Decisión nº PJ0082014000115 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 23 de Abril de 2014

Fecha de Resolución23 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario
PonenteDoris I. Gandica
ProcedimientoContencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 23 de abril de 2014

203º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA Nº PJ 0082014000115

ASUNTO: AP41-U-2012-000398

Recurso Contencioso Tributario

Vistos: Con informes de la representación judicial del Fisco Municipal

Recurrente: “DUBAI RACER SPORT BOOK, C.A.”, sociedad mercantil inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 17 de noviembre de 2008, bajo el Nº 32, Tomo 228-A-Sgdo., con número de Registro de Información Fiscal J-29687966-4.

Representación de la Recurrente: ciudadano R.M.S., titular de la cédula de identidad Nº 5.537.162, actuando en su carácter de Director de la recurrente, asistido por el abogado en ejercicio D.I.R.G., titular de la cédula de identidad Nº 11.733.526 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 67.956.

Acto Recurrido: Resolución Nº 0187, de fecha 28 de junio de 2012, emanada de la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, que impuso a la recurrente la obligación de pagar la suma de Bs. 130.923,30 por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas para los períodos fiscales 2009, 2010 y los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2011, así mismo le impuso la obligación de pagar una multa por la cantidad de Bs. 117.323,04, por la comisión del ilícito de omisión de ingresos tributarios.

Administración Tributaria Recurrida: Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

Representación del Fisco Municipal: abogada Dylmar Mata Romero, titular de la cédula de identidad Nº 16.891.998 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 138.242.

Tributo: Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas.

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

En fecha 06 de agosto de 2012, fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano R.M.S., titular de la cédula de identidad Nº 5.537.162, en su carácter de Director de la contribuyente DUBAI RACER SPORT BOOK, C.A., asistido por el abogado D.I.R.G., INPREABOGADO Nº 67.956, contra la Resolución Nº 0187, de fecha 28 de junio de 2012, emanada de la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

Mediante auto de fecha 07 de agosto de 2012, este Tribunal le dio entrada, asignándole el Nº AP41-U-2012-000398, y ordenó notificar a la Administración Tributaria (Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda), al Alcalde y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, así como a la Fiscal General de la República, en esa misma fecha este Juzgado hizo del conocimiento de las partes que se pronunciaría sobre la solicitud de suspensión de efectos, contenida en el escrito recursorio, una vez dictada la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario.

El día 18 de septiembre de 2012, fueron consignadas las notificaciones libradas a la Fiscal General de la República, al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano Miranda y a la Administración Tributaria (Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda).

El 19 de septiembre de 2012, comenzó a correr el lapso de quince (15) días a que se refiere el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento, se abrió el lapso previsto en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, dentro del cual la representación fiscal podría formular oposición a la admisión del presente recurso.

El día 24 de septiembre de 2012, mediante diligencia presentada por la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó se practicara la notificación librada al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, y a su vez solicitó se revoque el auto dictado por este Juzgado el 19 de septiembre de 2012.

En fecha 26 de septiembre de 2012, compareció el ciudadano R.M.S., antes identificado, y confirió poder apud-acta a los abogados D.I.R.G., Raif El Arigie Harbie, M.P., Nerylú Goatache y P.K.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 67.956, 78.304, 121.989, 78.303 y 145.923, respectivamente.

Mediante sentencia interlocutoria No. PJ0082012000260, de fecha 27 de septiembre de 2012, se dejó sin efecto el auto dictado en fecha 19 de septiembre de 2012.

En fecha 03 de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar al expediente los ejemplares originales del oficio No. 493/2012, librado en fecha 07 de agosto de 2012 al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

Mediante diligencia del 04 de octubre de 2012, el apoderado judicial de la contribuyente, consignó copias simples de escrito recursorio y sus anexos, a fin de dar cumplimiento con lo establecido en el auto dictado por este Tribunal en fecha 07 de agosto de 2012.

Por auto del 10 de octubre de 2012, se ordenó desglosar, previa certificación en autos, el Oficio No. 493/2012, librado en fecha 07 de agosto de 2012 al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, y certificar por Secretaría únicamente los fotostatos que corresponden a documentos originales y remitirlos a la Unidad de Actos de Comunicación a los fines de practicar la notificación a la aludida autoridad municipal.

La boleta de notificación librada al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, fue debidamente practicada y consignada a los autos el día 09 de noviembre de 2012.

En fecha 12 de noviembre de 2012, compareció la abogada Dylmar Mata Romero, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 138.242, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, y presentó escrito de oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario.

El día 05 de diciembre de 2012, la representación municipal a través de diligencia, consignó copias certificadas del expediente administrativo correspondiente a la contribuyente. Y en esa misma fecha, presentó escrito de promoción de pruebas con ocasión a la oposición a la admisión del presente Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 06 de diciembre de 2012, la ciudadana Jeynne Z.M.M., Jueza Superior Temporal de este Tribunal se abocó al conocimiento de la presente causa.

Por auto dictado el 17 de diciembre de 2012, este Tribunal declaró abierta la articulación probatoria de cuatro (4) días de despacho, para que las partes promovieran e hicieran evacuar las pruebas que consideraran conducentes para sostener sus alegatos.

El 21 de diciembre de 2012, el ciudadano R.M.S., antes identificado, y asistido por los abogados también identificados, presentó escrito de alegatos y pruebas con motivo de la oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario; y en esa misma fecha este Tribunal estampó nota del vencimiento de la articulación probatoria.

Por diligencia del 21 de diciembre de 2012, la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, ratificó el escrito de promoción de pruebas, consignado el 05 de diciembre de 2012.

En fecha 09 de enero de 2013, se dictó auto mediante el cual se acordó diferir para el segundo (2º) día de despacho la decisión prevista para ese día.

Por auto dictado el 16 de enero de 2013, se acordó diferir para el segundo (2º) día de despacho la decisión prevista para ese día.

En fecha 18 de enero de 2013, se dictó sentencia interlocutoria Nº PJ0082013000005, mediante la cual este Tribunal admitió el presente recurso, desechando la oposición formulada por la representación fiscal municipal, ordenándose notificar a las partes.

