Decisión nº 261-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 4 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 04 de Agosto de 2010

200° y 151°

Nº 261-10

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-10-2676

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer del presente recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas DRAS. C.E.P.A. y L.F., en su condición de Fiscal Décima Séptima de Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Enero de 2010, a cargo del ciudadano DR. J.M.P.C., mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos A.A., J.D.J.R.P. y H.J.L., de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 4, literales “C y E”, 32, 33 numeral 4 y 318 ordinal 5º, ejusdem, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14 de Enero de 2010, las ciudadanas DRAS. C.E.P.A. y L.F., en su condición de Fiscal Décima Séptima de Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, presentaron escrito de apelación en los siguientes términos:

…Incurre, el ciudadano Juez, en violación flagrante del Artículo 447, numeral Primero ya que decretó el Sobreseimiento de la Ampliación de la Acusación en contra de los ciudadanos A.J.A.… por la presunta comisión del delito de ENCUBRIDOR DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO con premeditación, alevosía, motivos fútiles en perjuicio de los precitados ciudadanos, toda vez que en fecha 24 de Julio de 2007, sin haber contribuido materialmente en la comisión de hecho punible, asesoró legalmente a los ciudadanos J.C.L.A.R.S. quienes fueron los autores del Homicidio, encontrándose con ellos OSKAILE M.B., E.B.T. y A.G.T.J.C.R.S. y J.R.C., quienes figuran como Cooperadores en la Comisión del delito de Homicidio, después de que habían cometido el hecho y de esta manera facilitarle que evadan el proceso penal. Toda vez que nunca figuró como Defensor de alguno de ellos y en su entrevista de fecha 24-10-07, señala entre otras cosas que el 24 de julio en horas de la noche nadie la visitó en su residencia. En relación al imputado H.J.L. se le acusan por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, por cuanto siendo escolta del ciudadano N.M.Y., Secretario General de Gobierno del Estado Apure, encontrándose para el momento de planificar los hechos en la Gobernación del Estado Apure e hizo entrega de las llaves del vehículo marca TOYOTA, modelo FOURRUNER (sic), color BLANCA, asignada por la Gobernación de Apure, el Secretario de Gobierno de dicho Estado, al ciudadano J.R.C., para que conduciera dicho vehículo. Lo cual es señalado de manera directa el ciudadano R.C. en su ampliación de la entrevista de fecha 29-10-07, cuando señala que recibió las llaves de la camioneta por parte del escolta del Secretario General de Gobierno N.M. y J.L. se encontraba presente cuando se reunieron en la Gobernación del Estado Apure. Este ciudadano tenía conocimiento pleno de la utilidad que se le iban a dar a los vehículos, por ser escolta del Secretario General de Gobierno N.J.M.Y. quien le ordenó hacer entrega de las llaves a los autores de tan abominable crimen. En cuanto al Imputado J.D.J.P.R. fue acusado por los delitos de HOMICIDIO CALIDICADO (SIC) EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Señalo (sic) el Juez 52 de Control del Área Metropolitana de Caracas en su motivación de la Sentencia que, Los (sic) representantes del Ministerio Público, al tomar la palabra en el marco de la audiencia preliminar expusieron las acusaciones presentadas en contra de los ciudadanos OSKAILE M.B., J.C.L., A.R.S., E.B.T., A.D.V.G.T., R.A.V., A.J.A., J.D.J.P.R. y H.J.L.C., todo lo cual se encuentra relacionado con el hecho en el cual perdieron la vida los ciudadanos J.E. y S.H..

La relación fáctica de la acusación señala que en fecha 24 de Julio de 2007, el ciudadano N.M.Y., para entonces secretario de Gobierno del Estado Apure, sostuvo una entrevista en la sede de la Oficina de Planificación de dicha Gobernación, con los ciudadanos J.C.L., A.R.S., E.B.T., A.G.T. (los anteriores funcionarios adscritos a la Policía del Estado Apures), OSKAILE M.B. y J.R.C., siendo que en dicha reunión se planificó la muerte de los ciudadanos J.E. y S.H., fuera de dicha oficina se encontraban los ciudadanos J.C.S. y H.J.L. (escolta del ciudadano N.M.Y.), culminada dicha reunión, H.J.L., hizo entrega de las llaves de un vehículo marca TOYOTA, modelo FOURRUNER, color BLANCA, asignada por la Gobernación de Apure, al Secretario de Gobierno de dicho Estado, al ciudadano J.R.C., para que conduciera dicho vehículo.

Planificada esa acción, se retiraron de la sede de la Gobernación del Estado Apure, los ciudadanos OSKAILE M.B., J.C.L., A.R.S., E.B.T., A.D.V.G.T., J.R.C. y J.C.R.S., a bordo de los vehículos marca TOYOTA, modelo FOURRUNER (sic), color BLANCO…. Y marca DODGE, modelo BRISA… en el primero de los cuales se encontraban los ciudadanos R.C. (conductor), OSKAILE M.B.F., A.R. y J.C.R.S., y en el segundo, los ciudadanos J.C. LATOSEFFKI (SIC), (conductor), E.T.B., A.D.V.G. y J.J.B..

En el sector El Recreo, de la ciudad de San F.d.A., Estado Apure, los sujetos antes referidos, lograron interceptar a los ciudadanos J.E. y S.H., quienes se encontraban a bordo del vehículo marca TOYOTA, modelo LAND CRUISER… propiedad de FUMBAIFA, ente adscrito a la Alcaldía del Municipio San Fernando, Estado Apure.

Ejecutada esta acción, los funcionarios policiales ya identificados se comunicaron vía radio, informando a DIAMANTE CUATRO, que las personas se encontraban en mercurio ocho, haciendo alusión que las víctimas ya habían sido ejecutadas, siendo que ese código de comunicación le correspondía al ciudadano J.D.J.P.R., en su condición de Comandante de a Policía del Estado Apure, toda vez que el CORONEL TORRES VILLAMIZAR, Comandante natural se había separado de su cargo por razones de índole personal.

Luego de ello, los imputados se dirigieron a la vivienda del ciudadano A.A., a los fines de obtener asesoría legal sobre las penalidades aplicables por el hecho ejecutado, retirándose posteriormente de ese lugar.

En cuanto a los medios de pruebas son los mismos presentados en la primera Acusación, la cual fue admitida parcialmente porque en cuanto al Acusado A.d.V.G. no admitió la calificación jurídica del delito del Robo de Vehículo Automotor previsto y sancionado en el artículo 5, con las agravantes del artículo 6 ordinales 1º, 2º, 3º, 5º y 10º ambos de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, porque, en base de los hechos fijados con anterioridad, la actividad planificada y ejecutada por los anteriores imputados, llevaba como fin la muerte de S.H. y J.E., siendo entonces tal apoderamiento del vehículo que tripulaban las víctimas, un delito de medio para la consumación de la acción final, como sería la muerte de ellos, razón por la cual el Juez de Control no se admitió dicha calificación jurídica.

