Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 14 de Febrero de 2013

Fecha de Resolución14 de Febrero de 2013
EmisorSuperior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteMargarita Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo De Nulidad

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

Años 202° y 153°

PARTE DEMANDANTE: C.G.A.Á.D., titular de la Cédula de Identidad N° 17.866.063.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados en ejercicio F.R. Garrido y J.R.R.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 34.909 y 77.623, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DIRECTOR DEL NÚCLEO DEL EJERCITO DE LA ACADEMIA TÉCNICA MILITAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogada R.J.C.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.976.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD.

EXPEDIENTE Nº 10.696

SENTENCIA DEFINITIVA

ANTECEDENTES

Por escrito presentado en fecha 15 de marzo de 2011, los ciudadanos G.A.Á.D., F.A.C.B., L.E.V. y Y.E.F.P., titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 17.866.063, 17.234.819, 18.693.384 y 18.232.095, respectivamente, asistidos por la abogada M.C.R.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 80.465, interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de fecha 1° de febrero de 2011, dictado por el DIRECTOR DEL NÚCLEO DEL EJERCITO DE LA ACADEMIA TÉCNICA MILITAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, en virtud del cual se le dio de baja disciplinaria.

En esa misma fecha, este Tribunal Superior ordenó su registro en los Libros respectivos, quedando anotado bajo el N° 10.696.

Por auto del 16 de marzo de 2011, este Juzgado Superior dictó despacho saneador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y concedió el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes, con el fin de que los prenombrados recurrentes precisarán específica e inequívocamente los hechos y pretensiones ejercidas.

Mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2011, el ciudadano G.A.Á.D., antes identificado, asistido de abogado, presentó escrito de reforma al libelo de demanda consignado el día 15 de igual mes y año.

En fecha 5 de abril de 2011, el Tribunal se declaró competente para conocer y, asimismo, admitió la demanda de nulidad incoada. En consecuencia, ordenó la notificación mediante Oficio del Ministro del Poder Popular para la Defensa, la Procuradora General de la República, la Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Aragua, el Director del Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar de la FANB, y la Directora de la Academia Técnica Militar Bolivariana. Finalmente, el Tribunal ordenó requerir a la parte demandada los antecedentes administrativos relacionados con el caso, de conformidad con lo indicado en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

El 2 de agosto de 2011, se dio por recibido el Oficio Nº 0494-2011 del 21 de julio de 2011, emanado del Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió las resultas de la Comisión signada con el N° AP31-C-2011-002107.

El 7 de noviembre de 2011, el ciudadano G.A.Á.D., antes identificado, otorgó poder apud acta a los abogados F.R. Garrido y J.R.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 34.909 y 77.623, respectivamente.

En fecha 8 de noviembre de 2011, el Alguacil Temporal de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la práctica de las notificaciones dirigidas al Director del Núcleo del Ejército de la Academia Técnica Militar de la FANB, al Director del referido Instituto de Formación y a la Fiscal Décimo del Ministerio Público del Estado Aragua.

Verificadas las notificaciones ordenadas, en fecha 9 de noviembre de 2011, se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente, para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio en la presente causa.

El 14 de noviembre de 2011, se ordenó agregar a los autos, el Oficio N° 05-F10-383-11 del 4 de noviembre de ese mismo año, emitido por la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Estado Aragua.

En fecha 6 de diciembre de 2011, por recibido el Oficio N° 2888 del 2 de diciembre de 2011, anexo al cual la parte demandada consignó los antecedentes administrativos relacionados con el caso, el Tribunal ordenó formar la pieza separada respectiva.

El 12 de diciembre de 2011, oportunidad fijada para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la parte demandante y de la representación del Ministerio Público del Estado Aragua. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de los ciudadanos General de Brigada J.A.S.V. y la Primer Teniente R.J.C., actuando como consultores jurídicos de la Academia Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, a quienes se les concedió su respectivo derecho de palabra. En ese acto, se declaró abierto el lapso tres (3) días de despacho contados a partir de esa fecha, exclusive, para que las partes hicieran oposición a los medios probatorios promovidos, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 21 de diciembre de 2011, este Juzgado Superior se pronunció acerca de la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por la representación judicial de la parte demandante.

El 10 de enero de 2012, se suprimió el lapso de diez (10) días de despacho referidos a la evacuación de las pruebas y, en consecuencia, se declaró abierto el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para que las partes presentaran sus informes por escrito.

En fecha 18 de enero de 2012, se dijo “Vistos” y se fijó el lapso de treinta (30) días de despacho siguientes, exclusive, para dictar la sentencia de mérito, en atención a lo indicado en el artículo 86 eiusdem.

Por auto para mejor proveer del 2 de marzo de 2012, el Tribunal acordó solicitar al Director del Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, copia debidamente certificada del Reglamento de Recompensas y Correctivos de la Escuela Técnica Militar.

El 13 de marzo de 2012, este Juzgado Superior dio por recibido el Oficio Nº 0439 del día 12 de igual mes y año, anexo al cual la parte querellada remitió copia certificada de lo antes requerido, dejándose constancia de que a partir de esa fecha, exclusive, se dejaría transcurrir íntegro el lapso de diez (10) días de despacho concedido en virtud del mencionado auto para mejor proveer, vencido el cual comenzaría a computarse el lapso de los días de despacho restantes para dictar la sentencia de mérito en el presente asunto.

En fecha 17 de abril de 2012, se difirió el lapso para dictar sentencia.

Por Oficio identificado con las letras y números MPPD-CJ-DD-465 del 9 de marzo de 2012, recibido por el Tribunal el día 25 de junio de 2012, la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa remitió anexas copias certificadas del expediente administrativo relacionado con la presente causa judicial, ordenándose formar la pieza separada respectiva, en fecha 26 de junio de 2012.

Efectuado el estudio de las actas procesales que anteceden, este Juzgado Superior pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

  1. DEL ACTO IMPUGNADO

    El acto administrativo objeto de impugnación, parcialmente transcrito es del tenor que a continuación se lee:

    República Bolivariana de Venezuela

    Ministerio del Poder Popular para la Defensa

    Viceministerio de Educación para la Defensa

    Universidad Militar Bolivariana

    Academia Técnica Militar de la Fuerza Armada Bolivariana

    Núcleo Ejército

    Dirección

    Constancia de Baja

    Quien suscribe, ciudadano C.. Director del Núcleo Ejército de la Escuela Técnica Militar, hace constar que el ciudadano ALF. Á.D.G.A., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 18.693.384 fue dado de baja disciplinaria por infringir en el artículo 77 APART 27, 52 Y 60 ‘DESCUIDAR EL SERVICIO O DORMIR DURANTE LA REALIZACIÓN DEL MISMO’ ‘OCULTAR O FALSEAR LA VERDAD DURANTE UNA JUNTA DISCIPLINARIA O CONSEJO DE NÚCLEO’ Y ‘COMETER ACTOS QUE ANTENTE CONTRA LA MORAL Y BUENAS COSTUMRES’ el 19 de noviembre del 2010 en el dormitorio N° 12 de la cuarta compañía.

    Constancia que se expide a solicitud de la parte interesada, a los un (01) días del mes de Febrero del dos mil once

    . (M. y negrillas del original).

    III.- ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

    Por escrito de reforma presentado el 31 de marzo de 2011, el ciudadano G.A.Á.D., plenamente identificado en autos, asistido de abogada, interpuso demanda contencioso administrativa de nulidad con fundamento en lo que sigue:

    Relata en cuanto a los hechos:

    Que el día 19 de noviembre de 2010, recibió el servicio de inspección por la Cuarta Compañía de Cadetes de la Academia Técnica Militar, Núcleo Ejército, resultando que el relevo se efectuó a las 09:00 horas.

    Que aproximadamente a las 12:00 horas, el C.J.I.P.P. le informó a todo el personal de Alférez que había reunión con el C.D.G.R.M.M., la cual culminó “…a eso de las 19:30 horas [por lo que se dirigió] a la sede principal de la academia técnica militar núcleo ejército con [sus] compañeros escalona V.L. y F.P.Y.…”.

    Que a las 20:30 horas habiendo llegado al lugar respectivo, se presentó ante el Capitán Oficial de día con el fin de recibir su servicio e informarle de su llegada, y que luego se dirigió a llamar al C.J.I.P.P. para hacer de su conocimiento las novedades de ese día e informarle cuantos C. estaban de permiso.

    Que, posteriormente, se dirigió al patio y se le presentó al Alférez de Navío “…T. para que [le] prestara la computadora para hacer las novedades ya que no las había hecho (…) y a eso de las 23:30 [terminó]…”.

    Que al terminar se dirigió al dormitorio 12 de la Cuarta Compañía, “…y en lo que iba entrando al dormitorio en el hall de afuera [observó] a la cadete de 2do. Año R.O. y a una alumna de tropa le [preguntó] que hacía hay (sic) y [le] dijo que estaba haciendo un libro que ya se iba, [se dirigió] hacia la parte interna del dormitorio [en] el cual se encontraban [sus] compañeros C.B. y F.Y. y unos cadetes haciendo los adornos de navidad y escuchando música…”.

    Que se acercó al lugar entablando conversación con sus compañeros, siendo que a las 00:00 horas se fue a dormir.

    Que el día domingo 21 de noviembre de 2010, cuando llegó de permiso a las 18:30 horas el C.J.I.P.P. tenía reunida a la Compañía en formación, “…inmediatamente [le] dijo que estaba retardado y que le redactara un informe, [paso] a la formación y el empezó a llamar a los cadetes que se habían quedado en la escuela de servicio y adornando la compañía el día viernes 19 de noviembre del 2010, ya que él había dado la orden de que la especialidad que estaba encargada de adornar la fachada interna y externa del dormitorio de la cuarta compañía era toda la especialidad de policía militar…”.

    Que “Después que terminó de entrevistar a cada uno de los cadetes el capitán P.P.J.I. le dio la orden al primer teniente V.D.A., que [los] sancionara con plantón desde las 19:40 horas hasta la 05:30 del día lunes 22 de noviembre del 2010…”.

    Que el lunes 22 de noviembre de 2010, “…en el transcurso del plantón el primer teniente V.D.A. mandaba a cadete por cadete a realizar un informe de lo ocurrido el día 19 de noviembre del 2010…”, correspondiéndole a él redactarlo a las 21:30 horas, aproximadamente.

    Que a las 5:30 horas el Primer Teniente V.D.A. le participó que debía dirigirse al Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar, y una vez allí el C.G.R.M.M., le ordenó dar vueltas al patio en presencia de personal subalterno, y luego, le mandó a adoptar la posición fundamental (plantón) en el patio de honor.

    Que con posterioridad, fue convocado por el Teniente Coronel Argenis Salcedo, J. del Departamento de Inteligencia para ser entrevistado y esclarecer los hechos acontecidos en fecha 19 de noviembre de 2010, en el dormitorio Nº 12 de la Cuarta Compañía de la Academia Técnica Militar.

    Que el día 3 de diciembre de 2010, se presentó ante el C.J.I.P.P., pues se disponía a salir de permiso ya que no tenía ningún correctivo disciplinario que se lo impidiera; no obstante, le fue informado que no podía salir.

    Que el 7 de diciembre de 2010, previa notificación, asistió al Consejo de Honor “…donde fue entrevistado por la plana mayor de la promoción coronel M.M.L.M., una vez culminado el consejo de honor [fue] llevado a la sede de la academia técnica militar aproximadamente a las 22:45, y [su] capitán P.P.J.I. [le] dijo verbalmente que tenía que asistir al consejo disciplinario…”.

    Que a las 03:30 p.m. de esa misma fecha, fue convocado nuevamente por el Comando de la Cuarta Compañía “…para firmar el acta del consejo de honor donde se [le acusó] de haber ingerido licor lo cual no era cierto”.

    Que asistió al Consejo de Disciplinario sin tener ninguna notificación por escrito.