En fecha 12 de marzo de 2013 se consignó en autos la notificación del Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda y en fecha 19 de marzo se consignó la notificación de la recurrente.

En fecha 05 de abril de 2013, la representación judicial del Fisco Municipal consignó escrito de promoción de pruebas, consistente en mérito favorable y documentales.

En fecha 10 de abril de 2013, la representación legal de la recurrente, asistido por abogado, consignó escrito de promoción de pruebas, consistentes en el mérito favorable de los autos, documentales, prueba de informes e inspección judicial.

Por auto de fecha 17 de abril de 2013, se ordenó emitir por secretaría un cómputo de días de despacho transcurridos del lapso de evacuación en el presente asunto, lo cual se verificó en la misma fecha.

En fecha 29 de abril de 2013, se ordenó diferir para el primer día de despacho siguiente el pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas promovidas en la presente causa.

En fecha 30 de abril de 2013 se dictó sentencia interlocutoria Nº PJ0082013000055, por la cual se declaró que el escrito de promoción de pruebas consignado por la representación de la recurrente fue propuesto en tiempo hábil para ello, se desestimó la prueba de mérito favorable promovida por ambas partes, siendo admitidas las pruebas documentales, la prueba de informes y la inspección judicial.

En fecha 11 de julio de 2013, siendo el día fijado para que tuviera lugar la evacuación de la prueba de Inspección Judicial, se deja constancia que no compareció la parte promovente, por lo que se declaró desierta la evacuación.

Por diligencia de fecha 22 de julio de 2013, la representación judicial de la recurrente solicitó se fijara nueva oportunidad para la evacuación de la prueba de Inspección Judicial promovida y admitida, con lo que este Tribunal acordó de conformidad por auto de fecha 23 de julio de 2013, fijándose la misma para el día de despacho siguiente a aquel en el que constara en autos la notificación del Sindico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda.

En fecha 29 de julio de 2013, se declaró vencido el lapso de evacuación de pruebas, fijándose oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, el cual se celebró en fecha 18 de septiembre de 2013, compareciendo únicamente la representación judicial del Fisco Municipal, quien consignó se respectivo escrito.

En fecha 26 de marzo de 2014, se recibieron las resultas de la prueba de informes solicitada a la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.

II

DEL ACTO RECURRIDO

Resolución Nº 0187, de fecha 28 de junio de 2012, emanada de la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, que impuso a la recurrente la obligación de pagar la suma de Bs. 130.923,30 por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas dejado de percibir, para los períodos fiscales 2009, 2010 y los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2011, así mismo, le impuso la obligación de pagar una multa por la cantidad de Bs. 117.323,04, por la comisión del ilícito de omisión de ingresos tributarios.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

En su escrito recursivo la representación de la recurrente sostuvo que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta con base en los siguientes alegatos:

1.- Violación de los Límites de la Autonomía Municipal y consecuente violación del Derecho a la L.E..

Sostiene el representante legal de la recurrente que el acto impugnado viola los referidos principios, porque, en su criterio, la administración fiscal municipal interpreta erróneamente el contenido del artículo 168 y numeral 2 del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que respecta a la creación y recaudación de impuestos municipales.

Que no existe el poder originario municipal que pretende la administración fiscal del Municipio Baruta, sino que el Poder Originario al que hacen referencia es el que corresponde al Poder Nacional, a tenor de lo previsto en el numeral 13 del artículo 156 constitucional.

Que a los municipios no se los dota de un poder originario sino de una autonomía, pretendiendo bajo el llamado poder originario imponer a la recurrente un impuesto establecido en una Ordenanza donde también se fijó la alícuota aplicable de 10% sin estar fundamentada en límite legal alguno, constituyendo su actuación una intromisión en competencias de Poder Nacional.

Que mal puede el Municipio establecer un Impuesto que no sólo sirve de disuasivo para la práctica de una actividad, sino por el contrario, socava de raíz cualquier intención del ejercicio libre de un derecho dentro del territorio municipal, como si éste se tratara de un feudo cuya normativa dista de la normativa aplicable al resto de la nación.

Que la potestad tributaria municipal está limitada por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuyo artículo 161 ordena que la creación de los tributos municipales debe realizarse conforme a lo establecido en los artículos 316 y 317 de la Constitución.

Que se cuestiona y se denuncia en el escrito recursivo la competencia del Municipio para dictar actos administrativos sancionatorios como la Resolución impugnada, que obedecen a la facultad que le es atribuida por un instrumento normativo como la Ordenanza, que en sí misma, es violatoria de los derechos constitucionales de los potenciales contribuyentes, ya sea en su condición de sujeto pasivo (apostador) o en su condición de agente de percepción.

Que el acto impugnado viola el principio de la l.e., pues el impuesto que se pretende cobrar a la recurrente se traduce en la imposibilidad fáctica de ejercer la actividad económica desarrollada por la misma, porque el obro del referido impuesto al apostador impide a la recurrente mantenerse en el mercado en una situación de paridad, ya que el apostador tendría que luchar al mismo tiempo por un alea y contra un impuesto que podría suspender su margen de ganancia, haciendo más ruinoso el ejercicio de su apuesta, por lo que los clientes preferirían acudir a otras casas de juego ubicadas en otros municipios, obligando a la recurrente a suspender su actividad.

Que la recurrente actúa como una intermediaria entre el Instituto Nacional de Hipódromos y el público que realiza la apuesta, obteniendo por esta intermediación un 8% en unos casos y un 5% en otros, del monto total de las apuestas percibidas del público, de cuyo ingreso la recurrente ya paga un Impuesto por Actividades Económicas, así como los demás impuestos nacionales, contribuciones parafiscales y costos de operatividad del negocio, por lo que pagar ahora el 10% que exige el Municipio, sobre el monto total de las apuestas del público disminuiría a tal punto el ingreso de la recurrente que haría inviable el ejercicio de su actividad, teniendo que deducir de sus haberes todos los montos debidos al público por pago de las respectivas apuestas.

2.- Violación del Principio de Legalidad Tributaria y usurpación de funciones del Poder Nacional.