Como justifica este Juez, admitir la primera acusación interpuesta por el Ministerio Público, con todos los elementos de pruebas que son los mismos que se presentan en la ampliación de la acusación donde fue decretado el sobreseimiento de la de (sic) la (sic) misma valorando solo (sic) los dichos en audiencia por los ciudadano (sic) A.A., H.L. y J.D.J.P.R., sin valorar la entrevista del Comandante de la Policía Coronel TORRES VILLAMIZAR, así como también cada uno de los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público.

…Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el Juez de Control ordenó el pase a juicio oral y público, de la primera acusación decisión esta (sic) nos permite inferir que el (sic) mismo efectuó el control formal y material del escrito de acusatorio, a los fines de que tal como lo sostiene la Sala, exista una probabilidad de que en juicio se obtenga una sentencia condenatoria, algo que no ocurrió con la ampliación de la acusación donde les decreta el Sobreseimiento a los ciudadanos A.A., H.L. y J.D.J.P.R., por cuanto al primero de los nombrados el hecho contenido en la acusación interpuesta no reviste carácter penal, si bien es cierto que el ciudadano es abogado no es menos cierto que nunca asistió como Defensor de alguno de los involucrados y mientras se investigó negó en todo momento la visita de estos ciudadanos a su residencia por lo tanto nuestra norma penal señala que el sujeto activo del delito de encubrimiento puede ser cualquier persona siempre que no haya tenido participación previa en el delito en referencia o preexistente, caso este que encuadra perfectamente en la conducta de este abogado, dándose los elementos que configuran el favorecimiento personal, así como también eludiendo las averiguaciones de la autoridad, que es el caso... (sic) En cuanto al segundo y último de los nombrados, les decreta el sobreseimiento de la causa por falta de requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, justificando el Juez de Control el sobreseimiento de estos solo (sic) con la entrevista rendida en Audiencia Preliminar de estos ciudadanos, no analizando los elementos probatorios ofrecidos por el Ministerio Público, lo que lo llevó a tomar esta determinación, donde esta actividad le corresponde al Juez de Juicio que a través del debate judicial Oral y Público, que es donde se va a formar la prueba con respectivo contradictorio, lo cual va a ser analizada y valorada de acuerdo a lo regulado en nuestra norma adjetiva penal en el Artículo 22 que no es otra cosa que las pruebas se apreciaran de acuerdo a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia del (sic) para tomar (sic).

Considera el Ministerio Público que la solución de la denuncia planteada hubiese sido que el juez de control al finalizar la audiencia preliminar y luego de analizar sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos por las representantes fiscales como la tempestividad de los mismos, los hubiera admitidos, a los fines de desconocer u obstaculizar el contenido esencial del derecho ya que fue admitida parcialmente, la primera acusación la cual se encuentra sustentada con los mismos medios de prueba, por lo tanto, el Juez de Control J.M.P.C. no debió decretar el sobreseimiento de la causa estos ciudadanos, porque existen DOS (02) PRUEBAS ANTICIPADAS, de los testigos R.C. y J.C.R.S., así como también ampliación de entrevistas de dichos ciudadanos por ante la Fiscalía Primera del Estado Apure y ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de San F.d.A., lo que llevó al total esclarecimiento de los hecho (sic) el Juez 52 de Control JJOSE (SIC) M.P.C. se pronunció sobre el fondo del asunto, porque la función del Juez de Control es simplemente establecer si los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público son idóneos, útiles a los fines de sustentar la acusación fiscal asi (sic) lo señala la Sentencia Vinculante Nro. 1156 del 22-06-07 de la Sala Constitucional…

En los ofrecimientos de pruebas el Ministerio Público esta (sic) promoviendo la Prueba Anticipada y entrevistas de los ciudadanos J.R.C. y J.C.R.S., así como también de varios funcionarios policiales los cuales llegaron inmediatamente al sitio del suceso con el Segundo Comandante J.P.R., adminiculadas con la Entrevista del Coronel TORRES VILLAMIZAR, de igual manera las experticia (sic) de los dos (02) vehículos utilizados para cometer el crimen, en especial la Camioneta Toyota, Modelo FORRRUNER (SIC), reconocida por los testigos y al realizarse la experticia de Barrido salió Positiva justo en el sitio donde se ubico (sic) uno de los imputados.

VI

PETITORIO

Por todos los alegatos anteriormente expuestos y estando convencida que en el presente caso me asiste la razón tanto en los hechos como en el derecho invocado, es que solicito muy respetuosamente a los honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que decidirán sobre el presente Recurso de Apelación de Autos, declaren CON LUGAR el mismo, dejando sin efecto el pronunciamiento del Juez Quincuagésimo Segundo de Control del Área Metropolitana de Caracas Abg. J.M.P.C., en fecha 26/11/2009, 03/12/2009, 15/12/2009 y publicada en fecha 07 de Enero de 2.010, donde decreta el Sobreseimiento de la Causa a los imputados A.A., H.J.L. y J.P.R., antes identificados…

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II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 81 al 430 de la décima quinta pieza del presente expediente, Acta de la Audiencia Preliminar emanada del Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, efectuadas en fechas 26/11/2010, 03/12/2009 y 15/12/2009, en la cual el A-quo señaló lo siguiente:

“…PRIMERO: Vista la solicitud esgrimida por el ciudadano J.A.H., en el sentido que se decrete la nulidad del acta de la prueba anticipada llevada a cabo ante el Juzgado Primero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, tomada a los ciudadanos J.R.C. y J.C.R.S., toda vez que no fue notificada ni la defensa, ni las víctimas, para la verificación de ese acto, ello a la luz de los artículos 307, 190, 191 y 195 todos del Código Orgánico Procesal Penal; a tal respecto aprecia el Juzgador que en la oportunidad en la cual se verifica dicha prueba anticipada, vale decir, el día 23 de Octubre de 2009, aún los imputados de autos, vale decir, los ciudadanos OSKAILE M.B., J.C.L., A.R.S., E.B.T., A.D.V.G.T. y R.A.V., no habían sido aprehendidos y por ende, mal podían ser convocados a dicho acto, aun cuando se había realizado en su contra un acto de imputación indirecto; en cuanto a la no comparecencia de la víctima, el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que dicho acto de anticipo de prueba, se realizará con los que comparezcan, por lo que la no comparecencia de las víctimas indirectas o sus representantes legales, de modo alguno invalida dicha actuación. En virtud de todo lo anterior, quien aquí decide, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR, esta petición de nulidad de las actuaciones. SEGUNDO: Vista la solicitud esgrimida por el ciudadano J.A.H., en el sentido que se decrete la nulidad de la acusación interpuesta en contra de los ciudadanos A.A., H.J.L. y J.D.J.P.R., al estimar que el Ministerio Público incumplió el contenido del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal y no expuso su contenido en el marco de la presente audiencia preliminar, éste Juzgador aprecia que las representantes del Ministerio Público explanaron ambos libelos acusatorios, toda vez que al inicio de su exposición señalaron a las personas contra las cuales presentaban acusación, señalando a los ciudadanos OSKAILE M.B., J.C.L., A.R.S., E.B.T., A.G.T., R.A.V., A.A., H.J.L. y J.D.J.P.R., con lo cual expresó que se realizaba la exposición, respecto de todos los imputados, señaló los elementos de convicción en los cuales se sustentan las acusaciones, que son comunes en ambos actos conclusivos, con la salvedad de la entrevista al Coronel TORRES VILLAMIZAR, quien para la fecha se desempeñaba como Comandante de la Policía, lo cual cursa en el segundo acto conclusivo y así fue expuesto por el Ministerio Público, igualmente, en cuanto al precepto jurídico aplicable, se señaló la calificación jurídica dada a los hechos respecto de todos los imputados, es decir, los del primer y el segundo acto conclusivo, por último, la solicitud de enjuiciamiento fue realizada hacia la totalidad de los imputados, con lo cual estima el Tribunal que el Ministerio Público si presentó ambos actos conclusivos en la presente audiencia preliminar, lo cual se refuerza además con el contenido de las deposiciones de los ciudadanos A.A. y J.D.J.R.P., quienes hicieron mención a las exposiciones realizadas por el Ministerio Público, respecto de ellos, a los fines de realizar actos de defensa material. Dicho lo anterior, quien aquí decide, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de nulidad esgrimida por la defensa. TERCERO: Vista la solicitud del ciudadano J.A.H., en el sentido que se declare la nulidad de la acusación presentada en contra de los ciudadanos A.D.V.G., A.R. y R.A.V., toda vez que el Ministerio Público en el momento de cumplir con la orden emanada de la Corte de Apelaciones del Estado Aragua, respecto de la nueva imputación, se obligó a estos imputados a nombrar defensores públicos, a pesar de su cualidad acreditada en autos. A tal respecto éste Juzgador quiere hacer referencia a la Sentencia Nº 276/2009, de fecha 20 de Marzo, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la causa 08-1478, con ponencia del Magistrado Doctor F.C.L., en la cual se aclara en definitiva el punto, y además con carácter vinculante, que la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente constituye un acto de imputación, razón por la cual los imputados de autos fueron efectivamente imputados en la audiencia oral realizada ante el Juzgado Primero en función de Control del Estado Apure, en fecha 07 de Noviembre de 2007, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad esgrimida por la defensa. CUARTO: El ciudadano J.A.H., interpuso la excepción como obstáculo al ejercicio de la acción penal, prevista en el artículo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal, por el incumplimiento del ordinal 3º del artículo 326 ejusdem, al señalar que contra los ciudadanos J.D.J.P.R. Y H.J.L., no se señala ningún elemento de convicción que lo vincule al hecho objeto del proceso, con ello estima el Tribunal que tal argumento se circunscribe en la falta del requisito de sustentabilidad al que se contrae el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Ministerio Público en contra del mismo, el Ministerio Público señala una serie de elementos de convicción, sin embargo, será a través del control material de la acusación, mediante la cual el Juez de Control, determinará si estos elementos de convicción vinculan al imputado en referencia con el hecho objeto del proceso, escapando esta circunstancia de un mero requisito de forma, por lo que tal argumento será analizado, conjuntamente con lo alegado por los defensores de los ciudadanos OSKAILE M.B., E.B.T. y J.C.L., al momento de pronunciarnos sobre la admisibilidad o no de las acusaciones presentadas por el Ministerio Público. QUINTO: El acto de la audiencia preliminar impone en hombros del Juez, realizar un análisis formal y material del libelo acusatorio, el primero de ellos para establecer si éste se corresponde con las pautas fijadas en los ordinales 1º al 6º del artículo 326 del texto adjetivo penal, y el segundo para determinar la sustentabilidad de la acusación, por imposición del encabezamiento del mencionado artículo 326 ejusdem, es decir, determinar si existe el fundamento serio para proceder al enjuiciamiento, la probabilidad de sentencia condenatoria y así evitar la pena de banquillo; así las cosas, analizados ambos actos conclusivos a la luz de sus exigencias formales, se aprecia que los representantes del Ministerio Público identifican a los imputados contra los cuales se ejerce la acción penal, la descripción del hecho que se les atribuye, señala los elementos de convicción recabados durante la investigación y que sustentan la acusación, los preceptos jurídicos aplicables, los medios de prueba ofrecidos para el eventual debate oral y público y por último la solicitud de enjuiciamiento, con lo cual determina el Tribunal que los libelos acusatorios en su aspecto formal reúnen las exigencias de los ordinales 1º al 6º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Respecto a la sustentabilidad de la acusación, este análisis se basa en los elementos de convicción recabados durante la fase preparatoria, y de las cuales se puede concluir que en fecha 24 de Julio de 2007, se llevó a cabo en la sede del Gobierno Regional del Estado Apure, una reunión entre los ciudadanos N.M.Y., J.C.L., A.R.S., OSKAILE M.B., E.B.T., A.G.T. y J.R.C., en la cual se planificó la muerte de los ciudadanos S.R.H.V. y J.D.V.E.; en tempranas horas de la noche de la misma fecha, estas personas ya identificadas conjuntamente con el ciudadano J.C.R.S., con excepción del ciudadano N.M.Y., se encontraban a bordo de un vehículo TOYOTA FOURRUNNER y otro vehículo DOGE (sic) BRISA, a los fines de ejecutar la acción previamente acordada; es así como en el sector El Recreo de San F.d.A., los imputados ya identificados interceptan a las víctimas, quienes se encontraban a bordo de un vehículo TOYOTA TECHO DURO CHASIS LARGO, los pasan a los vehículos primeramente mencionados y en el Sector Los Arrieros de la misma ciudad, procedieron a bajar a los ciudadanos S.R.H.V. y J.D.V.E. de los vehículos en referencia y le causaron la muerte, específicamente, J.C.L., dio muerte a S.R.H., mientras que A.R.S., dio muerte a J.E., en ambos casos por medio de disparos realizados por armas de fuego, por su parte los restantes del grupo, vale decir, OSKAILE M.B., E.B.T., A.G.T., J.R.C. y J.C.R.S., aguardaban por la ejecución de la acción en los vehículos antes indicados. Estos hechos logra determinarlos el Tribunal por medio del análisis recabado en la fase preparatoria, específicamente, la información aportada por los ciudadanos J.R.C. y J.C.R.S., quienes dieron detalles de toda esta situación, siendo que su testimonio se encuentra corroborada por otros elementos de convicción procesal, como sería la incautación que se produjo en la vivienda del imputado A.R.S., de unos zapatos deportivos blancos, los cuales al ser sometidos a las experticias de rigor, se constató que presentaban sustancia hematica (sic), tal y como lo señalaron ambos informantes arrepentidos; igualmente, el vehículo TOYOTA FORRRUNER (sic), el cual fue utilizado para el traslado de parte del grupo antes señalado, específicamente en el lugar indicado por los informantes arrepentidos, presentaba presencia de sustancia hematica (sic)en el lugar donde coloco los pies el ciudadano A.R.S., corroborando así la información suministrada por CORTEZ y R.S., estos elementos de convicción a juicio de éste Juzgador permiten establecer que efectivamente, el ciudadano J.C.L., fue la persona que dio muerte a S.R.H., y por ende el Tribunal estima que se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 406 del Código Penal, ya que mediante conducta premeditada le dio muerte a la víctima en referencia, igualmente, estima el Juzgado que se encuentra incurso además en la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, ya que mediante la conformación de la agrupación criminal ya descrita, se fraguo (sic) la muerte de S.H. y J.E.; igualmente, establece el Tribunal que el ciudadano A.R.S., fue la persona que dio muerte a J.E., y por ende el Tribunal estima que se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 406 del Código Penal, ya que mediante conducta premeditada le dio muerte a la víctima en referencia, igualmente, estima el Juzgado que se encuentra incurso además en la presunta comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, ya que mediante la conformación de la agrupación criminal ya descrita, se fraguo la muerte de S.H. y J.E.; Respecto de los ciudadanos OSKAILE M.B., E.B.T. y A.G., estima el Tribunal que su participación en un primer momento en la reunión donde se planificó la muerte de los ciudadanos S.H. y J.E., y posteriormente su presencia preordenada en el momento y lugar mismo de la muerte de estos, constituyen un grado de participación como COOPERADORES INMEDIATOS EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en relación con el artículo 83 ejusdem, tomando como base para ello, el criterio doctrinario del Dr. ARTEAGA SANCHEZ, en el cual señala que “… el cooperador inmediato, ciertamente, se enmarca dentro de la categoría de los cómplices con un carácter primario y su participación se concreta, como lo expresa Manzini, en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando actuaciones que son eficaces a la perpetración del hecho, de acuerdo con la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del hecho (…) Manzini señala que la sola presencia preordenada en el lugar del delito, la cual tenga, o pueda tener un papel de utilidad para los ejecutores (de seguridad, guía, intimidación o de respaldo), puede concretar los extremos de la participación inmediata…” (ARTEAGA Alberto, Derecho Penal Venezolano, editorial Mc Graw Hill, novena edición, páginas 385 y 386), por ende ese presencia preordenada en la planificación y en la ejecución de la actividad criminal, se enmarca dentro de este grado de participación, aunado a ello, esta concertación criminal, se enmarca igualmente en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Al ciudadano A.G.T., el Ministerio Público le imputó además el delito de ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, con las agravantes del artículo 6 ordinales 1º, 2º, 3º, 5º y 10º ambos de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, sin embargo, éste Juzgado no admite dicha calificación jurídica, pues, en base de los hechos fijados con anterioridad, la actividad planificada y ejecutada por los anteriores imputados, llevaba como fin la muerte de S.H. y J.E., siendo entonces tal apoderamiento del vehículo que tripulaban las víctimas, un delito de medio para la consumación de la acción final, como sería la muerte de ellos, razón por la cual no se admite dicha calificación jurídica. Respecto del ciudadano R.A.V., se aprecia de las actuaciones que el mismo durante el desarrollo de la fase preparatoria, compareció ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suministrando información falsa con el fin de coadyuvar a sus compañeros de trabajo, a los fines de eludir las averiguaciones de la autoridad, constituyendo ello, el elemento de favorecimiento personal propio del delito de ENCUBRIMINETO (sic), previsto y sancionado 254 del Código Penal. En cuanto al ciudadano A.A., a quien el Ministerio Público también imputa la presunta comisión del delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, al considerar –el Ministerio Público- que los imputados que participaron directamente en la muerte de S.H. y J.E., luego de ejecutar tal acción, procedieron a entrevistarse con A.A., quien en su condición de abogado, asesoró legalmente a aquellos, sobre las penalidades aplicables por el delito de homicidio; así las cosas estima el Juzgador sin entrar a analizar la situación sobre el ejercicio legítimo del derecho por su condición de abogado, que esta asesoría como la ha denominado el propio Ministerio Público de modo alguno se constituye en un elementos de favorecimiento personal o favorecimiento real, con el fin de coadyuvar a los imputados a eludir las investigaciones, abstraerse del proceso penal o evadir el cumplimiento de la condena; tal señalamiento que hace el Ministerio Público sobre la asesoría legal que brindara A.A., si tomáramos como cierto el hecho atribuido por el Ministerio