    Que “…ese día [se encontraba] realizando servicio comunitario y el primer teniente V.D.A. [le] llamó por teléfono celular y (…) dijo que (…) tenía que [presentarse] en el núcleo ejercito (…) porque ese día (…) [le] hicieron el consejo disciplinario (…). Ese día (…) no [se le notificó] de que iba a asistir al consejo de núcleo…”.

    Que “[cuando] el coronel director G.R.M.M. fue a realizar el consejo de núcleo lo anuló por [motivos desconocidos] y también mando a repetir el consejo disciplinario que ya había tenido. El 17 de diciembre del 2010 se [le] notificó que volvería a tener consejo disciplinario programado para el 12 de enero del 2011, ese mismo día se [le] notificó que [su] caso sería llevado a consejo de núcleo el día 20 de enero del 2011…”.

    Que en dicho acto se resolvió elevar el asunto al Consejo Directivo, siendo notificado por escrito en fecha 24 de enero de 2011, y convocado para asistir el día 25 de ese mismo mes y año, el cual fue posteriormente reprogramado para el 31 de enero de 2011.

    Que el 1° de febrero de 2011, fue dado de baja disciplinaria, “…sin tomar en cuenta [su] actitud militar y académica, en tercer año [fue] ascendido a sub./Brig., [participó] en los primeros juegos Inter-institutos militares obteniendo medalla de oro y bronce en la selección de karate de la academia técnica militar, también [formó] parte del primer pelotón de destreza militar, [participó] en los diferentes desfiles a los cuales asistía la antigua escuela de sub.-oficiales del ejército”.

    Atendiendo a los hechos antes narrados, el demandante de autos denuncia la presunta violación a la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por las circunstancias que de seguidas expone:

    D. que la Administración castrense a través del acto administrativo recurrido, violenta su derecho a la presunción de inocencia, por cuanto fue “…sancionado por cometer presuntamente una falta grave de acuerdo al Reglamento de la Escuela Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con 21 días de arresto (prohibición de salida de la Academia), no se [le] permitió ni siquiera comenzar las pasantías, siendo que aun no había sido decidido si [le] iban a expulsar o no”.

    Argumenta que la parte querellada transgrede el principio del non bis in idem, “…prescrito en la declaración de los derechos humanos y que conforman el debido proceso” y, en tal sentido, sostiene que se le impuso una sanción “…de plantón de diez horas, no se [le] permitió la salida de la escuela por más de 21 días, situación que se puede corroborar en el Libro de día que se lleva en la Academia en donde se anota diariamente todas las novedades que existan y las que sucedan en el trascurso de la jornada y luego [le] dieron la baja disciplinaria”.

    Denuncia, asimismo, el menoscabo del derecho a la defensa, ya que -a su decir- no se le permitió la debida asistencia jurídica “…ni privada ni pública, ya que los Consejos se llevaron a cabo sin esa previsión…”.

    Por otra parte, el ciudadano G.A.Á.D., plenamente identificado en autos, alega que se vulnera el derecho a la igualdad ante la Ley.

    Refiere en ese orden, que no pretende el perjuicio de ninguno de sus compañeros “…que corrieron con la buena suerte de no ser expulsados de la Institución, pero pretendo hacer ver que las pruebas (que no existieron), fueron las mismas para todos, de verdad desconozco cuál fue el motivo que sirvió de base para botar a unos alumnos y a otros no…”.

    Argumenta que el acto administrativo cuestionado transgrede el principio de proporcionalidad, consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    Señala que la Administración accionada incurre en el vicio de abuso de poder “…cuando el C.J.I.P.P. [les] ordenó elaborar los informes respecto de los hechos presuntamente acaecidos el día 19 de noviembre de 2010, y se puede apreciar que la mayoría de los alumnos involucrados en esos hechos, tienen dos y tres informes, de su puño y letra, en los cuales se contradicen totalmente, plasmando versiones distintas en cada uno de ellos”.

    Insiste en el referido vicio, por cuanto “…LA ADMINISTRACIÓN ESCOGIÓ LA QUE MEJOR CONVENIA PARA PODER VALERSE DE ELLA Y ASÍ LOGRAR SU COMETIDO QUE NO ERA OTRO QUE [BOTARLO] DE LA INSTITUCIÓN…”. (Mayúsculas del original).

    Destaca que “[otra] prueba que podría considerarse como contundente para comprobar la intención que tenía el C.G.R.M.M. de [botarlo] de la Academia es el Punto de Cuenta que elevó al C. General del Ejército, a través de Oficio N° 0033, de fecha 11 de enero de 2011 (…) solicitándole autorización para dar de baja por medida disciplinaria tanto a [su] persona como a otros tres (3) compañeros A. más, siendo que para esa fecha aun no se había realizado la Junta Disciplinaria, la cual se efectuó el día 12 de enero de 2011 (…); el Consejo de Núcleo que se efectuó el día 19 de enero de 2011 (…), y finalmente el Consejo Directivo (…) el cual estaba pautado para llevarse a cabo el día 25 de enero de 2011 (…) y se efectuó el día 31 de enero…”. (Mayúsculas del original).

    Finalmente, delata el vicio de falso supuesto en el que presuntamente incurre el acto administrativo cuestionado.

    Por los motivos antes expresados, solicita se declare con lugar la pretensión de nulidad incoada y, en consecuencia, nulo el acto administrativo objeto de impugnación.

  2. DE LA COMPETENCIA

    Previo a las consideraciones que corresponde establecer en el asunto de marras, debe este Juzgado Superior reexaminar su competencia para dictar la sentencia de mérito en la presente causa y, a tal efecto, observa:

    El ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido en fecha 15 de marzo de 2011, lo constituye la Constancia de Baja del 1º de febrero de 2011, suscrita por el Director Núcleo Ejército de la Escuela Técnica Militar de la Fuerza Armada Bolivariana, por la cual se le dio de baja disciplinaria del Núcleo en cuestión, al ciudadano G.A.Á.D., plenamente identificado en autos, por haber incurrido -presuntamente- en las faltas graves previstas en los artículos 77 aparte 27, 52 y 60 del Reglamento de Recompensas y Correctivos de la Escuela Técnica Militar.

    En ese orden, cabe apuntar que la Escuela de Formación de Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (EFOTEC), hoy Academia Técnica Militar Bolivariana, es un órgano que depende organizativa y administrativamente del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, conforme lo dispuesto en el Decreto Presidencial Nº 6.581 de fecha 28 de diciembre de 2008, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.135 de fecha 10 de marzo de 2009.

    Teniendo en cuenta lo anterior, advierte esta J. que ha tenido oportunidad la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de pronunciarse en un caso similar al planteado en autos, por Sentencia (Ponencia Conjunt

    1. Nº 00325, publicada el 11 de marzo de 2009 (criterio ratificado en los fallos Nros. 00714 y 01193 de fechas 1º de junio y 5 de octubre de 2011, y 00444 del 3 de mayo de 2012), en los siguientes términos:

    (…) [Advierte] la Sala que en el caso concreto, los recurrentes (…) eran estudiantes del V año de la Escuela Naval de Venezuela, razón por la cual no se aplicó el criterio contenido en la sentencia Nº 01871 con Ponencia Conjunta dictada por esta S. en fecha 26 de julio de 2006 (caso: E.E.G.A. contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL), aplicable sólo a los militares con grado de Oficiales, Suboficiales Profesionales de Carrera, Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial. Así se establece.

    III

    CRITERIO DE COMPETENCIA

    Determinado lo anterior, esta S. considera necesario realizar algunas precisiones respecto de la competencia para conocer de los actos administrativos dictados por alguna de las autoridades (…) con ocasión de actividades académicas. Al efecto se observa lo siguiente:

    En anteriores oportunidades esta S. ha delimitado el régimen de competencias de la jurisdicción contencioso administrativa en materia de recursos de nulidad o acciones que interpongan los miembros de la Fuerza Armada Nacional y funcionarios pertenecientes a los cuerpos de seguridad del Estado, señalando que al tratarse de especiales relaciones funcionariales, conforme al derecho constitucional del juez natural resultaban perfectamente aplicables las normas que, en cuanto a la competencia, rigen en esta materia, contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, atribuyendo entonces su conocimiento -con las excepciones de los Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera- a los Juzgados Superiores Contencioso-Administrativos Regionales. (Vid., sentencia de esta Sala No. 01871 del 26 de julio de 2006); y como fue advertido anteriormente, la mencionada decisión no fue aplicada al caso concreto en virtud de que los recurrentes eran estudiantes del V año de la Escuela Naval de Venezuela.

    (…omissis…)

    En el caso particular de quienes cursen estudios en la Escuela Naval de Venezuela y en supuestos similares (es decir, instituciones que se encuentren bajo la dirección o supervisión del Ministerio del Poder Popular para la Defensa) esta Sala atendiendo a los mencionados criterios jurisprudenciales, debe igualmente establecer que los recursos de nulidad o acciones que se interpongan contra los actos o actuaciones que dicte el mencionado Ministro u otra autoridad de inferior jerarquía, con ocasión de las actividades académicas, deben ser conocidos en primera instancia por los Juzgados Superiores Contencioso-Administrativos Regionales, a fin de garantizar mejor los derechos de acceso a la justicia y del juez natural, previstos en nuestra Carta Magna.

    En este mismo sentido debe reiterarse que la presente decisión tiene la finalidad de desarrollar y aplicar el principio constitucional de acceso a los órganos de administración de justicia, en este caso con motivo de las acciones o recursos que ejerzan los estudiantes que cursen en las Escuelas, Institutos y Centros de Formación dependientes del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, mientras se dicte la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, razón por la cual se fija que la aplicación del criterio de competencia aquí determinado empezará a regir a partir del 1° de junio del año 2009.

    Por tanto, desde el 1° de junio de 2009 inclusive, corresponderá en primera instancia a los Juzgados Superiores Contencioso-Administrativos Regionales la competencia para conocer de las acciones o recursos que ejerzan los estudiantes de las mencionadas instituciones, relacionadas con las actividades académicas; en segunda instancia, la competencia corresponderá a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Así se declara.

    Visto lo anterior, se advierte que el presente fallo debe tenerse como cuarto complemento de las ponencias conjuntas de la Sala números: 1.209 del 2 de septiembre de 2004, 1.315 del 8 de septiembre de 2004, 1.900 del 27 de octubre de 2004, 2.271 del 24 de noviembre de 2004, 01871 del 26 y 1910 del 27 ambas de julio de 2006, respectivamente, y 0031 del 21 de enero de 2009, mediante las cuales, al igual que en la presente decisión, se han delimitado las competencias de los órganos judiciales que integran la jurisdicción contencioso-administrativa, con fundamento en la facultad que la Sala Plena delegó en cada una de las Salas que conforman este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a tenor de lo establecido en la letra b) de la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela

    . (Destacado de este Juzgado Superior).

    Así pues, del fallo parcialmente transcrito, se desprenden dos (2) circunstancias, a saber: i) Corresponderá -en primera instancia- a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, la competencia para conocer de las acciones o recursos contenciosos administrativos de nulidad que ejerzan los estudiantes de las Escuelas, Institutos y Centros de Formación dependientes del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, y -en segunda instancia- a las Cortes de lo Contencioso Administrativo (hoy Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso); y ii) Se fijó que la aplicación del criterio de competencia antes señalado, empezaría a regir a partir del 1° de junio del año 2009.

    En igual sentido, el Tribunal estima oportuno destacar que dicho criterio fue acogido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo Nº 2009-1433 del 12 de agosto de 2009, caso: M.S.Z. vs. Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana (EFOFAC), al señalar:

    Al respecto, se observa en el caso bajo estudio que el ciudadano M.S.Z., cursó estudios en la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana (EFOFAC), institución que se encuentra bajo la dirección o supervisión del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, e interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra los actos administrativos número 010 de fecha 13 de mayo de 2008 y Número EFO.DIR 1197 de ese mismo mes y año, ambos suscritos por el Director de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual se le dio de baja de la mencionada Institución.