En su escrito recursivo, la representación de la recurrente argumenta que el acto impugnado viola el principio de la legalidad previsto en el artículo 317 de la Constitución y en el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, porque no puede el Municipio pretender cobrar un impuesto cuya alícuota ha sido fijada a su libre arbitrio, sin alguna referencia a la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de cuyo texto no se desprenden los límites mínimos y máximos de las alícuotas correspondientes a los fines de delinear el ámbito de actuación de la actividad administrativa municipal.

Que el impuesto Municipal que se pretende cobrar es de 10% del monto de la apuesta, cuando ni siquiera el impuesto nacional que se paga por la actividad que ejerce la recurrente toma en cuenta esa magnitud, por el contrario, toma en cuenta su ingreso bruto y se fija entre un 5% y un 10%, de manera que pretender cobrar una alícuota tan alta, incide en la esfera económica y jurídica de la recurrente, y establecer un impuesto sin determinar los límites cuantitativos para el ejercicio de la misma, viola per se, el contenido de la garantía constitucional de la reserva legal, pues en criterio de la recurrente, no sólo está reservado a la ley la creación y regulación del impuesto, sino también los límites de su ejercicio.

3.- Nulidad de la Multa por Violación del Principio de No Confiscacición.

En el escrito recursivo se alega que pagar el término medio de la multa, esto es, el 112 % del monto del tributo supuestamente omitido, se traduciría en la salida de la recurrente del ejercicio de su actividad de operación y explotación de juegos de azar, resultando confiscatoria.

2.- Del Fisco Municipal

1.- Sobre la alegada Violación de los Límites de la Autonomía Municipal y consecuente violación del Derecho a la L.E..

En su escrito de informes, la representación judicial del fisco municipal alegó que el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la autonomía de los Municipios como unidad política primaria de organización nacional para dictar normas que regulen sus ingresos y el artículo 179 numeral 2 iusdem, les concede la potestad de crear tributos sobre juegos y apuestas lícitas, en forma expresa, reforzada por lo establecido en el artículo 180 ibidem, cuando dispone que la potestad tributaria municipal es distinta y autónoma de las demás potestades reguladoras que la Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Que de conformidad con lo previsto en los numerales 12, 13 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde al Poder Nacional regular las apuestas en general y los impuestos nacionales, pero también se faculta a la Asamblea Nacional para dictar normas tendientes a la coordinación y armonización de las potestades tributarias, siendo materializada tal competencia al ser dictada la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en consecuencia la potestad tributaria del municipio en materia de juegos y apuestas lícitas deriva del texto constitucional, no existiendo la violación de los límites de la Autonomía Municipal ni la violación del derecho a la libertar económica denunciados.

Que en caso de los Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, el sujeto pasivo es el apostador, mientras que el centro de apuestas actúa como un agente de percepción del tributo, es decir, en calidad de responsable ante la Administración Tributaria Municipal, por lo que no tiene legitimidad pasiva para denunciar la supuesta confiscatoriedad del tributo, pero si tiene, como responsable de la percepción, una responsabilidad tributaria solidaria en caso que no hubiera percibido el impuesto correspondiente, no pudiendo alegar la recurrente la violación del derecho a la l.e., porque el pago del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas no afecta el desarrollo de su actividad comercial, ya que es el apostador quien soporta el impuesto y no la casa, porque se trata de un impuesto indirecto.

2.- Sobre la alegada Violación del Principio de Legalidad Tributaria y usurpación de funciones del Poder Nacional.

Al respecto, el representante del fisco municipal opinó que la competencia del poder público municipal en materia de impuestos de juegos y apuestas lícitas está perfectamente delimitada en el numeral 3 del artículo 168 y en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el numeral 13 del artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Que de la verificación realizada se constató que la recurrente no cumplió con su deber se percibir el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas para los ejercicios fiscales 2009, 2010 y los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2011, tampoco presentó las declaraciones juradas semanales ante la Administración Tributaria Municipal, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 12, y numeral 3 del artículo 13 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas vigente en el Municipio Baruta, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, la recurrente debe asumir el pago del impuesto en calidad de responsable solidario, tomando como base de cálculo los tickets de las apuestas pactadas y demás documentos contables suministrados por la propia recurrente, derivados de la actividad de juegos y apuestas lícitas que explota, con una alícuota del 10%, conforme a lo previsto en el artículo 6 de Ordenanza respectiva.

Que por esas mismas razones, es inexistente la usurpación de funciones denunciada, ya que las competencias atribuidas al Pode Nacional son diferentes de las atribuidas al Poder Municipal y la Ordenanza se limita a establecer las normas para el procedimiento de recaudación del impuesto controvertido, cumpliendo así lo establecido en el artículo 317 de la Constitución y la Resolución impugnada fue dictada con sujeción a la Ordenanza correspondiente.

3.- De la Inexistencia de la violación del principio de no confiscación con la aplicación de la multa impuesta a la recurrente.

Finalmente observa la representación fiscal municipal que no existe la confiscatoriedad denunciada toda vez que la recurrente actúa como agente de percepción del tributo y luego de percibido debe enterarlo en una oficina receptora de fondos municipales, siendo imposible que con tal proceder se vea afectada su capacidad para contribuir con las cargas públicas por realizar su actividad como agente de percepción responsable.

Que el sujeto pasivo de este impuesto es el apostador, por lo que no puede haber confiscatoridad para la recurrente responsable, sólo que en el presente caso DUBAI RACER SPORT BOOK, C.A., incurre en un supuesto de responsabilidad solidaria por el incumplimiento de su obligación de percibir, limitándose a defenderse con una serie de afirmaciones sobre la supuesta confiscatoriedad que sufriría como consecuencia de pagar el referido impuesto en base a la alícuota del 10% del monto neto de las apuestas pactadas, sin haber aportado a los autos elementos de prueba que permitan demostrar que dicho porcentaje ocasione que dicho impuesto sea confiscatorio.