Público, de modo alguno se enmarca dentro de los supuestos fácticos del artículo 254 del Código Penal, para estimar que esa actuación del imputado A.A., de brindar asesoría legal a un grupo de personas constituye un elementos necesarios para asegurar el provecho del delito de referencia, eludir las investigaciones de la autoridad, que los justiciables se sustraigan de la persecución penal o del cumplimiento de la condena, o se hayan destruido o alterado elementos de convicción relacionados con el delito de referencia; así las cosas, éste Juzgado estima que el hecho que el Ministerio Público atribuye al ciudadano A.A., no reviste carácter penal, por ende y en aplicación del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, se plantea de oficio la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literal C ejusdem, y en consecuencia, el efecto descrito en el artículo 33 numeral 4, en concordancia con el artículo 318 numeral 5 ibidem, por lo que se decreta el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano A.A.. Respecto del ciudadano J.D.J.P.R., estima éste Juzgado efectuando el control material de la acusación, que los elementos claves del libelo acusatorio, para estimar las responsabilidades penales en las muertes de J.E. y S.H., emanan del aporte de los informantes arrepentidos J.C.R.S. y J.R.C., quienes de modo alguno señalan de forma directa al ciudadano J.D.J.P.R., de la reunión en la cual se planificó la muerte de J.E. y S.H.; ciertamente hacen referencia a una comunicación vía radio en la cual señalaban un seudónimo o apodo de diamante 4, sin embargo, no existe acto de investigación alguno tendiente a demostrar que el interlocutor que respondía era J.D.J.P.R., aunado a ello, para la fecha de los hechos el ciudadano PINTO ROSARIO, no se desempeñaba como Comandante de la Policía del estado (sic) Apure, toda vez que de la propia entrevista del Coronel VILLAMIZAR TORRES, señala que al llegar a la sede de la policía del Estado Apure, el día 25/07/2007, es decir, al día siguiente de haberse producido la muerte de S.H. y J.E., apreció una discusión en un tono fuera de lugar y con palabras obscenas de parte del ciudadano N.M.Y., hacia funcionarios adscritos a ese cuerpo policial, lo que motivó su intervención en la situación, estimando que siendo el Comandante de la Policía, mal podía el Secretario de Gobierno realizar un reclamo directo hacia los funcionarios subvirtiendo la orden de mando natural, señalando entonces que optó esa misma fecha por colocar su cargo a la orden del ciudadano Gobernador, vale decir, de esta entrevista que es señalada por el propio Ministerio Público como elemento de convicción en contra del imputado J.D.J.P.R., se evidencia que el día 24/07/2009, el Comandante de la Policía del Estado Apure, era el entrevistado Coronel TORRES VILLAMIZAR; dicho lo anterior, quien aquí decide estima que no existen elementos de convicción para proceder al enjuiciamiento serio de éste imputado, con lo cual existen faltas de requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal especifica en contra de J.D.J.P.R., por el incumplimiento del requisito material contenido en el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende y en aplicación del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, se plantea de oficio la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literal E ejusdem, y en consecuencia, el efecto descrito en el artículo 33 numeral 4, en concordancia con el artículo 318 numeral 5 ibidem, por lo que se decreta el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano J.D.J.R.P.. Respecto del ciudadano H.J.L., estima éste Juzgado efectuando nuevamente el control material de la acusación, y retomando lo concerniente a los elementos fundamentales del libelo acusatorio, para estimar las responsabilidades penales en las muertes de J.E. y S.H., como serían los aporte de los informantes arrepentidos J.C.R.S. y J.R.C., aprecia el Tribunal que el J.C.R.S., hace referencia que uno de los escoltas del ciudadano N.M.Y., se quedó en la parte externa de la oficina de éste último, acompañándolo, luego de lo cual, al culminar tal reunión, este escolta hizo entrega de llaves de un vehículo a J.R.C., en el cual se trasladaron a ejecutar la acción planificada; de estos elementos no emana que efectivamente éste escolta sea el ciudadano H.J.L. y menos aún, que haya tenido conocimiento de lo que se planificaba en el interior de la oficina del ciudadano N.M.Y., pues, esta persona señalada no presenció dicha reunión al encontrarse en la parte externa con el informante arrepentido J.C.R.S., por lo que mal podemos basarnos en la presunción de los representantes del Ministerio Público que éste sujeto que hace entrega de las llaves tenía conocimiento de la acción que se planificaba y menos aún que se trata de H.J.L., cuando ello no emana del material recabado durante la investigación; dicho lo anterior, quien aquí decide estima que no existen elementos de convicción para proceder al enjuiciamiento serio de éste imputado, con lo cual existen faltas de requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal especifica en contra de H.J.L., por el incumplimiento del requisito material contenido en el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende y en aplicación del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, se plantea de oficio la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literal E ejusdem, y en consecuencia, el efecto descrito en el artículo 33 numeral 4, en concordancia con el artículo 318 numeral 5 ibidem, por lo que se decreta el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano H.J.L.. SEXTO: Dicho lo anterior y analizada las acusaciones a la luz de las exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ADMITE la acusación presentada en contra de los ciudadanos J.C.L. y A.R.S., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio de las personas que en vida respondieran a los nombres de J.E. y S.H., y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Igualmente, SE ADMITE la acusación presentada en contra de los ciudadanos OSKAILE M.B., E.B.T. y A.G.T., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio de las personas que en vida respondieran a los nombres de J.E. y S.H., y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, dejándose constancia que se rechaza la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 del Código Penal, contenida en el libelo acusatorio, respecto del ciudadano A.G.T.. Por último, SE ADMITE la acusación presentada en contra del ciudadano R.A.V., por la comisión del delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal. Todo lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. SEPTIMO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano A.A., por la presunta comisión del delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 28, numeral 4, literal C, 32, 33 numeral 4 y 318 numeral 5, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho descrito en el libelo acusatorio, no reviste carácter penal. OCTAVO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano J.D.J.R.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º, en relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 28, numeral 4, literal E, 32, 33 numeral 4 y 318 numeral 5, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el incumplimiento del requisito de procedibilidad dispuesto en el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. NOVENO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano H.J.L., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º, en relación con el artículo 84 ordinal 3º ambos del Código Penal, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 28, numeral 4, literal E, 32, 33 numeral 4 y 318 numeral 5, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por el incumplimiento del requisito de procedibilidad dispuesto en el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. DECIMO: En cuanto a los medios de pruebas ofrecidos, los representantes del Ministerio Público, ofrecieron a los fines de su incorporación por medio de su lectura, conforme al artículo 339 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, las actas de prueba anticipada tomadas a los ciudadanos J.C.R.S. y J.R.C., ante el Juzgado Primero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, y por su parte, el ciudadano J.A.H., ofreció por la misma vía, el acta de prueba anticipada tomada al ciudadano J.R.C., ante el Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, siendo que en ambos casos, no se ofreció la prueba testimonial de estas personas. El artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que en el anticipo de prueba testimonial, aquella acta que contiene el testimonio se incorporará al juicio por medio de su lectura, siempre que exista para ese momento procesal el impedimento advertido y que impida al declarante su comparecencia al debate probatorio; en este sentido, éste Juzgador quiere hacer referencia que tal como lo solicitó la ciudadana EGALY M.R., debe de procederse a recibir en juicio y de forma oral, el testimonio por lo que se hace del conocimiento de las partes, que en cumplimiento del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, debe procederse a recibir el testimonio de los ciudadanos J.C.R.S. y J.R.C., en el debate oral y público quedando en hombros del Juez de Juicio que habrá de conocer de la presente causa, determinar si están dadas las condiciones para la incorporación por medio de su lectura de las actas de prueba anticipada antes mencionadas y que fueron ofrecidas en el marco de la audiencia preliminar; en cuanto a las llamadas pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Público, las cuales versan sobre experticias recabadas en la fase preparatoria, estima éste Juzgado, que las mismas no se encuentran comprendidas en los ordinales 1 y 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que aún cuando se tratan de documentos públicos por estas contenidos en un expediente, las mismas no se enmarcan dentro de las disposiciones de las pruebas documentales, razón por la cual no se admiten las mismas; en cuanto la oferta contenida en el capitulo señalado como otros medios de prueba, los cuales se refieren a actas policiales que fueron realizadas durante el transcurso de la fase preparatoria, éste Juzgado estima que las mismas no pueden incorporarse al juicio por medio de su lectura, por no estar comprendidas en los numerales 1 y 2 del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se rechaza dicha oferta probatoria; mención aparte merecen las fijaciones fotográficas relacionadas con las inspecciones cuyos expertos fueron ofrecidos por el Ministerio Público, siendo que esas fijaciones fotográficas si deben ser incorporadas al juicio por medio de su exhibición, a los fines que los expertos correspondientes deponga sobre ellas; igualmente, caso aparte requiere pronunciarse el Tribunal, sobre la factura de compra del vehículo en el cual circulaban las víctimas en el momento de los hechos, así como, el certificado de origen de dicho vehículo, lo cuales por tratarse el primero de documento privado y el segundo de documento público administrativo, deben ser incorporados al juicio por medio de su lectura; respecto de las relaciones y cruces de llamada que fueron ofrecidos por el Ministerio Público, éste Juzgado estima que nos encontramos en presencia de una prueba de informes, resultando entonces licito su incorporación al juicio por medio de su exhibición y lectura. De las restantes pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, vale decir, deposiciones de expertos y declaraciones de testigos, éste Tribual al estimar la licitud, pertinencia y necesidad de esos medios de prueba, los admite para su incorporación al juicio. En cuanto a las pruebas ofrecidas por el ciudadano J.A.H., las cuales señala como documentales, tales como, la plantilla de servicios del servicio 171, lo relacionado con el uso de las comunicaciones dentro de la Policía del Estado Guarico (sic), éste Juzgado al estimar que nos encontramos ante pruebas de informes, las admite, admitiendo igualmente, las declaraciones de las personas vinculadas con estas pruebas, e igualmente, lo relacionado con las pruebas ofrecidas por el ciudadano D.P.E., quien en su momento ejerció la defensa de los imputados de autos. Respecto de las pruebas ofrecidas por la ciudadana EGALY M.R., éste Juzgado las admite por estimar su licitud, pertinencia y utilidad de cara al debate oral y público. Todo lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 9º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. UNDECIMO: Admita la anterior acusación, éste Juzgado impone a los ciudadanos J.C.L., A.R.S., OSKAILE M.B., E.B.T., A.G.T. y R.A.V., de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, previstas en los artículos 37, 40 y 42 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto y sancionado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando cada uno de los imputados a viva voz y de forma clara, su voluntad de no someterse a dicho procedimiento especial por admisión de los hechos, ni a ninguna medida alternativa a la prosecución del proceso. DUODÉCIMO: En atención a lo anterior SE ORDENA el pase a juicio de las presentes actuaciones, respecto de los ciudadanos J.C.L., A.R.S., OSKAILE M.B., E.B.T., A.G.T. y R.A.V., emplazando a las partes a que un lapso común a cinco (5) días concurran ante el Juez de Juicio que habrá de conocer de la presente causa. DECIMOTERCERO: Se acuerda compulsar la presente causa, en atención a la orden judicial de aprehensión que se encuentra pendiente reejecutarse en contra del ciudadano N.M.Y., debiendo permanecer dicha compulsa a los fines de los trámites correspondientes a su aprehensión. DECIMOCUARTO: Se acuerda que una vez formada la compulsa señalada en el pronunciamiento anterior, se remitan las actuaciones originales a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de éste Circuito Judicial Penal, a los fines que sea distribuida a un Juez de Juicio que habrá de conocer de la presente causa…”.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación en los siguientes términos:

Las ciudadanas DRAS. C.E.P.A. y L.F., en su condición de Fiscal Décima Séptima de Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, recurren de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Enero de 2010, a cargo del ciudadano DR. J.M.P.C., mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos A.A., J.D.J.R.P. y H.J.L., de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 4, literales “c y e”, 32, 33 numeral 4 y 318 ordinal 5º todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar.

Ahora bien, del análisis exhaustivo efectuado al Acta de la Audiencia Preliminar emanada del Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cursante a los folios 81 al 430 de la décima quinta pieza del presente expediente, efectuada en fechas 26/11/2010, 03/12/2009 y 15/12/2009, específicamente de los puntos relativos al decreto del sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos A.A., J.D.J.R.P. y H.J.L., de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 4, literales “c y e”, 32, 33 numeral 4 y 318 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Tribunal Colegiado que el Juzgador A-quo dirigió su pronunciamiento asumiendo de oficio la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literales “c y e” del Texto Adjetivo Penal, resolviendo separadamente los fundamentos de hecho y de derecho que tomó como basamento legal para su dictamen, para cada uno de los ciudadanos A.A., J.D.J.R.P. y H.J.L.. En consecuencia, esta Alzada considerar pertinente examinar y desglosar por separado el punto apelado para los ciudadanos A.A., J.D.J.R.P. y H.J.L., de la siguiente manera:

Primigeniamente, es oportuno para quienes aquí suscriben dejar sentado, que las excepciones según el tratadista Vicenzo Manzini son las argumentaciones con las que el interesado hace valer un derecho propio u otro interés jurídicamente reconocido, fundándose directamente sobre una regla de Derecho para desconocer la pretensión punitiva, o también para excluir o modificar la imputabilidad o la responsabilidad, o para demostrar que es improponible o improseguible la acción penal, o aun para hacer más favorable su situación procesal en virtud de razones de derecho material o de vicios de la relación procesal o de los actos singulares.

Las excepciones se consideran como un medio de defensa que establece nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado puede oponer a la persecución penal, es decir, a la pretensión punitiva del Ministerio Público o de la víctima.

Ahora bien, es menester resaltar el contenido del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:

…Artículo 32. Resolución de oficio. El Juez o Jueza de Control o el Juez o Jueza, o tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase de juicio oral, podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte…

.

La citada norma otorga la posibilidad que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control o de Juicio o el Tribunal competente, durante la fase intermedia o durante la fase del juicio oral podrá asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre y cuando por su naturaleza, no requiera la instancia de parte.

En atención a lo anteriormente señalado, se entiende que le corresponde al Juez de Primera Instancia en funciones de Control la posibilidad de ejercer la responsabilidad del juzgamiento en el proceso penal, en relación con aquellas cuestiones que, sin violentar el carácter acusatorio del proceso, deban ser controladas y declaradas de oficio.

Entre esas cuestiones que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control debe necesariamente controlar y además declararlas de oficio, tenemos la falta de jurisdicción o competencia, la existencia de una cuestión prejudicial prevista en el artículo 35 del Texto Adjetivo Penal, la prescripción, la caducidad, la amnistía, el indulto, y por último, la existencia de defectos formales en las acusaciones del fiscal y de la víctima, por las cuales debe necesariamente el tribunal decidir.