    Por lo tanto, al ser el objeto del caso de autos un acto administrativo que fue decidido por el Director de la Escuela de Formación de Oficiales de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante el cual fue dado de baja al ciudadano M.S.Z., la competencia de la presente causa corresponde al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, de conformidad con el criterio de competencia establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 00325, de fecha 11 de marzo de 2009, (caso: I.A.C.P. y J.P.Q.C. Vs. ESCUELA NAVAL DE VENEZUELA), antes señalado, y no a este Órgano Jurisdiccional, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara INCOMPETENTE, para conocer de la presente causa en virtud del criterio anunciado precedentemente. Así se declara

    .

    Asimismo, por Sentencia Nº 2010-01077 del 28 de julio de 2010, el mencionado Órgano Jurisdiccional estableció que: “…Del análisis realizado al anterior criterio, se advierte que desde el ‘1º de junio de 2009’, la competencia para conocer de los recursos de nulidad o acciones que se interpongan contra los actos o actuaciones que dicte el Ministro del Poder Popular para la Defensa u otra autoridad de inferior jerarquía, con ocasión de las actividades académicas que se llevan a cabo en las instituciones que se encuentren bajo la dirección o supervisión del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, corresponde en primera instancia a los Juzgados Superiores Contencioso-Administrativos Regionales; en segunda instancia, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo”.

    Teniendo como fundamento lo anterior, y conforme a lo indicado en el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado Superior con Competencia Contencioso Administrativa REAFIRMA SU COMPETENCIA PARA CONOCER EN PRIMERA INSTANCIA DEL PRESENTE RECURSO, y así se declara.

  3. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Dilucidado lo anterior, este Tribunal Superior debe precisar que el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el ciudadano G.A.Á.D., lo constituye el acto administrativo de fecha 1º de febrero de 2011, contenido en la Constancia de Baja suscrita por el Director Núcleo del Ejército de la Academia Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

    Ahora bien, en la oportunidad para decidir, previo a las consideraciones de fondo que corresponde establecer en el asunto planteado en autos, esta J. estima necesario referirse a lo siguiente:

    PUNTO PREVIO: De la notificación personal y sus efectos en cuanto a la caducidad de la acción propuesta.-

    La operatividad de la caducidad como institución que presupone el vencimiento de los lapsos procesales a los fines de ejercer el derecho de acción, está supuesta por condiciones de orden temporal y formal, circunscritas al momento a partir del cual empiezan a correr los lapsos para impugnar el acto, relativas a la verificación del hecho generador, o el día en el que se notifica del acto. De tal modo, la caducidad deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el Legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión.

    En tal sentido, es importante destacar que todo acto administrativo de efectos particulares que afecten derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque establezcan gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificados, con el objeto de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria. Así, la notificación como requisito indispensable para dotar de eficacia el acto, debe llenar ciertas condiciones, destinadas a erigir y encaminar el debido proceso en resguardo del derecho a la defensa del afectado, y en efecto, constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio. (Vid., Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Sentencia Nº 2010-791 de fecha 7 de junio de 2010, caso: R.J.P.R. vs. Municipio Libertador del Estado Táchira).

    Al respecto, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, son claros cuando disponen lo siguiente:

    Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

    .

    Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto

    .

    De esta manera, como garantía del derecho a la defensa de los administrados, la comentada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa las reglas generales aplicables a la publicación de los actos administrativos de efectos particulares. Así, una de las condiciones formales para conducir un acto de efectos particulares hacia la publicidad se halla consagrada en el citado artículo 73 eiusdem. En dicha norma, además de establecerse el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser notificado al interesado, se formula cual debe ser el contenido mínimo de la notificación; ese contenido mínimo está compuesto, en primer lugar, por la información relativa a la recurribilidad del acto: los recursos que procedan contra él, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

    De este modo, una vez que la Administración Pública emite un acto administrativo, se requiere para que éste surta plenos efectos, dotarlo de publicidad, egida que procura lograr que la persona o personas afectadas en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.

    La notificación se convierte así en el elemento esencial que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccional -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública. (Cfr., G., M.A.. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En/“III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100).

    Adicional a lo expuesto, cabe hacer mención al artículo 75 eiusdem, el cual reza:

    Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba

    .

    La disposición legal transcrita hace referencia a la práctica de la notificación personal, la cual debe agotarse en primera instancia, y de lo que se dejará constancia en el expediente a los efectos de que se practique la misma a través de carteles, conforme a lo indicado en el artículo 76 ibídem, pues tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las notificaciones que se realizan mediante un cartel, proceden a título excepcional, siempre que resulte impracticable la notificación personal bien porque no se consiga al interesado, bien porque se desconozca de manera absoluta la dirección de la parte demandada (vid., Sentencia N° 778 de fecha 25 de julio de 2000), lo cual se explica si se considera que la notificación constituye un requisito esencial a la eficacia del acto administrativo, de modo que hasta que ésta no se verifique, los mismos si bien pueden tener validez no serán ejecutables.

    Así, la ineficacia del acto administrativo derivada del defecto en su notificación, ocasiona la imposibilidad de computar el lapso de caducidad para el ejercicio de las acciones que la ley prevé, a partir de la realización de la deficiente notificación, lo cual propende evidentemente al resguardo del derecho a la defensa del particular que pueda verse afectado por el nuevo acto administrativo. (Vid. TSJ/SPA. Sentencia N° 00226 del 13 de febrero de 2003, caso: J.M.A.S. vs. Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda).

    En ese sentido, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República mediante decisión Nº 01867 de fecha 20 de octubre de 2006, caso: M.C.M.A., se pronunció acerca de las notificaciones defectuosas y sus efectos en cuanto a los lapsos procesales, en especial al lapso de la caducidad, de la siguiente manera:

    (…) para que la caducidad pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso. Ello por cuanto la consecuencia jurídica del transcurso del lapso de caducidad es sumamente grave: inadmisibilidad de la demanda. Por tanto, para que pueda aplicarse esa consecuencia en forma ajustada a derecho, es necesario que el destinatario del acto objeto de la demanda haya sido informado del recurso, tribunal competente y lapso para su interposición, que el ordenamiento jurídico le brinda en caso de que desee impugnar el acto

    .

    Conforme al análisis anterior, no puede declararse inadmisible el recurso contencioso administrativo por haber operado la caducidad, ya que para que la misma pueda verificarse es imprescindible que el destinatario no solo haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses, sino que debe indicársele en la notificación tanto el lapso para el ejercicio de la acción judicial como indicársele de manera precisa y clara el órgano jurisdiccional al cual ha de acudir, pues, de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso a los efectos de la recurribilidad del acto.

    En el caso concreto que se analiza, observa esta J. el contenido de la Boleta de notificación de fecha 1º de febrero de 2011, que cursa en el expediente administrativo en los términos que se transcriben a continuación:

    REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

    MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA

    VICE MINISTRO DE EDUCACIÓN

    UNIVERSIDAD MILITAR BOLIVARIANA

    ACADEMIA TÉCNICA MILITAR

    NÚCLEO EJÉRCITO

    DIRECCIÓN

    Maracay, 01 de febrero de 2011

    DEL: CNEL. G.R.M.M. (DIRECTOR DEL NÚCLEO EJÉRCITO DE LA A.T.M.)

    PARA: ALF. A.D.G., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 17.866.063

    ASUNTO: NOTIFICACIÓN DE BAJA DISCIPLINARIA

    YO, CNEL. G.R.M.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº 6.362.495, EN MI CONDICIÓN DE DIRECTOR DEL NÚCLEO EJÉRCITO DE LA ESCUELA TÉCNICA MILITAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA (…), MEDIANTE LA PRESENTE LE INFORMO QUE A PARTIR DE LA PRESNETE FECHA USTED ALF. A.D.G., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 17.866.063, ES DADO DE BAJA POR MEDIDA DISCIPLINARIA, LUEGO DE OBSERVAR LOS ALEGATOS Y OIR LAS RAZONES ADUCIDAS POR EL ALFEREZ INVESTIGADO, Y DE ANALIZAR LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, DE REVISAR EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO NRO. 004 DEL CIUDADANO ALF. A.D.G. (…), Y DE LEER DETENIDAMENTE LOS INFORMES DEL CASO, HA INFRINGIDO EN EL ARTÍCULO 77 APARTE 27, 52 y 60 ‘DESCUIDAR EL SERVICIO O DORMIR DURANTE LA REALIZACIÓN DEL MISMO’, ‘OCULTAR O FALSEAR LA VERDAD DURANTE UNA JUNTA DISCIPLINARIA O CONSEJO DE NÚCLEO’ Y ‘COMETER ACTOS QUE ATENTEN CONTRA LA MORAL Y LAS BUENAS COSTUMBRES’ DEL REGLAMENTO DE RECOMPENSAS Y CORRECTIVOS DE LA ESCUELA TÉCNICA MILITAR (…).

    DE CONFORMIDAD CON LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS CAPÍTULO II DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS SECCIÓN SEGUNDA DEL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN ARTÍCULO 94 EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN PROCEDERA CONTRA TODO ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR, Y DEBERA SER INTERPUESTO DENTRO DE LOS QUINCE (15) DÍAS SIGUIENTES A LA NOTIFICACIÓN DEL ACTO QUE SE IMPUGNA POR ANTE EL FUNCIONARIO QUE LO DICTO

    .

    De lo anterior, el Tribunal constata en primer lugar, que si bien se desprende de su contenido una vaga referencia a los motivos del acto administrativo atacado en virtud del cual se resolvió el retiro definitivo del ciudadano G.A.Á.D. de la Administración educativa-castrense (baja por medida disciplinaria); no obstante, conforme a las exigencias previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ésta no hizo indicación acerca del texto íntegro del proveimiento administrativo, resultando que además, se limitó a indicar el recurso que procedía en su contra y el lapso para su interposición en sede administrativa, señalándole el órgano o funcionario competente para conocer del mismo en dicha instancia, más no así, en lo que refiere a los recursos, lapsos y Tribunales competentes ante esta sede jurisdiccional, y así se establece.

    Aunado a lo esgrimido, en el caso de marras, este Juzgado Superior aprecia que en ninguna parte se evidencia el agotamiento de la notificación personal al hoy recurrente, esto es, que conforme se observa del estudio de las actas procesales que integran los expedientes administrativo y judicial, no se realizó dicha notificación al ciudadano G.A.Á.D. respecto al acto administrativo de fecha 1° de febrero de 2011, habida cuenta que la misma no se encuentra firmada por el recurrente de autos en señal de haberla recibido. Tales razones llevan a considerar a quien aquí decide, que no existe fecha cierta desde donde se pudiera tomar para realizar el cómputo a los efectos de la determinación del lapso de caducidad, siendo forzoso para este Tribunal Superior declarar que en el asunto bajo análisis no resulta procedente la caducidad de la acción, y así también se establece.

    CONSIDERACIONES DE FONDO:

    De seguidas, compete al Tribunal entrar a revisar los vicios e infracciones de orden legal y constitucional atribuidos al acto administrativo objeto de impugnación, el cual se encuentra contenido en la Constancia de Baja dictada por el Director del Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. A tal efecto, aprecia esta J. que el ciudadano G.A.Á.D. a través de su representación judicial denunció la violación al debido proceso y el derecho a la defensa y, asimismo, el principio de presunción de inocencia consagrados en el artículo 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por: i) La falta de asistencia de abogado en sede administrativa; ii) Presuntas anomalías en el procedimiento administrativo que culminó con su baja del Instituto Educativo castrense, como medida disciplinaria impuesta; y iii) La falta de pruebas que acreditaran los hechos que fueron objeto de investigación.

    Asimismo, delató la trasgresión de los principios de non bis in idem y proporcionalidad de la sanción; así como al derecho a la igualdad ante la Ley, previstos el Texto Fundamental, en sus artículos 49 y 21, y el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Finalmente, denunció los vicios de abuso de poder y falso supuesto.