4.- Solicitud de Intereses Moratorios y Condenatoria en Costas

En su escrito de informes, la representación judicial del Municipio Baruta solicitó al Tribunal que se ordenara al cálculo de intereses moratorios en virtud de la deuda existente con el Municipio, con fundamento en criterios jurisprudenciales de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., desde la fecha en que los tributos se hicieron exigibles hasta el momento en que ocurra el pago definitivo de lo debido a la Administración Tributaria Municipal por la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, y que se condene en costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 eiusdem.

IV

DE LAS PRUEBAS

En la oportunidad correspondiente, la representación judicial de la recurrente promovió el mérito favorable de los autos, documentales, prueba de informes e inspección judicial.

Sobre las pruebas promovidas se observa que de las mismas constan en los autos:

a.- Copia de los reportes (tickets) emitidos por la recurrente contentivos de las ventas y deducciones hípicas correspondientes al período verificado.

b.- Copia del Contrato de Concesión suscrito entre la recurrente y la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.

c.- Prueba de informes emitidos por la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos que consta en autos.

Igualmente la representación judicial del fisco municipal promovió pruebas consistentes en el mérito favorable de los autos y documentales referidas a la copia certificada del expediente administrativo correspondiente al presente asunto que consta en autos.

También se observa que junto con el escrito recursivo, fueron presentados los siguientes instrumentos:

a.- Copia del documento constitutivo y estatutos sociales de la recurrente.

b.- Original de la resolución impugnada,

c.- Original del acta fiscal Nº 0213 de fecha 28 de julio de 2011, emanada de la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda,

d.- Copia del reporte de ventas de la recurrente, y

e.- Copia del Contrato de Concesión suscrito entre la recurrente y la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos.

V

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

Con relación a los Originales, y copias certificadas de la Resolución Nº 0187, de fecha 28 de junio de 2012, emanada de la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, Original y copia certificada del acta fiscal Nº 0213 de fecha 28 de julio de 2011, emanada de la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda y la copia certificada del expediente administrativo correspondiente al presente asunto, consignada en autos, este Tribunal observó que los mismos se tratan de documentos administrativos emitidos por funcionarios públicos, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario, al no haber sido impugnados ni objetados por el recurrido, por aplicación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En lo que respecta a la copia del Contrato de Concesión celebrado entre la recurrente y la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, autenticado ante la Notaría Pública Trigésima del Municipio Libertador en fecha 04 de mayo de 2009, bajo el Nº 6, Tomo 26, esta juzgadora observó que el mismo se trata de un documento privado emitido y reconocido por su otorgante, autenticado por ante la Notaria antes identificada y dicho documento no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

Sobre la copia del Acta Constitutiva de la recurrente, inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 17 de noviembre de 2008, bajo el Nº 32, Tomo 228-A-Sgdo., como tal documento público, debe surtir todos sus efectos probatorios pues no ha sido objeto de tacha por el recurrido, de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En relación a la copia de los reportes (tickets) emitidos por la recurrente contentivos de las ventas y deducciones hípicas correspondientes al período verificado, dicho documento no fue desconocido en ninguna forma por la parte demandada por lo que el Tribunal reconoce su valor probatorio.

En cuanto a la prueba de informes, cuyo resultado consta en autos y fue consignado luego del acto de informes, se observa que fue debidamente admitida en su oportunidad y ordenada su evacuación, este Tribunal le concede valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo que respecta a la Inspección Judicial promovida, este Tribunal se abstiene de emitir pronunciamiento sobre la valoración, ya que la misma no fue evacuada por falta de impulso procesal de la parte promovente en su debida oportunidad.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la litis en los términos expuestos el Tribunal observa que losa puntos a decidir son; 1º Competencia del Municipio Baruta del Estado Miranda para regular el Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Licitas. 2º legalidad de la Resolución Nº 0187, de fecha 28 de junio de 2012, emanada de la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda por cuanto, en criterio de la recurrente, la misma violó el Derecho a su L.E.. 3º Nulidad de la Multa por Violación del Principio de no Confiscación

Punto Previo:

Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, surgen dos (2) cuestiones de previo pronunciamiento, primero debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada suspensión de efectos del acto recurrido, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

Segundo, observa esta sentenciadora, que no fue controvertido por la recurrente, el hecho de que no retuvo ni enteró el Impuesto Municipal sobre Juegos y Apuestas Lícitas en el Municipio Baruta del Estado Miranda, ni está controvertido el hecho de que incumplió con el deber formal de presentar la declaración jurada semanal de sus actividades para los períodos fiscales 2009, 2010 y los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2011, en virtud de lo cual, es imperativo para quien sentencia confirmar la conducta infractora de la contribuyente. Así se decide.

1º Competencia del Municipio Baruta del Estado Miranda para regular el Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Licitas

Alegatos de la Contribuyente.

denunciada la violación de los Límites de la Autonomía Municipal, el Derecho a su L.E., así como el principio de la Legalidad Tributaria y la usurpación de funciones, ya que en su criterio, la administración fiscal municipal interpreta erróneamente el contenido del artículo 168 y numeral 2 del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo que respecta a la creación y recaudación de impuestos municipales, porque no existe el poder originario municipal que pretende la administración fiscal del Municipio Baruta, sino que el Poder Originario al que hacen referencia es el que corresponde al Poder Nacional, a tenor de lo previsto en el numeral 13 del artículo 156 constitucional.

Además agrega que mal puede el Municipio establecer un Impuesto que no sólo sirve de disuasivo para la práctica de una actividad, sino por el contrario, socava de raíz cualquier intención del ejercicio libre de un derecho dentro del territorio municipal, como si éste se tratara de un feudo, cuya normativa dista de la normativa aplicable al resto de la nación, cuestionando y denunciando en el escrito recursivo la competencia del Municipio para dictar actos administrativos sancionatorios como la Resolución impugnada, que obedecen a la facultad que le es atribuida por un instrumento normativo como la Ordenanza, que en sí misma, es violatoria de los derechos constitucionales de los potenciales contribuyentes, ya sea en su condición de sujeto pasivo (apostador) o en su condición de agente de percepción.