En el caso que nos ocupa, tenemos que el Juez 52º de Primera Instancia en funciones de Control, señaló en su quinto pronunciamiento que: “En cuanto al ciudadano A.A., a quien el Ministerio Público también imputa la presunta comisión del delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, al considerar –el Ministerio Público- que los imputados que participaron directamente en la muerte de S.H. y J.E., luego de ejecutar tal acción, procedieron a entrevistarse con A.A., quien en su condición de abogado, asesoró legalmente a aquellos, sobre las penalidades aplicables por el delito de homicidio; así las cosas estima el Juzgador sin entrar a analizar la situación sobre el ejercicio legítimo del derecho por su condición de abogado, que esta asesoría como la denominado el propio Ministerio Público de modo alguno se constituye en un elementos de favorecimiento personal o favorecimiento real, con el fin de coadyuvar a los imputados a eludir las investigaciones, abstraerse del proceso penal o evadir el cumplimiento de la condena; tal señalamiento que hace el Ministerio Público sobre la asesoría legal que brindara A.A., si tomáramos como cierto el hecho atribuido por el Ministerio Público, de modo alguno se enmarca dentro de los supuestos fácticos del artículo 254 del Código Penal, para estimar que esa actuación del imputado A.A., de brindar asesoría legal a un grupo de personas constituye un elementos necesarios para asegurar el provecho del delito de referencia, eludir las investigaciones de la autoridad, que los justiciables se sustraigan de la persecución penal o del cumplimiento de la condena, o se hayan destruido o alterado elementos de convicción relacionados con el delito de referencia; así las cosas, éste Juzgado estima que el hecho que el Ministerio Público atribuye al ciudadano A.A., no reviste carácter penal, por ende y en aplicación del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, se plantea de oficio la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literal C ejusdem, y en consecuencia, el efecto descrito en el artículo 33 numeral 4, en concordancia con el artículo 318 numeral 5 ibidem, por lo que se decreta el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano A.A..” (Resaltado de la Sala).

De lo claramente aducido por el Juez de la Recurrida, se desprende que el mismo ejerciendo el control material de la acusación, observó que en cuanto al tipo penal acusado por el Ministerio Público, vale decir, el delito de ENCUBRIMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, no existe pluralidad de elementos de convicción directos que señalen al ciudadano A.A. como presunto autor o partícipe del tipo penal antes mencionado, siendo que, como bien es sabido, cuando el titular de la acción penal solicita el enjuiciamiento de un acusado, necesariamente debe existir fundamentos serios, tal y como lo señaló expresamente el Legislador Patrio, que arrojen una alta probabilidad de condena.

Es importante recalcar que el Juez de Mérito, en ningún momento decretó un sobreseimiento definitivo, siendo que el Legislador Patrio estableció para este tipo de situaciones, el sobreseimiento provisional, ya que el Ministerio Público como titular de la acción penal tiene la potestad de presentar nuevamente el escrito acusatorio prescindiendo de los vicios ya establecidos por la recurrida, tal y como lo establece el artículo 318 ordinal 5º, en concordancia con los artículos 20 y 33 ordinal 4º todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, tal y como ocurrió en el presente caso.

En este mismo orden de ideas, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones que el Juez 52º de Primera Instancia en funciones de Control indicó en la decisión recurrida, en cuanto al ciudadano “…JOSE DE J.P.R., estima éste Juzgado efectuando el control material de la acusación, que los elementos claves del libelo acusatorio, para estimar las responsabilidades penales en las muertes de J.E. y S.H., emanan del aporte de los informantes arrepentidos J.C.R.S. y J.R.C., quienes de modo alguno señalan de forma directa al ciudadano J.D.J.P.R., de la reunión en la cual se planificó la muerte de J.E. y S.H.; ciertamente hacen referencia a una comunicación vía radio en la cual señalaban un seudónimo o apodo de diamante 4, sin embargo, no existe acto de investigación alguno tendiente a demostrar que el interlocutor que respondía era J.D.J.P.R., aunado a ello, para la fecha de los hechos el ciudadano PINTO ROSARIO, no se desempeñaba como Comandante de la Policía del estado Apure, toda vez que de la propia entrevista del Coronel VILLAMIZAR TORRES, señala que al llegar a la sede de la policía del Estado Apure, el día 25/07/2007, es decir, al día siguiente de haberse producido la muerte de S.H. y J.E., apreció una discusión en un tono fuera de lugar y con palabras obscenas de parte del ciudadano N.M.Y., hacia funcionarios adscritos a ese cuerpo policial, lo que motivó su intervención en la situación, estimando que siendo el Comandante de la Policía, mal podía el Secretario de Gobierno realizar un reclamo directo hacia los funcionarios subvirtiendo la orden de mando natural, señalando entonces que optó esa misma fecha por colocar su cargo a la orden del ciudadano Gobernador, vale decir, de esta entrevista que es señalada por el propio Ministerio Público como elemento de convicción en contra del imputado J.D.J.P.R., se evidencia que el día 24/07/2009, el Comandante de la Policía del Estado Apure, era el entrevistado Coronel TORRES VILLAMIZAR; dicho lo anterior, quien aquí decide estima que no existen elementos de convicción para proceder al enjuiciamiento serio de éste imputado, con lo cual existen faltas de requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal especifica en contra de J.D.J.P.R., por el incumplimiento del requisito material contenido en el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende y en aplicación del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, se plantea de oficio la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literal E ejusdem, y en consecuencia, el efecto descrito en el artículo 33 numeral 4, en concordancia con el artículo 318 numeral 5 ibidem, por lo que se decreta el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano J.D.J.R.P..” (Resaltado de esta Sala de la Corte de Apelaciones).

De lo decidido por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, constata esta Sala de la Corte de Apelaciones que no existe elementos de convicción directos que señalen al ciudadano J.D.J.P.R. como presunto autor o partícipe, en la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 1, en relación con el 83 ambos del Código Penal Sustantivo y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, siendo que, tal y como lo señaló el Juez A-quo no existe acto de investigación penal alguno que exprese que el interlocutor respondía al nombre del imputado antes mencionado, aunado al hecho que el ciudadano J.D.J.P.R., para el momento de los hechos no se desempeñaba como Comandante de la Policía del estado Apure, es decir, no existe pluralidad de elementos de convicción que arrojen una alta probabilidad de condena.