    Visto así, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse, concretamente, acerca de las denuncias formuladas por el actor, en los siguientes términos:

    1.- PRESUNTAS VIOLACIONES AL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

    1.1.- En primer lugar, el Tribunal observa que el demandante de autos, denunció que no se le permitió la debida asistencia jurídica “…ni privada ni pública, ya que los Consejos se llevaron a cabo sin esa previsión…”.

    Al respecto, cabe señalar que efectivamente el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de 1999, dispone que: “La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…” tanto judicial como administrativo; sin embargo, a criterio de quien decide, esta disposición por sí misma no significa que la asistencia jurídica sea un requisito esencial para la validez de la actuación de los interesados en un procedimiento administrativo; pues, lo que ella consagra -por argumento en contrario- es el deber de respetar y permitir la asistencia o representación de un Profesional del Derecho cuando así sea requerido por el administrado.

    De ese modo, no se exige como requisito de validez de las actuaciones de los interesados, la presencia de sus asesores o defensores, y menos aún señala la norma constitucional en referencia, que la Administración esté obligada a proveer asistencia jurídica gratuita al particular. Es decir, que si bien la asistencia jurídica es un derecho inherente a la persona humana que acude ante la jurisdicción, el mismo no entraña un deber correlativo para el ente administrativo de designar un asistente jurídico al administrado en aras de proteger su derecho a la asistencia jurídica, sino que éste es un deber propio de la jurisdicción.

    Así, en el caso bajo estudio, constata el Tribunal que la Administración castrense durante la averiguación administrativa no le negó al accionante la posibilidad de hacerse asistir de un abogado de su confianza, quedando dentro de su libre arbitrio el ejercicio de tal derecho en las distintas oportunidades en que se dio por notificado para actuar en el procedimiento administrativo que le fue instruido, por tal motivo, mal podría aquel haber pretendido que le fuera asignado de forma discrecional por la Academia Técnica Militar Bolivariana y, especialmente por el Núcleo Ejército, un profesional del Derecho para que lo asistiera jurídicamente en cada oportunidad en la que debió presentarse ante las autoridades competentes en el trámite y sustanciación del mencionado procedimiento.

    En tal sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado mediante Sentencia Nº 2011-0595 del 25 de mayo de 2011 (vid., asimismo, Sentencia Nº 2008-00056 del 25 de enero de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), estableciendo que:

    …que en el marco de un procedimiento administrativo sancionador no se debe entender el derecho de asistencia jurídica en los mismos términos que en el proceso judicial, puesto que la indefensión sólo se ocasionaría cuando la Administración le impide al particular el estar asesorado por abogado durante la averiguación administrativa, no siendo indispensable que en sede administrativa el particular actúe asistido de profesionales del derecho.

    Ahora bien, es preciso indicar que el recurrente no demostró de que manera la Administración le impidió estar asistido por un profesional del derecho durante la realización de la señalada entrevista informativa.

    Asimismo, considera esta Corte que no puede estimarse vulnerado el derecho a la asistencia jurídica del recurrente, cuando el mismo estando en pleno conocimiento que iba a rendir declaración con ocasión a la averiguación administrativa que efectuaba el Órgano recurrido en razón de las presuntas irregularidades presentadas en el desempeño de su cargo, pudo efectuar lo pertinente para contar con la asistencia en aras de proteger los derechos e intereses que le asistían, tal y como lo ha hecho en el presente juicio

    .

    De tal forma, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su numeral 1° del artículo 49 establece la inviolabilidad del derecho de asistencia jurídica en todo estado y grado del proceso, en el presente caso no se produjo tal violación por cuanto se evidencia que al recurrente no le fue negada la posibilidad de presentarse asistido o bien representado por abogado de su confianza durante el procedimiento administrativo frente a él instaurado. Por tales motivos, este Juzgado Superior desestima el alegato formulado por el ciudadano G.A.Á.D., referido a la presunta violación del derecho a la asistencia jurídica, y así se declara.

    1.2.- Por otra parte, el ciudadano G.A.Á.D. invocó la garantía al debido proceso y el principio constitucional a la presunción de inocencia previstos en el artículo 49 numerales 1º y 2 de la Carta Magna, por presuntas anomalías en el procedimiento administrativo que culminó con su baja del Instituto Educativo castrense, como medida disciplinaria impuesta; y por la falta de pruebas que acreditaran los hechos que fueron objeto de investigación.

    Al respecto, cabe precisar que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, constituye una expresión del derecho a la defensa (vid., TSJ/SPA. Sentencias Nros. 04904 del 13 de julio de 2005, 00827 del 31 de mayo de 2007 y 01628 del 11 de noviembre de 2009, entre otras), siendo que ambos son derechos inherentes a la persona humana, por tanto aplicables en cualquier clase de procedimientos, sean administrativos o judiciales.

    El debido proceso comprende así, el derecho a hacerse parte en el procedimiento, el derecho a ser notificado, la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y de presentar pruebas; así como, el derecho a obtener una decisión motivada y su correspondiente impugnación.

    De esa forma, los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo, que pudiera afectar sus derechos o intereses (vid., TSJ/SPA, entre otras, Sentencias Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007).

    Además, ha sostenido la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, que no es suficiente que el acto administrativo sea dictado previa sustanciación de un procedimiento, sino que el administrado pueda ejercer las garantías y derechos que lo asisten, como son el derecho de alegar y promover pruebas (vid., Sentencia N° 02936 de fecha 20 de diciembre de 2006).

    En este orden de ideas, esta Sentenciadora considera necesario referirse a la Sentencia Nº 2009-1542 del 30 de septiembre de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por la cual sostuvo:

    …el órgano que dirige la investigación o emanación del acto jurídico de que se trate, imposibilita a una parte para alegar y argumentar o replicar lo que estime conveniente en defensa de sus derechos e intereses, con el consecuente menoscabo real que tales obstaculizaciones significaran para éstos. Desde ese punto de vista, ha de considerarse que no toda irregularidad o infracción procesal implica per se una indefensión con trascendencia constitucional, sino sólo aquélla en la que el incumplimiento de la norma procesal impida a la parte desplegar adecuadamente su defensa en la forma y oportunidad de realizar las alegaciones que a su derecho convengan, y suponiendo, en definitiva, una merma real del derecho de defensa que comporte un perjuicio insalvable de su comportamiento procesal dentro del procedimiento

    .

    Por otra parte, interesa destacar lo contemplado en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el orden siguiente:

    El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

    (…omissis…)

    2. Toda persona se presume como inocente mientras no se pruebe lo contrario…

    .

    De cara a la norma parcialmente transcrita, resulta menester señalar que la presunción de inocencia involucra el respeto al principio de contradicción; así como, la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se escuchen y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso, tal como en líneas anteriores se expuso. De modo que, la violación del debido proceso y a la presunción de inocencia, elemento fundamental del mismo, sólo puede originarse cuando el interesado ha sido privado de conocer los hechos que le afectan o podrían afectar sus derechos o cuando su defensa procesal ha sido obstaculizada gravemente, lo que trae como consecuencia la certeza de que, ante la importancia de la arbitrariedad evidenciada, el acto pronunciado acordado debe carecer forzosamente de legitimidad.

    Sobre dicha garantía, la citada Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, por Sentencia N° 01027 del 6 de agosto de 2002, señaló:

    …la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.

    En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados…

    .

    Del fallo transcrito supra, se infiere entonces que la violación al debido proceso y a la presunción de inocencia, sólo se considerará como vulneración de trascendencia constitucional cuando se ha causado un perjuicio manifiesto en la defensa del particular, lo cual ocurriría cuando la infracción ha supuesto un perjuicio efectivo, real o insoportable dentro la disputa jurídica que se está llevando a cabo en el procedimiento correspondiente, incidiendo, como es natural, en la resolución de fondo obtenida y alterando el sentido mismo de la decisión rendida.

    Partiendo de lo anterior, esta J. observa:

    En ese orden, cabe destacar que el Reglamento de Recompensas y Correctivos de la Escuela Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, acreditado en autos, por remisión efectuada mediante Oficio Nº 0439 suscrito por el Director del Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar Bolivariana en fecha 12 de marzo de 2012, en modo alguno contempla el trámite o las fases procedimentales especificas que resultan aplicables en los casos como el de autos, en los cuales la Administración castrense haciendo uso de su potestad sancionatoria debe imponer ante el amplio catalogo de faltas tipificadas en su texto, la sanción de baja por medida disciplinaria, entre otras sanciones allí previstas.

    No obstante, partiendo del hecho de que la sanción disciplinaria de “baja por medida disciplinaria” consiste en la cesación de un aspirante a la carrera castrense, como consecuencia de una conducta tipificada como falta, la misma debe estar necesariamente precedida por la sustanciación del respectivo procedimiento. De allí, puede colegirse que la baja como medida disciplinaria produce el fin del estudio de la carrera militar, ya que se produce, de forma definitiva, el retiro del afectado del Instituto Militar en cuestión. En virtud de ello, las autoridades competentes deberán ajustar su actuación a las garantías previstas en la Constitución, en cuanto a proporcionar un proceso debido y justo.

    Ahora bien, los procedimientos de esta naturaleza conforme al criterio de la Sala Político-Administrativa del Alto Tribunal de la República (vid., Sentencia Nº 05145 del 21 de julio de 2005), se desarrollan dentro del ámbito interno de un solo ente con la colaboración de los distintos órganos que lo integran, y están compuestas regularmente por tres (3) fases, a saber:

    a) Una fase de iniciación o apertura que, tal como su nombre lo indica, constituye la orden expresa emanada de la autoridad competente de dar inicio a la investigación;

    b) Una segunda fase denominada de sustanciación, en la cual se llevarán a cabo todas las diligencias necesarias para recabar aquellos elementos de juicio que servirán de fundamento al órgano o autoridad que habrá de decidir. Es en esta fase donde se pone de manifiesto el carácter contradictorio del procedimiento, es decir, donde las partes intervinientes tienen la oportunidad de hacer alegatos y de aportar elementos probatorios; y

    c) Una última fase denominada fase de decisión, que constituye la oportunidad en la que la Administración se pronuncia sobre el objeto de la investigación.

    Ahora bien, la investigación administrativa disciplinaria puede estar dotada de cierta flexibilidad, en aras de no crearse inútiles e impropios obstáculos a la dinámica administrativa que necesariamente pueda imponerse con el objeto de lograr idóneamente su finalidad legal

    .

    Es decir, que el procedimiento administrativo militar o lo que es lo mismo, la investigación administrativa disciplinaria militar, constituye por regla general un procedimiento conformado por una secuencia de actuaciones dirigidas a descubrir o a esclarecer un hecho.

    En el asunto bajo examen, analizando concretamente el procedimiento sustanciado por la Administración, se observa:

    Prevén los artículos 58 y 112 del Reglamento de Recompensas y Correctivos de la Escuela Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que:

    Artículo 58: Los superiores con atribuciones disciplinarias deberán siempre actuar con estricta imparcialidad. Cuando los hechos ocurridos no sean suficientemente evidente para establecer responsabilidad disciplinaria, apresurara una investigación administrativa con la finalidad de determinar los aspectos relacionados, que permitan imponer el más justo y adecuado correctivo sin menoscabar el debido proceso administrativo

    . (Destacado de este Tribunal Superior).

    Asimismo, el instrumento normativo bajo análisis, en sus artículos 17, 53, 65, 109 y 113, contempla:

    Artículo 17: Delegación de firmas. Los Directores de cada Núcleo, mediante el presente reglamento, queda plenamente facultado para dar baja, previo cumplimiento de los trámites y procedimientos administrativos correspondientes, a cualquier cadete que de acuerdo a la naturaleza y circunstancias del caso amerite su retiro del respectivo Núcleo. Para los casos de baja de personal de alféreces o G., se requiere además de lo dispuesto en este articulado, la opinión favorable del C. General del Componente Militar respectivo.

    A los efectos del otorgamiento de bajas por medidas disciplinarias, se requerirá la opinión favorable del Consejo Directivo, salvo para aquellos casos que a criterio del respectivo Director de Núcleo, no sea necesario su conocimiento por parte de este cuerpo colegiado

    . (Destacado de este Tribunal Superior).