En este sentido, la representación judicial del Fisco Municipal en su escrito de informes opinó que el artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la autonomía de los Municipios como unidad política primaria de organización nacional para dictar normas que regulen sus ingresos y el artículo 179 numeral 2 iusdem, les concede la potestad de crear tributos sobre juegos y apuestas lícitas, en forma expresa, reforzada por lo establecido en el artículo 180 ibidem, cuando dispone que la potestad tributaria municipal es distinta y autónoma de las demás potestades reguladoras que la Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Que de conformidad con lo previsto en los numerales 12, 13 y 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde al Poder Nacional regular las apuestas en general y los impuestos nacionales, pero también se faculta a la Asamblea Nacional para dictar normas tendientes a la coordinación y armonización de las potestades tributarias, siendo materializada tal competencia al ser dictada la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en consecuencia la potestad tributaria del municipio en materia de juegos y apuestas lícitas deriva del texto constitucional, no existiendo la violación de los límites de la Autonomía Municipal ni la violación del derecho a la libertar económica denunciados.

Para decidir, esta juzgadora considera importante hacer una referencia sobre la autonomía del Municipio para regular el Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Licitas y en este sentido la Sala Constitucional de este M.T. en su fallo Nº 670 de fecha 6 de julio de 2000, establecio que “en el ordenamiento constitucional que entró en vigencia como consecuencia de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se mantienen los límites de la autonomía tributaria municipal a que dicha decisión alude, siendo los mismos, aquellos que se deriven de las competencias que en materia tributaria ostentan las otras personas político territoriales que conforman el modelo federal del Estado Venezolano”.

Igualmente se desprende de la sentencia citada que, al conceder a los Estados y Municipios la posibilidad de hacerse sus propios ingresos sin el concurso de los demás niveles del poder público, se garantiza en buena medida la facultad de estos entes político-territoriales de hacerle frente a las necesidades locales, diseñando patrones de administración de ingresos que distribuyan eficientemente los recursos financieros de la entidad, para de este modo dar satisfacción a los objetivos sociales que habrían de fijarse con relativa libertad.

Así mismo, es de la competencia del Municipio mantener un equilibrio entre el gobierno local, la administración de sus intereses, y la gestión de las materias que le asigne la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y las Leyes nacionales que regulen sobre los Municipio, es importante destacar que la administración financiera de la Hacienda Publica Municipal esta conformada por los sistemas de bienes, planificación, presupuesto, tesorería, contabilidad y tributario de acuerdo a la LOPPM (articulo 125); en la parte tributaria municipal nos encontramos con los impuestos municipales dentro de los cuales esta el Impuesto a los Juegos y apuestas Licitas.

Igualmente el artículo 168 Constitucional dispone lo siguiente:

Artículo 168.- Los municipios constituyen la unidad política primaria de la organización política nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

1.- La elección de sus autoridades.

2.- La gestión de las materias de su competencia,

3.- La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

(…).

Por su parte, el artículo 179, numeral 2 de la Constitución de 2000, establece lo siguiente:

Artículo 179.- Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

(…)

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística (…)

El artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 180.- La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva del Municipio, a favor de los demás entes politicoterritoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.

Finalmente el artículo 156 de la Constitución, dispone lo siguiente:

Artículo 156.- Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

12.- La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y la Ley.

13.- La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias; para definir los principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales; así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial.

(…)

32.- La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito Público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y doblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos: la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional”

(…)”

De las disposiciones transcritas, no queda duda a esta juridiscente que la potestad tributaria municipal tiene rango constitucional y que en ella se encuentra contenida la posibilidad de crear, organizar, recaudar y administrar sus propios tributos, determinando las sanciones aplicables en caso de su incumplimiento, entre los cuales puede crear uno relativo a los juegos y apuestas lícitas que se realicen dentro de su jurisdicción territorial, siempre y cuando el mismo sea creado dentro de los límites de su competencia, esto es, sin invadir esferas de la competencia de otros poderes, siempre y cuando, además, su regulación y establecimiento respete los derechos y garantías establecidas en la Constitución.

Ahora bien, asegura la representación legal de la recurrente que la aplicación de una alícuota del 10% a los juegos y apuestas lícitas ocurridas en el territorio del Municipio Baruta del Estado Miranda, invade esferas que son competencia del Poder Nacional, pues en su criterio, las apuestas en el ámbito de su actividad, referidas a apuestas en carreras de caballos, según contrato con la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos, solo pueden ser incididas por una ley nacional, y es precisamente allí donde incurre en un error grave la recurrente, pues la Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta no incide, es decir, no tiene como hecho imponible la ganancia que obtiene el Hipódromo o la que obtiene el recurrente, ni son ellos sus sujetos pasivos, por el contrario, se trata de un impuesto indirecto que incide sobre la apuesta y cuyo sujeto pasivo es el cliente-apostador, y la potestad del Municipio para crear, administrar y controlar ese tipo de impuestos no colide en modo alguno por la potestad que tiene el Poder Nacional, por el contrario la base de esa potestad municipal es constitucional y debidamente facultada por los artículos 168 numeral 3 y 179 numeral 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, reservándose al Poder Nacional, tal como lo establece el numeral 13 del artículo 156 eiusdem, antes citado, la armonización del sistema tributario y las potestades naciones, estadales y municipales, por lo que no puede sostenerse que al crear el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas en su Municipio, se hayan invadido esferas que no son de su competencia por parte del Municipio Baruta del Estado Miranda. Así se declara.

2º legalidad de la Resolución Nº 0187, de fecha 28 de junio de 2012, emanada de la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda por cuanto, en criterio de la recurrente, la misma violó el Derecho a su L.E.

la representación legal de la recurrente alega en su escrito recursivo que el ejercicio de la potestad tributaria municipal en la emisión del acto impugnado viola el principio de la l.e. de la recurrente, pues el impuesto que se pretende cobrar a la recurrente se traduce en la imposibilidad fáctica de ejercer la actividad económica desarrollada por la misma, porque el cobro del referido impuesto al apostador impide a la recurrente mantenerse en el mercado en una situación de paridad, ya que el apostador tendría que luchar al mismo tiempo por un alea y contra un impuesto que podría suspender su margen de ganancia, haciendo más ruinoso el ejercicio de su apuesta, por lo que los clientes preferirían acudir a otras casas de juego ubicadas en otros municipios, obligando a la recurrente a suspender su actividad.