Por último, observa esta Alzada que en cuanto al dictamen proferido en relación al ciudadano H.J.L., el Juzgado de la Recurrida, indicó como fundamento de su decisión que: “…estima éste Juzgado efectuando nuevamente el control material de la acusación, y retomando lo concerniente a los elementos fundamentales del libelo acusatorio, para estimar las responsabilidades penales en las muertes de J.E. y S.H., como serían los aporte de los informantes arrepentidos J.C.R.S. y J.R.C., aprecia el Tribunal que el J.C.R.S., hace referencia que uno de los escoltas del ciudadano N.M.Y., se quedó en la parte externa de la oficina de éste último, acompañándolo, luego de lo cual, al culminar tal reunión, este escolta hizo entrega de llaves de un vehículo a J.R.C., en el cual se trasladaron a ejecutar la acción planificada; de estos elementos no emana que efectivamente éste escolta sea el ciudadano H.J.L. y menos aún, que haya tenido conocimiento de lo que se planificaba en el interior de la oficina del ciudadano N.M.Y., pues, esta persona señalada no presenció dicha reunión al encontrarse en la parte externa con el informante arrepentido J.C.R.S., por lo que mal podemos basarnos en la presunción de los representantes del Ministerio Público que éste sujeto que hace entrega de las llaves tenía conocimiento de la acción que se planificaba y menos aún que se trata de H.J.L., cuando ello no emana del material recabado durante la investigación; dicho lo anterior, quien aquí decide estima que no existen elementos de convicción para proceder al enjuiciamiento serio de éste imputado, con lo cual existen faltas de requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal especifica en contra de H.J.L., por el incumplimiento del requisito material contenido en el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende y en aplicación del artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, se plantea de oficio la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4 literal E ejusdem, y en consecuencia, el efecto descrito en el artículo 33 numeral 4, en concordancia con el artículo 318 numeral 5 ibidem, por lo que se decreta el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano H.J.L..”

De lo anteriormente transcrito, constata esta Sala de la Corte de Apelaciones que igualmente el Juez de Instancia consideró que, en cuanto al antes mencionado imputado, no existe elementos serios para su enjuiciamiento criminal por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 406, numeral 1, en relación con el 83 ambos del Código Penal Sustantiva y artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, es decir, no existe pluralidad de elementos de convicción que arrojen una alta probabilidad de condena, ya que el precitado imputado era escolta del ciudadano N.M.Y., y no se desprende de las actuaciones que el ciudadano H.J.L., haya tenido conocimiento de la conversación efectuada en la reunión, es decir, no consta que el imputado ya tantas veces mencionado, supiera qué se estaba planificando en el interior de la oficina del ciudadano N.M.Y..

De las consideraciones de hecho y de derecho realizadas por el Juzgado 52º de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, constata esta Sala de la Corte de Apelaciones, en principio que su argumentación se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, como controlador del proceso, donde en ningún momento, como ya se expresó en apartes anteriores se decretó el sobreseimiento definitivo, que le produzca al Ministerio Público un gravamen irreparable, por las consecuencia que generaría tal decisión.

Sobre este particular, nuestro ordenamiento jurídico estableció para este tipo de situaciones, el sobreseimiento provisional, ya que el Ministerio Público como titular de la acción penal tiene la potestad de presentar nuevamente el escrito acusatorio prescindiendo de los vicios ya establecidos por la recurrida, tal y como lo establece el artículo 318 ordinal 5º, en concordancia con los artículos 20 y 33 ordinal 4º todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Dicha afirmación responde a que en caso de decretar el sobreseimiento definitivo, las consecuencias del mismo, prohíben la nueva oportunidad legal para presentar la acusación, en virtud que iría en contravención de la norma contenida, en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la posibilidad de una nueva persecución, estableciendo expresamente sólo dos casos para su procedencia.

Cabe agregar que en cuanto al sobreseimiento establecido en el artículo 33 numeral 4º del Texto Adjetivo Penal, por la declaratoria con lugar de la excepción por defectos de forma no hace cosa juzgada, según lo dispone el artículo 319 ejusdem, pues, si bien éste establece que el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada, por lo que impide toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiera declarado, deja no obstante a salvo lo dispuesto en el artículo 20 del mismo Código.

Así lo ha expresado la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 100 de fecha 13 de Marzo de 2002, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol León:

…Que la decisión revisada por la Corte de Apelaciones del Estado Mérida, en la que DECLARO CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la defensa, y CON LUGAR LA EXCEPCIÓN propuesta conforme al entonces vigente ordinal 2º del artículo 27 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, POR NO HABERSE PROMOVIDO LA ACCIÓN CONFORME A LA LEY; DESESTIMANDO TOTALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO y DECRETANDO EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, es una decisión que por su naturaleza, no pone fin al juicio, ni impide su continuación, puesto que se trata de la resolución de una incidencia en el proceso, referida al incumplimiento de requisitos formales para intentar la acusación, ya que la misma puede ser subsanada, tal como lo indica el artículo 330.1º del Código Orgánico Procesal Penal… no impidiéndose por tanto que se pueda intentar nuevamente la acusación con prescindencia de los defectos que la motivaron, lo que se encuentra con armonía con lo dispuesto por el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece en cuáles casos puede intentarse una nueva persecución penal contra el imputado.

Ahora bien, aun cuando es cierto que la declaratoria con lugar (en la definitiva) de la excepción por defectos de forma da lugar al sobreseimiento de la causa –ordinal 4º del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal-, éste, en el caso no tiene el efecto de producir cosa juzgada, pues el artículo 319 ejusdem, deja a salvo lo pautado en el artículo 20 ya mencionada…

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De igual forma, nuestro M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, dictó Sentencia Nº 193 de fecha 09 de Mayo de 2006, con Ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, en la cual expresó que:

…La consecuencia jurídica de la declaratoria con lugar de una excepción porque no concurren los requisitos formales de la acusación, debe apoyarse en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el numeral 4 del artículo 33 del mencionado código, en conexión con el aparte in fine del artículo 318 eiusdem…

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En vista de lo anteriormente desglosado, consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas DRAS. C.E.P.A. y L.F., en su condición de Fiscal Décima Séptima de Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Enero de 2010, a cargo del ciudadano DR. J.M.P.C., mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos A.A., J.D.J.R.P. y H.J.L., de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 4, literales “C y E”, 32, 33 numeral 4 y 318 ordinal 5º, ejusdem, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar. Quedando así, confirmada la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por lo razonamientos anteriormente expuestos esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas DRAS. C.E.P.A. y L.F., en su condición de Fiscal Décima Séptima de Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de Enero de 2010, a cargo del ciudadano DR. J.M.P.C., mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos A.A., J.D.J.R.P. y H.J.L., de conformidad con lo establecido en los artículos 28, numeral 4, literales “C y E”, 32, 33 numeral 4 y 318 ordinal 5º, ejusdem, en la oportunidad legal para la celebración del Acto de la Audiencia Preliminar. Quedando así, confirmada la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa al Tribunal de origen, en la oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE

(PONENTE)

DR. J.O.G.

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

DRA. M.C. VARGAS J. DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. TERESA FORTINO

CAUSA N° S5-10-2676

JOG/MCVJ/CMT/TF/Mariana.