    Artículo 53: En el caso que la falta cometida por el Cadete sea de la que amerite su baja por medidas disciplinaria, el procedimiento a seguir deberá observar, en toda su amplitud, todo lo concerniente al Debido Proceso a la igualdad ante la Ley, la legítima defensa y el respeto a los derechos humanos previstos en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin apremio o coacción de ninguna naturaleza

    . (Destacado de este Tribunal Superior).

    Artículo 65: En caso de haber duda para determinar la responsabilidad disciplinaria o la cuantía del correctivo, se deberá consultar con la autoridad inmediata superior con una opinión y recomendación, a fin de que sea ésta la que fije la naturaleza y la duración del correctivo a que hubiese lugar

    .

    Artículo 109: Las autoridades con facultades disciplinarias deben proceder con imparcialidad, cuando el hecho que castiguen no sea evidente por la propia observación por una parte oficial o por confesión del inculpado, y en general, siempre que existan dudas sobre los hechos o sobre la culpabilidad, deberá hacerse la investigación correspondiente

    .

    Artículo 113: Las faltas graves cometidas por los aspirantes a C. serán estudiadas y consideradas por el Comandante de Cuerpo de Cadetes, para aplicar los correctivos que sean necesarios a la disciplina

    .

    Al respecto:

    a.1) Consta en el expediente administrativo (cfr., folios 1 al 3), Informe de Infracción del 22 de noviembre de 2010, de cuyo contenido se desprende la recomendación, entre otros, del C. de la Cuarta Compañía, el 2do. Comandante de Cuerpo de Cadetes, el Comandante del Cuerpo de Cadetes, y el Sub-Director del Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar; así como, la solicitud de apertura del procedimiento administrativo de igual fecha suscrita por el Comandante de Cadetes (cfr., folio 9) y, finalmente, la decisión y consecuente orden impartida por el Director del Núcleo Ejército de la ATMB de dar inicio a la averiguación administrativa disciplinaria contra el hoy recurrente (cfr., folio 8), y de “llevar[lo] a Junta Disciplinaria” en virtud de los hechos descritos.

    a.2) Luego, según se desprende de autos, el ahora impugnante fue notificado de la realización del “CONSEJO DE HONOR” en su contra, mediante B. de fecha 22 de noviembre de 2010.

    a.2.1.- Se aprecia del folio 13 al 17 de los antecedentes administrativos, “ACTA DE ENTREVISTA DE LA JUNTA DE HONOR Nº 5 DEL ALF. Á.D.G.A.C.I.- 17.866.063”, de fecha 7 de diciembre de 2010. (M. y subrayado de la cita).

    a.2.2.- A los folios 18 y 19 consta el “ACTA DE JUNTA DE HONOR Nº 5 DEL ALF. Á.D.G.A.C.I.- 17.866.063”, de igual mes y año, de cuyo contenido se lee: “…LUEGO DE OIR LAS RAZONES ADUCIDAS POR EL CADETE INVESTIGADO Y DE ANALIZAR LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES, DE REVISAR SU EXPEDIENTE Y LEER DETENIDAMENTE LOS INFORMES DEL CASO, ESTA JUNTA DE HONOR POR UNANIMIDAD DE TODOS SUS MIEMBROS, LLEGO A LA SIGUIENTE CONCLUSIÓN: ESTE ALFEREZ NO CUMPLIÓ CON EL CÓDIGO DE HONOR. (…). RECOMENDACIÓN: ESTA JUNTA DE HONOR MUY RESPETUOSAMENTE RECOMIENDA LO SIGUIENTE: 1. SEA SANCIONADO CON CORRECTIVO DISCIPLINARIO SEVERO. 2. SEA LLEVADO A JUNTA DISCIPLINARIO”. (M. y subrayado de la cita).

    a.2.3.- Riela a los folios 20 y 21, Oficio de fecha 16 de diciembre de 2010, suscrito por el Director del Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar Bolivariana, el cual es del tenor siguiente:

    YO, CNEL.GONZALO R.M.M. (…), EN MI CONDICIÓN DE DIRECTOR NÚCLEO EJÉRCITO DE LA ESCUELA TÉCNICA MILITAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA (…), EN MI CARÁCTER COMO PRESIDENTE DEL CONSEJO DE NÚCLEO, INSTANCIA SUPERIOR ADMINISTRATIVA DEL NÚCLEO Y DEBIENDO DECIDIR EN CASOS ELEVADOS ANTE ESTE ORGANISMO POR LAS JUNTAS CELEBRADAS CON ANTERIORIDAD A ESTA A FIN DE DETERMINAR EL GRADO DE RESPONSABILIDAD DEL GRUPO DE CADETES O ALFEREZ EN EL COMETIMIENTO DE HECHOS GRAVES QUE PUEDAN DAR ORIGEN A SANCIONES DISCIPLINARIAS SEVERAS, ASÍ COMO EL MOMENTO QUE POSEE EL CADETE O ALFEREZ INVESTIGADO PARA SER OÍDO Y EJERCER SU DERECHO A LA DEFENSA, Y EN VIRTUD DE LO ESTABLECIDO EN LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS EN SU ARTÍCULO 84 (…), Y CONSIDERANDO QUE ESTA INSTANCIA ADMINISTRATIVA OBSERVO ERRORES MATERIALES Y DE CÁLCULO CONTENIDOS EN LOS EXPEDIENTES ADMINISTRATIVOS Nº 003 ALF. Á.D.G.A., C.I. 17.886.063, POR PARTE DE LA INSTANCIA ADMINISTRATIVA ANTERIOR SE ORDENA SUBSANAR LOS ERRORES EN QUE SE HAYA INCURRIDO, EMITIENDO NUEVA NOTIFICACIÓN Y FIJANDO IGUALMENTE LA DE SU CELEBRACIÓN DE LAS JUNTAS DISCIPLINARIAS A QUE HUBIERA LUGAR A FIN DE DETERMINAR LA PRESUNTA RESPONSABILIDAD DE LA TRANSGRESIÒN AL REGLAMENTO DE RECOMPENSAS Y CORRECTIVOS DE LA ESCUELA TÉCNICA MILITAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA

    . (Mayúsculas de la cita. Destacado de esta J. Superior).

    a.3) Se observa que en esa misma oportunidad (el día 16 de diciembre de 2010), el Comandante de Cuerpo de Cadetes solicitó al Director de Núcleo Ejército de la ATMB (cfr., folio 22 del expediente administrativo), la autorización a los fines de la apertura de la investigación administrativa del ciudadano G.A.Á.D., antes identificado, lo cual fue aprobado por Oficio identificado 003.NEJ-ATM-DIR-005-2010 del mencionado Director de Núcleo (cfr., folios 23 y 28 al 30), designándose nuevamente al C.J.I.P.P. (Comandante de la Cuarta Compañía de Cadetes) como funcionario instructor de la causa o expediente administrativo respectivo (cfr., folio 24).

    De lo anterior se desprende, que la Administración educativa-castrense luego de subsanado el procedimiento por orden impartida el día 16 de diciembre de 2010, ordenó nuevamente la apertura de la investigación administrativa contra el ciudadano G.A.Á.D.. De tal manera y según se ha expuesto, a juicio de esta J. la parte recurrida cumplió con la primera fase o fase de apertura del procedimiento disciplinario, y así se establece.

    b.1) En cuanto a la fase de sustanciación del procedimiento en cuestión, el Tribunal aprecia del folio 25 al 27, B. de Notificación firmada al pie por el accionante de autos, el día 17 de diciembre de 2010, de la cual se lee: “…Y TERCERO la celebración de la Junta Disciplinaria correspondiente fue reprogramada para el día 12ENE11 a las 09:00 Hrs…”. (M. y subrayado de la cita).

    b.2) Posteriormente, el 17 de enero de 2011, el ciudadano G.A.Á.D. se dio por notificado de la celebración del Consejo de Núcleo pautado para el día 19 de igual mes y año (cfr., folios 43 al 46). De seguidas, se evidencia del folio 47 al 63, actas relacionadas con el Consejo Directivo, celebrado finalmente en fecha 31 de enero de 2011.

    c.1) En cuanto a la fase decisoria, del Acta de Entrevista ante el Consejo Directivo del 31 de enero de 2011, puede leerse:

    (…omissis…)

    CONCLUSIÓN: ESTA INSTANCIA ADMINISTRATIVA SE PERMITE SEÑALAR QUE DE ACUERDO AL REGLAMENTO DE RECOMPENSAS Y CORRECTIVO DE LA ESCUELA TÉCNICA MILITAR EN SU ARTÍCULO 95: ‘EN CASO DE FALTA CONTRA LA DIGNIDAD PROFESIONAL O EL PUNDONOR MILITAR, NO SERÁN TOMADOS EN CUENTA LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES’.

    ARTÍCULO 77: ‘SE CONSIDERA TAMBIÉN FALTA GRAVE Y QUE AMERITA LA BAJA DISCIPLINARIA DEL NÚCLEO:

    APARTE 60: ‘COMETER ACTOS QUE ATENTEN CONTRA LA MORAL Y LAS BUENAS COSTUMBRES’.

    APARTE 52: ‘OCULTAR O FALSEAR LA VERDAD DURANTE UNA JUNTA DISCIPLINARIA O CONSEJO DE NÚCLEO’.

    ALF. A.D.G. (…) CABE MENCIONAR QUE AL PROYECTAR ESTA FALTA, SE OBSERVA QUE LA NO APLICACIÓN DE UNA MEDIDA DE SANCIÓN JUSTA PERO DECISIVA A TODAS AQUELLAS FALTAS QUE DE UNA U OTRA FORMA DISMINUYAN Y EMPOBREZCAN LOS NIVELES DE FORMACIÓN, TRAERÁN COMO CONSECUENCIA UN PROFESIONAL CON CARACTERÍSTICAS MUY POR DEBAJO DE LAS ADECUADAS E IDONEAS PARA LA INSTITUCIÓN, ES POR ESTO QUE AQUELLAS FALTAS A LOS DIFERENTES REGLAMENTOS Y NORMAS QUE RIGEN A LA ESCUELA TÉCNICA MILITAR, NO PUEDEN SER PERMITIDAS Y CON MAYOR FUERZA EL TIPO DE FALTAS COMETIDAS POR EL ALF. A.D.G. (…), QUE ATENTO CONTRA EL HONOR MILITAR. SI ESTE TIPO DE FALTA DEJA DE SER SANCIONADA, EL ALFÉREZ SEGURAMENTE MANTENDRÁ UN COMPORTAMIENTO QUE EN BIEN DE LA INSTITUCIÓN DEBE SER CORREGIDO DE ACUERDO A LOS REGLAMENTOS INTERNOS ESTABLECIDOS PARA TAL FIN.

    (…omissis…)

    LUEGO DE OBSERVAR LOS ALEGATOS Y OIR LAS RAZONES ADUCIDAS POR EL ALFÉREZ INVESTIGADO, Y DE ANALIZAR LAS CIRCUNTANCIAS AGRAVANTES, DE REVISAR EL EXPEIDNETE ADMINISTRATIVO Y DE LEER DETENIDAMENTE LOS INFORMES DEL CASO, ESTE CONSEJO DIRECTIVO POR UNANIMIDAD DE TODOS SUS MIEMBROS LLEGO A LA SIGUIENTE CONCLUSIÓN: CIUDADANO ALF. A.D.G. (…), A INFRINGIDO ARTÍCULO 77 APARTE 27, 52 y 60 (…) DEL REGLAMENTO DE RECOMPENSAS Y CORRECTIVOS DE LA ESCUELA TÉCNICA MILITAR (…).