Que la recurrente actúa como una intermediaria entre el Instituto Nacional de Hipódromos y el público que realiza la apuesta, obteniendo por esta intermediación un 8% en unos casos y un 5% en otros, del monto total de las apuestas percibidas del público, de cuyo ingreso la recurrente ya paga un Impuesto por Actividades Económicas, así como los demás impuestos nacionales, contribuciones parafiscales y costos de operatividad del negocio, por lo que pagar ahora el 10% que exige el Municipio, sobre el monto total de las apuestas del público, disminuiría a tal punto el ingreso de la recurrente, que haría inviable el ejercicio de su actividad, teniendo que deducir de sus haberes todos los montos debidos al público por pago de las respectivas apuestas.

Por su parte, el representante del Fisco Municipal expuso que en el caso de los Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, el sujeto pasivo es el apostador, mientras que el centro de apuestas actúa como un agente de percepción del tributo, es decir, en calidad de responsable ante la Administración Tributaria Municipal, por lo que no tiene legitimidad pasiva para denunciar la supuesta confiscatoriedad del tributo, pero si tiene, como responsable de la percepción, una responsabilidad tributaria solidaria en caso que no hubiera percibido el impuesto correspondiente, no pudiendo alegar la recurrente la violación del derecho a la l.e., porque el pago del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas no afecta el desarrollo de su actividad comercial, ya que es el apostador quien soporta el impuesto y no la casa, porque se trata de un impuesto indirecto.

Para decidir es importunar destacar el contenido de la sentencia No Nº 75 de fecha 30 de enero de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual dejó sentado lo siguiente:

La parte actora alegó la violación a su derecho a la l.e. y a la garantía de la capacidad contributiva que acogieron los artículos 112 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la aplicación de la norma de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní del Estado Bolívar, que dispone que se le designará como agente de percepción de los tributos que establece la Ordenanza, ya se concretó en la resolución n° DH-2003-0055 que dictó la Coordinadora de Hacienda Municipal, situación que, en su criterio, quiebra el equilibrio financiero que debe existir en la actividad económica que desarrolla y, además, hace más pesada la carga tributaria a la cual está sometida.

En efecto, la demandante explicó que la Ordenanza “le impone el deber de cobrar a los jugadores un impuesto equivalente al diez por ciento (10%) del monto de lo apostado, calculado sobre cada máquina, cartón, formulario, o cualquier otro instrumento o modalidad jugada, de donde se desprende que el contribuyente de este impuesto es el jugador o apostador; el hecho imponible, el juego y la base imponible el monto de lo jugado.” Y, además, enfrenta una gran carga tributaria debido al pago de los impuestos nacionales, tales como los que preceptúa la propia Ley de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles que grava la actividad que desarrolla con el 10% de las ganancias brutas, más cuarenta unidades tributarias (40 U.T) por cada mesa de juego y diez unidades tributarias (10 U.T) por cada máquina traganíquel, el impuesto sobre la renta, al valor agregado, a los activos empresariales, y, a nivel municipal, el impuesto sobre actividades económicas, de derecho de frente y de publicidad y propaganda.

Ahora bien, una vez que quedaron explicadas las denuncias que la parte actora alegó, esta Sala observa que el hecho lesivo del amparo de autos lo constituye la aplicación de la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Caroní del Estado Bolívar que se concretó en la Resolución n° DH-2003/0055, mediante el (sic) cual el Coordinador de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar ordenó a la demandante que actuara como Agente de Percepción del tributo de Juegos y Apuestas Lícitas. Es, por tanto, esa designación de Agente de Percepción la causante de las denuncias de derechos constitucionales que se formularon.

En ese sentido, esta Sala aprecia que la condición de agente de percepción del tributo no guarda una relación directa con la argumentación de la demandante cuando desarrolló las supuestas violaciones de orden constitucional que estaría sufriendo, toda vez que su designación y consecuente actuación, como agente de percepción, no influye ni aumenta la carga tributaria que preexistía al momento de la aplicación de la norma, por lo cual no es cierto que su condición de agente de percepción implique un desbordamiento de su capacidad contributiva.

Ciertamente, ninguna injerencia patrimonial tiene la designación de agente de percepción de la quejosa con el resto de los impuestos –nacionales y municipales- de los cuales sí es sujeto pasivo, toda vez que el dinero que ingresa al fisco municipal en el caso del impuesto que reguló la Ordenanza sobre Juegos y Apuestas Lícitas, y que entera la quejosa en su carácter de agente de percepción, proviene del jugador y no de la licenciataria del casino o bingo.

La precedente situación conduce a esta Sala a la consideración de que mal puede la accionante imputarle, entonces, al Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, la lesión de sus derechos constitucionales a la actividad económica y a la garantía de la capacidad económica, si el contribuyente del impuesto no es la demandante, sino los jugadores, y su designación como agente de percepción hace que la supuesta concreción de la violación, por supuesto incremento de la carga tributaria, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado respecto de ella, sino, en todo caso, respecto de los jugadores, razón por la cual, la Sala declara inadmisible el amparo de autos, conforme a lo que ordena el artículo 6.2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, en consecuencia, declara con lugar la apelación y revoca el fallo contra el que se recurrió. Así se decide.”

Vista la normativa transcrita y el criterio jurisprudencial antes citado, que esta sentenciadora comparte, se puede concluir que con la aplicación de la Ordenanza Municipal sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la cual le impone al recurrente, en su carácter de Agente de Percepción del tributo de Juegos y Apuestas Lícitas, el deber de cobrar a los jugadores un impuesto equivalente al diez por ciento (10%) del monto de lo apostado, el Municipio Baruta no esta incurriendo en las violaciones de orden constitucional denunciadas, es decir, de sus derechos constitucionales a la actividad económica, y a la garantía de la capacidad económica, por cuanto el contribuyente del impuesto no es DUBAI RACER SPORT BOOK, C.A, sino los jugadores, razón por la cual, estima esta Sentenciadora que las alegadas violaciones constitucionales no se materializa en el caso de autos. Así se decide.

