elementos requeridos para que se declare procedente la medida cautelar, no sólo por encontrarse prescrita la acción de la Administración Tributaria para imponer sanciones, sino que además el acto impugnado fue dictado con ausencia total y absoluta de un procedimiento previo que le permitiera a su representada exponer los alegatos y promover las pruebas pertinentes.

Agrega, que el periculum in mora va dirigido a que “exista un temor de que la sentencia definitiva sea infructuosa, es decir que se ocasionen daños por el retraso del proceso, mientras que el periculum in damni concretamente consiste en la existencia del peligro que se ocasione un daño, más (sic) no en la existencia concreta de un daño causado.”

Concluye, que al existir en el presente caso la apariencia de buen derecho, así como un fundado temor de que la Resolución impugnada ocasione perjuicios irresparables a su representada, solicita que se decrete a su favor la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado y se declare con lugar la apelación objeto de análisis.

IV

ALEGATOS DEL FISCO NACIONAL

En fecha 2 de junio de 2009 la representación fiscal presentó un escrito de alegatos, con ocasión de la apelación incoada por la contribuyente. En su escrito argumenta lo siguiente:

Que en el caso de autos no se evidencia que la contribuyente haya aportado las pruebas idóneas, demostrativas del perjuicio irreparable que puede producir la ejecución de la Resolución impugnada.

Agrega que los apoderados judiciales de la recurrente, se limitaron a esgrimir argumentos fácticos relacionados con un posible daño patrimonial, sin aportar elementos que demostraran la alteración económica y financiera, así como la insolvencia o afectación del patrimonio de la sociedad de comercio contribuyente.

Señala, por otra parte, que la sentencia del Tribunal a quo se encuentra ajustada a derecho, en consecuencia, debe ser confirmada, declarada sin lugar la apelación ejercida por la aludida contribuyente y que en caso de ser declarada con lugar, sería procedente eximir del pago de las costas procesales a la República por haber tenido motivos racionales para litigar.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil F.D.A.S., C.A., contra la sentencia interlocutoria Nro. 018/2009 dictada en fecha 17 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se declaró improcedente la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios, distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/756 del 21 de agosto de 2008 y sus correlativas planillas de liquidación, emanadas de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En orden a lo anterior, visto los términos en que se dictó la decisión apelada, examinadas las alegaciones invocadas en su contra por los apoderados judiciales de la contribuyente, así como las defensas opuestas por la representación judicial del Fisco Nacional; observa esta Alzada que la controversia planteada se circunscribe a decidir respecto de la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, solicitada por la contribuyente conjuntamente con el recurso contencioso tributario, declarada improcedente por el Tribunal de la causa.

En tal sentido, esta Sala considera necesario transcribir la norma contenida en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario de 2001, la cual reza:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado de la Sala).

De la disposición antes citada, resulta claro que actualmente la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria no se materializa en forma automática con la sola interposición del recurso contencioso tributario, como sí ocurría en el Código Orgánico Tributario de 1994; sino que por el contrario debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte, siempre y cuando se cumplan determinadas condiciones.

En efecto, de la norma en comento se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, como demostrar que la ejecución del acto pudiera causar un daño irreparable al interesado, o que la impugnación se encuentra fundamentada en la apariencia de buen derecho.

De este modo, la interpretación literal de la normativa antes transcrita permitiría afirmar, en principio, que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no serían concurrentes. Sin embargo, la Sala advierte que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base a su comprensión integral, lo cual le impone efectuarla de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

Al considerar dicha circunstancia, esta Alzada juzga necesario y pertinente citar en esta oportunidad el criterio sentado en su decisión Nro. 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Márquez, C.A., posteriormente ratificado por numerosos fallos, entre otros, Nros. 00737 del 30 de junio de 2004, caso: M.B.V., S.A.; 01677 del 6 de octubre de 2004, caso: Servicios Especiales San Antonio, S.A.; 04255 del 16 de junio de 2005, caso: Fuller Mantenimiento, C.A.; 06402 del 30 de noviembre de 2005, caso: Aluminio de Carabobo C.A. y 00185 del 01 de febrero de 2006, caso: Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), el cual es del tenor siguiente:

(…) En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que ‘...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’.

(…)

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe analizarse si la ‘o’ a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la ‘o’ debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la ‘o’, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿ la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?.

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste (sic) calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario (…)

. (Destacado del fallo).