    (…omissis…)

    UNA VEZ DELIBERADO EL CONSEJO DIRECTIVO CON RELACIÓN AL PRESENTE CASO Y VISTO LA OPINIÓN FAVORABLE DEL COMANDANTE GENERAL DE EL (sic) EJÉRCITO NACIONAL BOLIVARIANO SEGÚN LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 17 DEL REGLAMENTO DE RECOMPENSAS Y CORRECTIVOS DE LA ESCUELA TÉCNICA MILITAR, ACUERDA POR UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS:

    ‘DAR DE BAJA AL: CIUDADANO ALFÉREZ ALF. A.D.G., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. 17.866.063’ (…).

    (…omissis…)

    .

    c.2) Asimismo, consta en autos del folio sesenta y tres (63) al sesenta y cinco (65), la llamada “OPINIÓN FAVORABLE DEL COMANDANTE GENERAL DE EL (sic) EJÉRCITO NACIONAL BOLIVARIANO”, siendo que la misma fue solicitada a través de Oficio Nº 0033 del 11 de enero de 2011 por el Director del Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar y, luego, aprobada por el C. General del Ejército mediante Punto de Cuenta Nº 0034 de igual mes y año.

    Partiendo de las anteriores consideraciones, y del estudio de las actas administrativas constata esta J. que en el presente asunto, no puede hablarse de negación del derecho a la defensa en tanto que el recurrente fue notificado, desde el inicio del procedimiento disciplinario seguido en su contra hasta la emisión del acto administrativo impugnado, teniendo conocimiento de cada actuación de la Administración; siendo que, además se le otorgó la oportunidad de ser oído, primero, por la Junta Disciplinaria; luego, ante el Consejo de Núcleo y, finalmente, por el Consejo Directivo.

    De modo que, la actuación administrativa militar estuvo ajustada a derecho, por cuanto el actor fue oído por las autoridades competentes en las oportunidades previamente pautadas, lo cual evidencia palmariamente que fue objeto de una investigación y de un procedimiento administrativo previo -de naturaleza disciplinaria-, teniendo acceso a los recursos tanto administrativo como judicial y obteniendo una resolución de fondo fundada en normas de derecho.

    Como corolario de todo lo anterior, surge la convicción de que el ciudadano G.A.Á.D., tuvo el debido conocimiento de la apertura del procedimiento sancionatorio que culminó con la sanción de baja por medida disciplinaria cuestionada; así como, también la oportunidad de formular sus defensas y consignar el material probatorio conducente para sustentar sus argumentaciones y en definitiva poder desvirtuar la falta imputada, motivo por el cual este Tribunal Superior desecha las denuncias referidas a la presunta violación al debido proceso por presuntas anomalías en el procedimiento administrativo que culminó con su baja del Instituto Educativo castrense, y al principio de presunción de inocencia, consagrados en los numerales 1º y 2 del artículo 49 del Texto Fundamental, y así se declara.

    1.3.- Desestimado lo anterior, esta J. Superior debe referirse al criterio expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante el fallo Nº 238 del 20 de febrero de 2003, caso: R.S.A., por el cual estableció:

    ...el artículo 49, numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: ‘Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente’.

    La norma transcrita establece uno de los principios generales del derecho que se manifiesta en la imposibilidad de que el Estado juzgue y sancione dos veces a una persona por hechos que fueron objeto de juicio. Tal principio se manifiesta también en el derecho administrativo sancionador como límite a que el administrado sea sancionado dos veces por un mismo hecho. Igualmente el autor A.D.V., en su obra ‘Los Principios Constitucionales’, haciendo un análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional Español del 14 de febrero de 1986 señaló que ‘...el ámbito del non bis in idem comienza y termina en que autoridades del mismo orden, a través de procedimientos distintos, sancionen repetidamente una conducta. El non bis in idem solo es admisible cuando se pretende sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos mismos hechos

    .

    De modo que, para evitar que un mismo hecho se sancione penal o administrativamente más de una vez, el artículo 49, cardinal 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece uno de los principios generales del Derecho, tradicionalmente denominado non bis in idem, que se manifiesta en la imposibilidad de que el Estado juzgue y sancione dos (2) veces a una persona por un mismo hecho.

    Este principio, constituye uno de los elementos o corolarios del principio general de legalidad que domina en el Derecho Administrativo Sancionador en todas sus formas, que sirve de límite al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, pues impide que el administrado sea sancionado dos (2) o más veces por una misma conducta. Al respecto, el español A.D.V., en su obra “Los Principios Constitucionales”, haciendo un análisis de la Sentencia del Tribunal Constitucional Español del 14 de febrero de 1986, señaló que: “...el ámbito del non bis in idem comienza y termina en que autoridades del mismo orden, a través de procedimientos distintos, sancionen repetidamente una conducta. El non bis in idem sólo es admisible cuando se pretende sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos mismos hechos” (vid., en igual sentido, TSJ/SPA. Sentencia N° 01755 del 18 de noviembre de 2003, caso: Corporación Principal, C.A. vs. Ministro de Finanzas).

    De modo que el principio non bis in ídem tiene una doble connotación, sustantiva y procesal. La primera radica en la imposibilidad de aplicar dos (2) sanciones sobre una misma persona por una misma infracción, cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento; la segunda, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos (2) procedimientos distintos o, si se quiere, que se dé apertura a dos (2) procedimientos por el mismo hecho y con igual objeto.

    Tenemos entonces, que la aplicación de este principio en el ámbito estrictamente administrativo supone que las autoridades de un mismo orden, a través de procedimientos distintos, no puedan sancionar repetidamente una misma conducta ilícita por entrañar esta duplicidad de sanciones, como se señaló, una inadmisible reiteración del ejercicio del ius puniendi del Estado.

    Ahora bien, en el caso que se analiza, deviene importante hacer mención al principio de la carga de la prueba, tomando en consideración que el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “…las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”. Es así como, en el referido artículo se consagra el régimen de distribución de la carga de la prueba, de acuerdo al cual, cada parte tiene la carga de probar su respectiva afirmación de hecho.

    Así, en cuanto al régimen de la carga de la prueba, la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República (vid., entre otras, Sentencias Nros. 00378 y 02005 del 21 de abril de 2004 y 12 de diciembre de 2007, casos: Multinacional de Seguros, C.A. y Fondo Nacional de Ciencia; Tecnología e Innovación vs. Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente), estableció:

    En cuanto a la inversión de la carga de la prueba (…) es necesario señalar que ha sido criterio reiterado de esta S. que si bien la Administración tiene la potestad y obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración…

    .

    Lo anterior, evidencia que ambas partes tienen la carga de probar sus respectivas argumentaciones, sin embargo, nace para la Administración, en un principio, la carga de probar los hechos bajo los cuales funda las imputaciones que atienden a la comisión de aquella conducta que amerite la aplicación de una cualesquiera sanción. Ello no constituye obstáculo alguno para que el particular a quien se le apertura un procedimiento de naturaleza sancionatoria tenga a su favor todos aquellos medios de pruebas pertinentes y legales a los fines de demostrar sus afirmaciones. En tal sentido, si el investigado o inculpado formula de manera asertiva argumentos en pro de su defensa, tal accionar genera sobre su persona la carga de probar sus correspondientes dichos, sin que ello implique un desconocimiento de la carga que soporta la Administración (vid. En tal sentido, Sentencia Nº 2011-1498 del 18 de octubre de 2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

    Es claro entonces, y así debe precisarlo quien decide, que en todo devenir procesal, sea judicial o administrativo, las cargas se encuentran repartidas y bien definidas, siendo por ejemplo carga de ambas partes, la de promover y evacuar las pruebas que sirvan para demostrar los hechos que alegan, en fin cada parte debe cumplir su rol procesal, sin que sea posible que la carga del uno pueda o pretenda ser cumplida por el otro.

    En el caso bajo análisis, alegó el ciudadano G.A.Á.D., plenamente identificado en autos, que fue “…sancionado por cometer presuntamente una falta grave de acuerdo al Reglamento de la Escuela Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con 21 días de arresto (prohibición de salida de la Academia), no se [le] permitió ni siquiera comenzar las pasantías, siendo que aun no había sido decidido si [le] iban a expulsar o no”.

    Partiendo de lo anterior, aprecia esta Sentenciadora de la revisión de las actas procesales que conforman tanto el expediente administrativo como el judicial, que el ciudadano G.A.Á.D., se circunscribió a denunciar la presunta transgresión al principio de non bis in idem consagrado en el artículo 49 numeral 7 constitucional, “…situación que [según sus dichos] puede corroborar en el Libro del día que se lleva en la Academia en donde se anota diariamente todas las novedades que existan y las que sucedan en el trascurso de la jornada y luego [le] dieron de baja disciplinaria…”, omitiendo consignar en los autos algún elemento probatorio demostrativo de sus afirmaciones. Por tanto, el Tribunal desestima el alegato formulado en tal sentido por el accionante, y así se declara.

    2.- SOBRE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY:

    Seguidamente, aprecia el Tribunal que el demandante de autos, delató la presunta violación de la Administración educativa-castrense acerca del principio constitucional de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 21 del Texto Fundamental, sosteniendo que desconocía los motivos que sirvieron de base “…para botar a unos alumnos y a otros no…”.

    Siguiendo esa línea argumentativa, esta J. estima pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución de 1999:

    Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

    1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

    2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan…

    .

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 536 dictada el 8 de junio de 2000, caso: M.B.G., sostuvo que: “...el principio de igualdad ante la ley impone el otorgamiento de trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad, y trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad”.

    Por su parte, en el fallo Nº 1.197 del 17 de octubre de 2000, recaída en el caso: L.A.P., la citada Sala señaló que:

    En cuanto a la violación del derecho a la igualdad alegada, esta Sala observa, que en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia (Casos: V.B. de fecha 21 de julio de 1994 y E.S. de fecha 13 de abril de 1999) ha entendido que ‘la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales, y así se declara’.

    De conformidad con lo anterior, y con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación.

    Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.

    Como conclusión de lo antes expuesto, esta S. considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima...

    .

    En relación a este principio, además, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República ha sosteniendo:

    … Ahora bien, el referido artículo establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

    Esta S. ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.

    De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, T.. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I.E.B.. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales’.

    De igual forma, esta S. ha reconocido en varios fallos, que el respeto al principio o derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación es una obligación de los entes incardinados en todas las ramas que conforman el Poder Público, de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho y que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria. (vid. sentencias 536/2000, del 8 de junio; 1.197/2000, del 17 de octubre; y 1.648/2005, del 13 de julio).

    Tomando en consideración esta última afirmación, debe señalarse que dos de las modalidades más básicas de este principio son, en primer lugar, el principio de igualdad ante la ley strictu sensu, también denominado principio de igualdad en la ley o igualdad normativa, el cual constituye una interdicción a todas aquellas discriminaciones que tengan su origen directo en las normas jurídicas, de lo cual se colige que dicho postulado se encuentra dirigido a los autores de las normas, es decir, al órgano legislativo; y en segundo término, el principio de igualdad en la aplicación de la ley o igualdad judicial, el cual constituye la piedra de tranca a toda discriminación que se pretenda materializar en la aplicación de las normas jurídicas por parte de los tribunales de la República, siendo que este segundo principio se encuentra destinado a los órganos encargados de la aplicación de la Ley (vid. GUI MORI. Ob. Cit., p. 331).

    A mayor abundamiento, y con especial referencia al principio de igualdad normativa, resulta necesario señalar que el mismo constituye un mecanismo de defensa en manos del ciudadano frente a las posibles discriminaciones que pudiera sufrir por obra del Poder Legislativo, e implica la prohibición de que en los principales actos de esta rama del poder público -a saber, en las leyes- se establezcan discriminaciones. Siendo así, el órgano legislativo se encuentra en la obligación de respetar el principio de igualdad, toda vez que su incumplimiento es susceptible de conllevar a la movilización del aparataje de la justicia constitucional, a los fines de que sea emitido un pronunciamiento que apunte a catalogar como inconstitucional la ley correspondiente (…)

    . (Vid., Sentencia Nº 266 del 17 de febrero de 2006).