3.- Nulidad de la Multa por Violación del Principio de No Confiscación,

En el escrito recursivo alega el recurrente que pagar el término medio de la multa, esto es, el 112 % del monto del tributo supuestamente omitido, se traduciría en la salida de la recurrente del ejercicio de su actividad de operación y explotación de juegos de azar, resultando confiscatoria.

Por su parte, la representación judicial del fisco municipal observa que no existe la confiscatoriedad denunciada, toda vez que la recurrente actúa como agente de percepción del tributo y luego de percibido debe enterarlo en una oficina receptora de fondos municipales, siendo imposible que con tal proceder se vea afectada su capacidad para contribuir con las cargas públicas, por realizar su actividad como agente de percepción responsable, ya que el sujeto pasivo de este impuesto es el apostador, por lo que no puede haber confiscatoridad para la recurrente responsable, sólo que en el presente caso DUBAI RACER SPORT BOOK, C.A., incurre en un supuesto de responsabilidad solidaria por el incumplimiento de su obligación de percibir, limitándose a defenderse con una serie de afirmaciones sobre la supuesta confiscatoriedad que sufriría como consecuencia de pagar el referido impuesto en base a la alícuota del 10% del monto neto de las apuestas pactadas, sin haber aportado a los autos elementos de prueba que permitan demostrar que dicho porcentaje ocasione que dicho impuesto sea confiscatorio.

Para decidir observa el Tribunal que con relación al principio constitucional de no confiscatoriedad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01412 de fecha 11 de diciembre de 2013, dejó sentado lo siguiente:

“En tal sentido, esta M.I. estima necesario observar lo dispuesto en las normas constitucionales que consagran los principios que se denuncian como lesionados, las cuales establecen:

Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente (…)

.

Artículo 317. (…) Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio

.

La citada disposición constitucional 316 consagra el denominado principio de capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Asimismo, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición.

Además, el artículo 317 Constitucional contempla la prohibición del efecto confiscatorio del tributo y, al respecto, esta Sala en sentencia N° 01571 del 20 de septiembre de 2007, caso: Puertos del Litoral Central PLC, C.A. dejó sentado:

(…) En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así, para determinar el efecto confiscatorio de un tributo se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y el derecho de propiedad de éstos

.

Ahora bien, sobre la base de los conceptos que anteceden y a fin de verificar la denuncia formulada por la parte apelante, aprecia esta Alzada de las actas del expediente y en concreto de la actuación fiscal, que la contribuyente obtuvo ingresos brutos en jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, por el ejercicio de las actividades comerciales:“Detal de automóviles, camiones y autobuses”, “Detal de repuestos y accesorios nuevos y usados para vehículos” y “Reparación de Automóviles”, correspondientes a los Códigos Nos. 6200601, 6200604 y 95131, según el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Reforma de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar de 2006 del aludido ente local.

…/…

En atención a las consideraciones antes expuestas, se impone a esta Sala declarar, como lo hizo el Tribunal a quo, que no fueron vulnerados, por parte de la Administración Tributaria del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, los principios de capacidad económica y no confiscatoriedad del tributo, alegados por la contribuyente. Así se declara.”

Igualmente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01382 de fecha 04 de diciembre de 2013, aclaró lo siguiente:

Sobre dicho principio de no confiscatoriedad, cabe señalar que encuentra su basamento legal en el mismo artículo 317 Constitucional, cuyo postulado establece: “Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”.

Así las cosas, esta M.I. ha sostenido que el referido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares.

En el ámbito impositivo, la confiscatoriedad de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. (Vid., sentencias Nos. 00949, 01439, 01626, 00383, 00766 y 00733, de fechas 25 de julio de 2003, 23 de septiembre de 2003, 22 de octubre de 2003, 21 de abril de 2004, 1º de julio de 2004 y 20 de junio de 2012, casos: Vicson, S.A., Brenntag Venezuela, C.A., C.A. Seagrams de Margarita, Eventos y Promociones de Venezuela E/P/V, C.A., Openlink Sistemas de Redes de Datos, C.A. y V.P., C.A., respectivamente).

En el mismo orden, este Tribunal estima necesario observar lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que resulta del siguiente tenor:

Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

Tal disposición consagra el denominado principio de la capacidad contributiva, que alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva, y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de una justicia y razonabilidad en la imposición. Tal capacidad se manifiesta a través de los índices o presupuestos reveladores de enriquecimientos idóneos para concurrir a los referidos gastos, siendo uno de los principales la obtención de rentas que resulten gravables de acuerdo a la respectiva normativa legal.

Atendiendo a las argumentaciones planteadas por la recurrente, así como al examen del expediente, y de la jurisprudencia citada, resulta necesario hacer las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 56 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Licitas, una multa del veinticinco por ciento al doscientos por ciento (25% al 200%) del tributo omitido a quien por acción u omisión cause una disminución ilegitima del ingreso tributario,

En el caso de autos la Administración Tributaria Municipal por considerar que la contribuyente cometió un total de tres ilícitos tributarios aplico, de conformidad con lo previsto en los artículos 56 y 38 de la referida Ordenanza, multa por la cantidad de ciento diecisiete mil trescientos veintitrés bolívares con cuatro céntimos (Bs. 117.323,04)

Ello así, debe destacar este Tribunal Superior que en el caso de autos, la Administración Tributaria Municipal actuó conforme a derecho, al imponer a la contribuyente DUBAI RACER SPORT BOOK, C.A., la multa establecida en el artículo 56 de la Ordenanza de Impuestos sobre juegos y apuestas licitas, no contraviene el postulado constitucional de no confiscación establecida en el articulo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que el cobro de tributos por parte de la Administración Tributaria, tiene su fundamento en el deber de coadyuvar en el sostenimiento de las cargas públicas, hasta la medida de capacidad contributiva que pueda tener el contribuyente, mientras que una sanción de multa impuesta por el incumplimiento de deberes formales o materiales en materia tributaria no es un impuesto, una tasa o una contribución especial, razón por la cual en la determinación de su cuantía no se toma en cuenta la capacidad contributiva del infractor, sino que se establece si la conducta desplegada o no por el contribuyente es merecedora de la imposición de una sanción, con prescindencia de sus indicios de riqueza, razón por la cual es forzoso para este Tribunal desechar el alegato esgrimido por la recurrente en este punto. Así se declara.