En atención a la decisión de la Sala precedentemente transcrita, se estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de una sola de ellas no es suficiente para lograr la consecuencia jurídica tipificada en dicho Texto Legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado; en tanto que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad, si éste no supone para el solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

En sintonía con lo expuesto, debe señalarse que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para sostener lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trate por la sola verificación de uno de los aludidos extremos.

Así pues, conforme a la norma y en acatamiento a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, en el caso bajo estudio la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y, adicionalmente, que exista la presunción de que la pretensión procesal principal resultará favorable, a lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. Así se declara.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a analizar si en el caso de autos la decisión del Tribunal de instancia estuvo ajustada a derecho, cuando determinó la improcedencia de la suspensión de efectos de la Resolución impugnada. En tal sentido, se observa lo siguiente:

La sociedad mercantil F.D.A.S., C.A., solicitó en la oportunidad de presentar el recurso contencioso tributario ante el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios, distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/756 del 21 de agosto de 2008 y sus correlativas planillas de liquidación, emanadas de la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se determinó a cargo de la sociedad de comercio recurrente la obligación de pagar las cantidades expresadas en moneda actual de Un Millón Ochocientos Cuarenta y Siete Mil Cuatrocientos Nueve Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 1.847.409,22) y Cuarenta y Seis Mil Novecientos Seis Bolívares con Veinticinco Céntimos (46.906,25), por concepto de sanción de multa e intereses moratorios, respectivamente, en materia de impuesto al valor agregado.

Por su parte, el Tribunal a quo declaró pertinente el alegato de la contribuyente para fundamentar el fumus boni iuris, por haber puesto de manifiesto la existencia de un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconozca el derecho en que funda su recurso; y en lo relativo al periculum in damni, consideró que resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con la presunción del buen derecho (fumus boni iuris), tal y como lo ha establecido la jurisprudencia del M.T., acogida por este Órgano Jurisdiccional.

Señalado lo anterior, observa esta Sala que el fallo apelado fue dictado sobre premisas legales correctas. En tal sentido, de las copias certificadas que cursan en el expediente, se advierte que la sociedad mercantil recurrente fundamentó la solicitud de suspensión de efectos que peticionó al presentar el recurso contencioso tributario, en una serie de hechos y circunstancias sin sustentar el riesgo inminente de la ejecución del acto administrativo dictado por el ente recaudador; habida cuenta que no basta con alegar la existencia de un peligro inminente en la producción de un daño que ha sido alegado por la contribuyente, sino que el mismo debe probarse a través de instrumentos idóneos los cuales pudieran resultar de un informe contable auditado sobre la situación económica y financiera de la empresa, de los libros de contabilidad, del balance de comprobación, de los estados de ganancias y pérdidas; en resumen, de todas aquellas probanzas que lleven al sentenciador a la firme convicción de que la ejecución del acto administrativo causaría al peticionante un daño irreparable.

Conforme a lo expuesto, considera la Sala que más allá de lo argumentado por la contribuyente, ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual se determine el daño patrimonial que pudiera sufrir con la decisión de la Administración Tributaria. Más bien se aprecia de las actas, que el supuesto perjuicio que se le ocasionaría con la ejecución inmediata del acto objeto de impugnación, escapa a la inminencia del daño requerido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que resulta infundada la solicitud cautelar. Así se declara.

Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada e inoficioso el análisis del otro supuesto de procedencia relativo al fumus boni iuris, pues su cumplimiento debe ser concurrente como lo asienta la Sala una vez más en este fallo, reiterando el criterio pacífico que ha venido sosteniendo en otras oportunidades. Así se declara.

Con base en lo anteriormente expuesto, esta Alzada debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad mercantil contribuyente. En consecuencia, se confirma la sentencia interlocutoria Nro. 018/2009, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 17 de febrero de 2009. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la apoderada judicial de la sociedad mercantil F.D.A.S., C.A. contra la sentencia interlocutoria Nro. 018/2009, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 17 de febrero de 2009, que declaró improcedente la solicitud de suspensión de los efectos presentada con el recurso contencioso tributario, interpuesto por los apoderados judiciales de la referida contribuyente contra la Resolución de Imposición de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios distinguida con letras y números SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2008/756 del 21 de agosto de 2008, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia, se CONFIRMA la decisión apelada.

Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 284 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente a tenor de lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintidós (22) de julio del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01080.

La Secretaria,

S.Y.G.

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