    De tal forma, la jurisprudencia ha sido conteste en la materia, al señalar que el derecho a la igualdad debe interpretarse como aquel que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando situaciones análogas o semejantes se deciden de manera distinta o contraria sin aparente justificación.

    De allí que, para que se verifique la violación del derecho a la igualdad por un acto de la Administración, se impone determinar que el órgano administrativo autor del acto haya decidido de manera distinta u opuesta, sin aparente justificación, situaciones análogas y que se ubiquen en un marco jurídico equiparable, correspondiendo a la parte que considere que en su esfera subjetiva este derecho le ha sido violado, demostrar la infundada divergencia, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que ante circunstancias similares y en igualdad de condiciones -igualdad material- se manifestó un tratamiento desigual; debiendo precisarse que, una diferenciación de trato basada en criterios razonables y objetivos, no constituye discriminación, pero la misma debe ser lícita, objetiva y proporcional.

    En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Alto Tribunal de la República ha señalado (vid., entre otras, Sentencia Nº 01450 de fecha 7 de junio de 2006), que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del derecho a la igualdad, resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, toda vez que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual.

    En el caso que se analiza deviene importante hacer breve mención al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.020 Extraordinario del 21 de marzo de 2011, la cual estatuye en su Título II “De la Carrera Militar”, Capítulo II “De los Grados, J. y Reglas de Subordinación”, Sección Tercera “De la Jerarquía de los Cadetes y Alumnos de Institutos de Formación Militar y de la Tropa Alistada”, artículos 72 y 73, lo siguiente:

    Artículo 72

    Conferimiento

    La jerarquía militar de los y las cadetes, es conferida por los Directores de los Institutos de Formación de Oficiales de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, según lo previsto en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y el reglamento interno de los mismos.

    Artículo 73

    Jerarquía de cadetes

    La jerarquía de los y las cadetes en los institutos de formación de oficiales de comando y oficiales técnicos, es la siguiente:

    EJÉRCITO BOLIVARIANO, AVIACIÓN MILITAR BOLIVARIANA Y GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA ARMADA BOLIVARIANA

    Alférez Mayor EQUIV Guardiamarina Mayor

    Alférez Auxiliar Guardiamarina Auxiliar

    Alférez Guardiamarina

    Brigadier Mayor Brigadier Mayor

    Primer Brigadier Brigadier Primero

    Brigadier Brigadier Mayor

    Sub Brigadier Sub Brigadier

    Distinguido Distinguido

    Cadete Cadete

    En ese orden de ideas, el Reglamento de Recompensas y Correctivos de la Escuela Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dispone en sus artículos 1º, 56 y 57, que:

    Artículo 1: La conducta de los y las integrantes de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, se fundamenta en la disciplina, la obediencia, y la subordinación, bajo la responsabilidad de los comandos naturales a todos los niveles. La disciplina militar se regirá por el instrumento jurídico correspondiente. El Régimen Correctivo persigue promover una disciplina basada en el cumplimiento estricto de las obligaciones del mantenimiento de una conducta correcta sustentada por el convencimiento de que tal comportamiento es la base de la eficiencia y la moral de los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y es vital para la convivencia en un ambiente de respeto mutuo, colaboración y conducta caballeresca, donde pueden existir a la vez, la exactitud, respeto estricto a la jerarquía, cordialidad y compañerismo

    .

    Artículo 56: Todo superior procurará prevenir las fallas de sus subordinados y principalmente evitará todo motivo que pueda provocarlas, cumpliendo su deber esencial que consiste en educar antes que sancionar, dando con ello ejemplo manifiesto de disciplina, trabajo y eficiencia

    .

    Artículo 57: Los superiores con atribuciones disciplinarias deberán saber que es cuestión de dignidad no incurrir en faltas que lo desprestigien ante los subordinados, que desmoralicen a quien sufren sus consecuencias; en tal sentido, debe ajustar su conducta, y procederes a los principios señalados en el presente reglamento disciplinario

    .

    Partiendo de lo anterior, no queda duda respeto al deber que tenía el hoy recurrente, en su jerarquía de Alférez respecto a sus subordinados (Brigadier, D. y Cadetes involucrados), tendente a promover una disciplina basada en el cumplimiento estricto de las obligaciones del mantenimiento de una conducta correcta, concebida como la base de la eficiencia y la moral de los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y donde debe existir la exactitud y respeto estricto a esa jerarquía.

    Ahora bien, aprecia esta Sentenciadora que la representación judicial del ciudadano G.A.Á.D., antes identificado, se limitó a enunciar en su escrito recursivo, a través de un cuadro numérico diseñado al efecto, una lista del estudiantado presuntamente involucrado en los hechos del día 19 de noviembre de 2010, especificando la sanción impuesta por la Administración recurrida, en los siguientes términos:

    INVOLUCRADOS HECHOS 19NOV2010

    Nº JQUIA NOMBRES Y APELLIDOS SANCIÓN

    01 G/M M.C. NINGUNA

    02 ALFZ ESCALONA VELASQUEZ LUIS BAJA DISCIPLINARIA

    03 ALFZ A.D.G. BAJA DISCIPLINARIA

    04 A.F.P.Y. BAJA DISCIPLINARIA

    05 ALFZ CASTAÑO FERNANDO BAJA DISCIPLINARIA

    06 S/BRI C.N. E. CORRECTIVO SIMPLE

    07 DT/II J.Z.E. BAJA DISCIPLINARIA

    08 DT/II DELGADO P.J. CORRECTIVO SEVERO

    09 DT/II S.E.D. CORRECTIVO SEVERO

    10 CAD/II MAYORA NIÑO RENEE BAJA DISCIPLINARIA

    11 CAD/II ARRAYAGO REYES JOSÉ BAJA DISCIPLINARIA

    12 CAD/II BOLÍVAR CASTILLO KEBYN BAJA DISCIPLINARIA

    13 CAD/II RODRÍGUEZ REYES JOSÉ CORRECTIVO SIMPLE

    14 CAD/II R.O.S. CORRECTIVO SEVERO

    15 CAD/II C.G.G. BAJA DISCIPLINARIA

    16 CAD/II O.M.V. CORRECTIVO SEVERO

    17 CAD/II D.A.A.L. CORRECTIVO SEVERO

    18 CAD/II R.S. BAJA DISCIPLINARIA

    Lo anterior, a criterio de quien decide, si bien enumera a los presuntos involucrados en los hechos que dieron lugar al acto administrativo que hoy se ataca, señalando su jerarquía, identificación y clase de sanción aplicada; sin embargo, no constituye elemento argumentativo o probatorio alguno que por sí solo puede ser empleado para fundamentar la pretensión de orden constitucional (referida a la presunta transgresión a la norma del artículo 21 del Texto Fundamental); pues, conforme evidencia el Tribunal, en el caso de marras, se omite todo argumento de hecho y de derecho al respecto; así como, la debida consignación en autos, de algún elemento de prueba demostrativo -fehaciente- de tales situaciones -supuestamente- similares a la propia fueron resueltas de manera distinta por la Administración querellada. Por tal razón, se desestima la denuncia de violación del derecho a la igualdad ante la Ley, y así se declara.

    3.- VICIO DE FALSO SUPUESTO EN EL QUE PRESUNTAMENTE INCURRIÓ LA ADMINISTRACIÓN RECURRIDA:

    Delató el recurrente de autos el vicio de falso supuesto en el que incurrió el acto administrativo atacado.

    Al respecto, la doctrina de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha entendido que el falso supuesto de hecho tiene lugar cuando la Administración al dictar el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid., entre otras, Sentencias Nros. 06035 y 00957 de fechas 27 de octubre de 2005 y 1º de julio de 2009, respectivamente).

    Vista así las cosas, es de hacer notar que en el presente caso hay un hecho cierto, que fue precisamente el que generó la investigación, cual es el relativo a los hechos acontecidos el día 19 de noviembre de 2010, en el dormitorio Nº 12 de la Cuarta Compañía de la Academia Técnica Militar Bolivariana, en el que presuntamente el Alférez inculpado, entre otros, se mantuvo “…levantado después del toque de silencio y antes del toque de diana sin justificación alguna y en cual presuntamente se encontraban ingiriendo licor y bailando con compañeros y personal subalterno…”, tal como se aprecia de las actas procesales tanto del expediente administrativo como del expediente judicial.

    De tal modo, de las actas administrativas se desprende claramente que la Administración militar presumió la existencia de un acto de indisciplina que requería de una investigación administrativa formal, dado que el recurrente se mantuvo “…levantado después del toque de silencio y antes del toque de diana sin justificación alguna y en cual presuntamente se encontraban ingiriendo licor y bailando con compañeros y personal subalterno…”, todo lo cual devino en el acto administrativo de baja por medida disciplinaria, del cual se recurre en la presente oportunidad.

    Dentro de tal contexto, debe señalarse que en casos como el presente se impone entonces para esta J. Superior, verificar si la investigación administrativa estuvo orientada por una parte a la búsqueda y determinación de las circunstancias que dieron lugar a la conducta sancionada, y por la otra, si en la averiguación se evaluó adecuadamente, esto es, conforme a la legislación militar y de acuerdo a los principios fundamentales sobre los que descansa la especialísima naturaleza del estamento militar y la disciplina castrense, el carácter y consecuencias de la conducta desplegada por el entonces investigado.

    Así, se debe hacer mención al artículo 77 numerales 27, 52 y 60 del Reglamento de Recompensas y Correctivos de la Escuela Técnica Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los cuales son del tenor siguiente:

    Artículo 77: Se considera también falta grave y que amerita la baja disciplinaria del Núcleo:

    (…omissis…)

    27. Descuidar el servicio o dormir durante la realización del mismo.

    (…omissis…)

    52. Ocultar o falsear la verdad durante una Junta Disciplinaria o Consejo de Escuela.

    (…omissis…)

    60. Cometer actos que atenten contra la moral y las buenas costumbres.

    (…omissis…)

    .

    Se evidencia de lo anterior, que el parcialmente citado artículo, enumera entre los supuestos de hechos sancionables por la Administración recurrida mediante la imposición de la baja disciplinaria, descuidar el servicio durante la realización del mismo y el ocultar o falsear la verdad durante una Junta Disciplinaria o Consejo de Escuela; otorgándole el ejercicio de esa potestad sancionadora al Director del Instituto en cuestión.

    Ahora bien, atendiendo a la temática especialísima que ocupa a este Órgano Jurisdiccional, cabe traer a colación lo indicado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 01436 de fecha 10 de diciembre de 2002, en el orden siguiente:

    Sobre todo hombre que adopta la peculiar y honrosa profesión de las armas, recaen pesados deberes y obligadas virtudes.

    Desde antes de la Ley Orgánica del Ejército y la Armada de 1947, la legislación castrense ha venido sosteniendo, que todo militar, cualquiera sea su grado, clase o empleo, deberá ser culto en su trato, aseado en su traje, marcial en su porte, respetuoso con su superior, atento con el inferior, severo en la disciplina, exacto en el deber e irreprochable en su conducta. El militar debe poseer exaltado sentido del honor, valentía sin límites y el patriotismo más severo y riguroso.

    En otras palabras, las calidades y cualidades más severas que las que debe poseer el ciudadano común

    . (Destacado de este Juzgado Superior).

    Por su parte, el artículo 22 del Reglamento analizado estatuye que: “El Cadete mantendrá obediencia a lo prescrito en las leyes y reglamentos, debe subordinación al superior en grado y empleo y exteriorizará su disciplina mediante la práctica de los deberes militares en todo momento y circunstancia, aún estando alejado de la presencia del superior”.

    De igual forma, cabe apreciar que según el Diccionario de la Real Academia Española, el térmico “coacción”, se define como: 1. Fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo. 2. Poder legítimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer sobre su infracción. De modo que, la coacción constituye un término empleado con frecuencia en Derecho el cual se encuentra referido a la violencia o imposición de condiciones utilizadas para obligar a un sujeto a realizar u omitir una determinada conducta.