4.- Solicitud de Intereses Moratorios y Condenatoria en Costas

En su escrito de informes, la representación judicial del Municipio Baruta solicitó al Tribunal que se ordenara el cálculo de intereses moratorios en virtud de la deuda existente con el Municipio, con fundamento en criterios jurisprudenciales de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., desde la fecha en que los tributos se hicieron exigibles hasta el momento en que ocurra el pago definitivo de lo debido a la Administración Tributaria Municipal por la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, y que se condene en costas a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 eiusdem.

Sobre este punto, esta sentenciadora advierte el articulo 343 del Código de Procedimiento Civil aplicable en materia tributaria por remisión del artículo 332 del Código Orgánico Tributario establece que “Terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos…”.

De la norma transcrita se infiere la obligación por parte del Juzgador, de atenerse a lo alegado y probado por las partes en el curso del proceso y que, una vez trabada la litis, quedan establecidas las pretensiones de las partes, sin que posteriormente puedan modificarlas, ni los jueces decidir sobre asuntos no sometidos a su conocimiento en la demanda y en su contestación.

En tal sentido, el mencionado artículo 343 del Código de Procedimiento Civil establece: “Artículo 343: El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado la contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación”. Lógicamente, el régimen anterior no es aplicable del todo al caso de autos; no obstante, sí lo es en lo relativo a la posibilidad de reformar el recurso contencioso tributario, aun en su modalidad subsidiaria, en sede jurisdiccional, antes del lapso de oposición a la admisión del recurso interpuesto, previsto en el artículo 267 del vigente Código Orgánico Tributario, el cual, en criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, resulta equiparable a la contestación de la demanda en el juicio ordinario, por ser ésta la primera oportunidad de la cual dispone la Administración para exponer sus alegatos contra el aludido recurso contencioso, siendo fundamental para ello, que los límites de la acción estén perfectamente determinados en esa fase del proceso.

En ese sentido, la Sala Político Administrativa en Sentencia N° 00099 de fecha 26 de enero de 2011, esgrimió lo siguiente:

Al respecto, constata este Alto Tribunal que los argumentos expuestos en el recurso jerárquico, como alegatos para ser revisados en sede jurisdiccional, fueron denunciados por vez primera en el escrito de informes consignado por la contribuyente en instancia, por cuanto no fueron señalados en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario; en este sentido, la Sala ha señalado que los contribuyentes no pueden formular nuevos alegatos en informes, pues de admitirse ello en esta etapa procesal (la última del juicio contencioso tributario antes de la fase decisoria) entrañaría una lesión al derecho a la defensa de la contraparte (en este caso del Fisco Nacional).

Por ello, la Jueza de instancia no estaba obligada a emitir pronunciamiento alguno en torno al señalado punto, pues esos alegatos no formaban parte de la controversia descrita en el recurso contencioso tributario; debiendo haber sido desestimado por el tribunal a quo. (Ver SPA sent No. 01469 de fecha 19-11-08, caso: CONSORCIO TÉRMICO, S.A. -CONTERSA-)

En mérito de las consideraciones anteriores, aprecia esta sentenciadora que en el presente caso no le es dable a la Administración Municipal alegar hechos nuevos durante la oportunidad de los informes, toda vez que deben en todo caso ser alegados expresa y necesariamente en el recurso contencioso tributario o en la reforma del mismo, oportunidad esta en la que queda trabada la litis, es decir, que es en esta fase del proceso que los límites de la acción deben estar perfectamente determinados, por lo que después de haber precluido el lapso para interponer el recurso contencioso tributario y admitido el mismo, no puede alegarse nuevos hechos, toda vez que entrañaría violación al derecho a la defensa a la parte contraria, en el presente caso a la contribuyente recurrente, ya que se le impediría traer a los autos las pruebas que considerase conveniente y esgrimir sus alegatos respectivos, y como quiera que los mismos no afectan al orden público, es por lo que este Tribunal desecha tal solicitud, no siendo susceptibles de ser a.A.s.d..

Costas: En virtud de que la presente sentencia deber declararse sin lugar se condena en costas a la recurrente en la cantidad del cinco por cientos (5%) de la cuantía del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

VII

DECISIÓN

En virtud de los razonamientos antes señalados, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano R.M.S., titular de la cédula de identidad Nº 5.537.162, actuando en su carácter de Director de la recurrente “DUBAI RACER SPORT BOOK, C.A.”, sociedad mercantil inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 17 de noviembre de 2008, bajo el Nº 32, Tomo 228-A-Sgdo., con número de Registro de Información Fiscal J-29687966-4, asistido por el abogado en ejercicio D.I.R.G., titular de la cédula de identidad Nº 11.733.526 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 67.956; contra la Resolución Nº 0187, de fecha 28 de junio de 2012, emanada de la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, que impuso a la recurrente la obligación de pagar la suma de Bs. 130.923,30 por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas para los períodos fiscales 2009, 2010 y los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2011, así mismo le impuso la obligación de pagar multa por la cantidad de Bs. 117.323,04, por la comisión del ilícito de omisión de ingresos tributarios. En consecuencia:

PRIMERO

Se confirma la la Resolución Nº 0187, de fecha 28 de junio de 2012, emanada de la Dirección de Auditoria Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda,

SEGUNDO

Se condena en costas a la recurrente en la cantidad del cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias definitivas.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Año 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza Superior Titular

Dra. D.I.G.A.

La Secretaria Temporal

Abg. Rossyluz M.S..

En la fecha de hoy, veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil catorce (2014), se publicó la anterior Sentencia Definitiva N° PJ0082014000115, a la una y cuarenta y nueve minutos de la tarde (13.49 p.m).

La Secretaria Temporal

Abg. Rossyluz M.S..

ASUNTO: AP41-U-2012-000398.

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