    Dilucidado lo anterior, este Juzgado Superior de los autos que conforman los expedientes administrativo y judicial evidencia las actas o escritos de Informes levantados por presuntos involucrados y/o testigos de los hechos investigados por la Administración recurrida, de cuyos dichos se puede leer:

    i) Informe: A.K.M.I., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.331.337, dirigido al C.J.I.P.P.:

    Tengo el honor de dirigirme a usted (…) en la oportunidad de narrarle los hechos ocurridos el día 200300nov10, cuando me encontraba desempeñando rondín interno por el cuartel bolívar el cual se efectuó sin novedad ya que no observe ningún movimiento extraño dentro del cuartel…

    .

    ii) Informe: A.M.V.M.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 20.278.179, dirigido al C.J.I.P.P.:

    Tengo el honor de dirigirme a usted en la oportunidad de narrarle los hechos ocurridos el día 191030nov10, encontrándome desempeñando el primer turno de rondín me dirigía a pasar revista por los dormitorios de las diferentes compañías cuando me encontraba en el dormitorio femenino del núcleo ejercito. Encontrado levantada a 3 alumnas de la escuela de tropa de música las cuales se encontraban realizándose el aseo personal debido a que se encontraban en una comisión respetuosamente me dirigí y les dije que se bañaran rápido y se acostaran a dormir. Al igual que 4 cadetes de 2do. Año se encontraban levantadas la CAD/II año duarte A. se encontraban durmiendo yo le pregunte a los cuatro cadetes que para donde se dirigían ya que observe que estaban de short y franela contestándome así que iban a culminar el adorno de las ventanas donde la Dt/II delgado P., C.R.O., CAD/II R.S., CAD/II C.G. me pidió permiso para realizar dicha actividad, yo procedí debido que se encontraban personal del núcleo ejército levantado realizando mantenimiento y arreglando el sector correspondiente a su compañía

    .

    iii) Informe: A.S.T.Y., titular de la Cédula de Identidad Nº 18.801.328, dirigido al C.J.I.P.P.:

    Tengo el honor de dirigirme a usted con la finalidad de narrarle los hechos ocurridos el día 200045NOV10, cuando me encontraba el servicio de rondín interno cuando me percate que se escuchaba música en el dormitorio masculino de la cuarta compañía y me imagine que eran compañeros de cuarto año por tal motivo no subí a pasar revista, pero si pase revista a las demás dormitorios encontrándose sin novedad

    .

    iv) Informe: Cad./II J.M.A.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 20.180.208, dirigido al C.J.I.P.P.:

    Tengo el honor de dirigirme a usted con la finalidad que el día 1922:00nov2010 me encontraba ingiriendo bebida alcohólica en el dormitorio ‘12’ yo Cad./II recibí la orden de mi Alférez Castaño para comprar una botella de superior y varios de mis compañeros colaboraron con dinero para comprar. Yo salí la compre después que terminamos de arreglar el adorno para el nacimiento nos pusimos a beber dicha bebida y nos fuimos para el gol de dicho dormitorio y nos pusimos a escuchar música con varias de mis compañeras como Duarte, R., S. y R.O..

    No tengo más nada que contar por escrito

    .

    v) Informe: Cad./II R.M.N., titular de la Cédula de Identidad Nº 22.983.186, dirigido al C.J.I.P.P.:

    Tengo el honor de dirigirme a usted para narrar los hechos ocurridos el día 201210nov10 cuando recibí 2 turno de imaginario del dormitorio 12 y cuando llegue lo que ese día nos quedamos estábamos escuchando música y había una botella de superior que la ligaron con jugo yo llegue y me eche un trago y me puse a bailar con las que estaban hay (sic) y luego se acabo todo como a la 1:40 de la mañana y todos se acostaron.

    Es todo por cuanto escrito tengo que informar

    .

    vi) Informe: Cad./II Génesis Jerlianys Contreras Garzón, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.368.628, dirigido al C.G.R.M.M.

    Tengo el honor de dirigirme a usted con la finalidad de relatarle los hechos ocurridos el día 19NOV2010 cuando me encontraba en el dormitorio masculino acostada en una cama del distinguido J.E. cuando me encontraba desempeñando el primer turno de imaginaria femenina, mientras que en el dormitorio se encontraba el Alfz. castaño y otros cadetes escuchando música y tomando bebidas alcohólicas y se encontraban con unos alumnos.

    Esto es todo cuanto por escrito tengo que informar

    .

    vii) Informe: Cad./I.K.R.B.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 20.056.187, dirigido al C.G.R.M.M.

    Tengo el honor de dirigirme a usted con la finalidad de relatarle los hechos ocurridos el día 191000NOV2010 cuando por horas de la tarde nos encontramos en el dormitorio # 12 unos compañeros y superiores DT/II J., D.S., CAD/II Arallago, C.O. y Alfz. Castaño, A.. F.J., A.. Escalona y GM Medina, reunidos en el hall con una bebida de licor La Reserva y un jugo de pote y los compañeros A. lo ligó y seguimos bebiendo de esa bebida con música que estaba sonando en una lapto y bailando con unos alumnos del grupo de música que son Urbina, A. de 2 año y una de primer año que se encontraba con mi compañero A. en el hall y nosotros bailando mientras tanto lo que era del compañero J. y C.G. acostado en un cubículo y bailando, tomando y la música.

    (…omissis…)

    Entre nosotros se hicieron las 12:00 a 12:30 y saliendo. Así se fueron yendo las féminas por la hora y la poca bulla que había en el dormitorio hasta esa hora estuvieron en el dormitorio masculino de nosotros y los Alfz. Nos terminamos de beber la bebida de jugo que se había ligado con licor y poco a poco se acostaron cada uno en su cubículo.

    (…omissis…).

    Esto es todo por cuanto tengo que informar por escrito

    .

    Por otra parte, del expediente administrativo se evidencian Comunicaciones suscritas por el A.G.A.Á.D., plenamente identificado en autos, de cuyo contenido se desprende la descripción de los hechos suscitados el día 19 de noviembre de 2010.

    Luego, el Tribunal aprecia:

    ACTA DE ENTREVISTA

    Maracay, Veintiuno de Diciembre de Dos Mil Diez.

    En esta misma fecha, siendo las 15:34 Horas, una persona que dijo ser y llamarse (…) Á.D.G.A. (…), CADETE DE CUARTO AÑO CON LA JERARQUÍA DE ALFEREZ DEL COMPONENTE EJÉRCITO, adscrito a la Cuarta Compañía de Cadetes del Núcleo Ejército (…) se deja constancia de la siguiente entrevista. A tales efectos, fue impuesto del hecho que se averigua y el motivo de su comparecencia, manifestó no tener impedimento alguno para ser entrevistado en calidad de investigado y en consecuencia expuso: ‘El día viernes 19NOV10 me encontraba de servicio de inspección por la cuarta compañía y se nos ordenó asistir a una reunión en el núcleo con mi Cnel. M. para revisar lo de los Trabajos Especial de Grado. Salí del núcleo aproximadamente a las 19:30 horas y llegue a la sede de la compañía como a las 20:30 horas aproximadamente, me le presente al Oficial de Día para recibir la guardia, cuadre el parte y posteriormente le informe las novedades vía telefónica a mi Cap. P.. (…). Procedí a trasladarme nuevamente a la sede de la compañía y al llegar a la misma estaban unos Cadetes (Masculinos y femeninos), realizando los últimos arreglos de ese día, ya que mi Cap. P., había dado la orden de que la mención de Policía Militar era la responsable de los adornos de ese sector, observe que estaban escuchando música en una laptop, me pare un rato y luego me fui a acostar, porque me encontraba de servicio y tenía que levantarme temprano. Al día siguiente saque al personal de permiso a las 08:30 horas, porque el mantenimiento del dormitorio no serbia. Entregue la guardia y luego salí de permiso, hasta el domingo, cuando me entere de esta novedad’. Posteriormente el Funcionario Receptor procede a entrevistar de la siguiente manera: (…). SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que alféreces se encontraban en compañía del personal de Cadetes en el Hall de la 4ta. Compañía? CONTESTO: El Alfz. Castaño y Alfz. F.Y., posteriormente llegó el Alfz. Escalona quien venía a entregar 1er. Turno de rondín. (…). CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, hasta que hora permanecieron los Cadetes y Alumnos colocando los adornos navideños? CONTESTO: Aproximadamente hasta las 12:15 horas. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que persona colocó la música con que medio y con qué finalidad? CONTESTO: Cuando yo llegue a las 23:00 aproximadamente observe que estaba una computadora con música, no tengo conocimiento quien la colocó. (…). SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, se le ordenó al personal femenino bailar al ritmo de la música que estaba sonando? CONTESTO: En los minutos que estuve allí, no vi a nadie bailando, solamente estaban escuchando música y haciendo los arreglos. OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, en el dormitorio 12 de la Cuarta Compañía de Cadetes se consumió algún tipo de bebida alcohólica y de ser cierto quien la introdujo? CONTESTO: No observe que estuviese consumiendo bebida alcohólica alguna, solamente tenía una garrafa de concentrado de mora y la probé para ver que tenía en su interior (…). VIGÉSIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: Como me voy a poner a inventar, si mi C.M. nos acaba de dar una charla sobre todos los Cadetes y Alféreces que habían dado de baja de los otros núcleos por actos de disciplina y que acá en el Núcleo, estaba a punto de hacer lo mismo, y me imagino que mis compañeros deben pensar lo mismo, aunado a eso nos queda poco tiempo para graduarnos y no vamos a estar inventando…

    . (M. y negrillas del original).

    Consta en la pieza administrativa, Informe Psicológico de fecha 15 de diciembre de 2010, suscrito por la Psicóloga, adscrita al Servicio Médico Núcleo Aviación de la Academia Técnica Militar Bolivariana.

    Asimismo, del Acta Nº 003-2011 de la Junta Disciplinaria que consta en mencionada pieza, se desprende lo que sigue:

    (…omissis…)

    En la sede del Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar, a los 12 días del mes de Enero de 2011, siendo las 17:00 horas, en la Dirección del Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar, se reunió la JUNTA DISCIPLINARIA (…), con la finalidad de hacer comparecer a una persona que dijo llamarse ALF. Á.D.G., titular de la cédula de identidad N.. 17.866.063 (…).

    (…omissis…)

    PREGUNTA Nro. 2 ¿Diga usted si sabe la razón por la que se encuentra aquí?

    RESPUESTA: Si mi coronel.

    PREGUNTA Nro. 3 ¿Diga usted si fue coaccionado o presionado para asistir a esta junta?

    RESPUESTA: No mi coronel.

    (…omissis…)

    PREGUNTA Nro. 7 ¿Diga usted por qué no nombra cadetes femeninas que se encontraban en el dormitorio Nº 12?

    RESPUESTA: Porque no se encontraban femeninas dentro del mismo, solo estaban en la parte de afuera la cad/II R.O. y unas alumnas de la escuela de músicos militares.

    PREGUNTA Nro. 8 ¿Diga usted si habían cadetes bailando?

    RESPUESTA: No mi coronel.

    PREGUNTA Nro. 9 ¿Diga usted si bailo?

    RESPUESTA: No mi coronel.

    PREGUNTA Nro. 10 ¿Diga usted si tenían bebidas alcohólicas dentro de dormitorio Nº 12 masculino?

    RESPUESTA: No había bebidas alcohólicas dentro del dormitorio mientras yo estaba en el dormitorio.

    PREGUNTA Nro. 11 ¿Diga usted si usted estaba colocando la música?

    RESPUESTA: Si yo estaba cambiando la música.

    (…omissis…)

    .

    Posteriormente, del Acta Nº 003-2011 de Consejo de Núcleo del día 19 de enero de 2011, se puede leer:

    (…omissis…)

    PREGUNTA Nro. 2: ¿Usted fue coaccionado o obligado a realizar la presente entrevista?

    RESPUESTA: No, mi coronel.

    PREGUNTA Nro. 4: ¿Usted sabía que ahí había licor?

    RESPUESTA: Si mi coronel había un jugo de mora ligado con licor.

    (…omissis…)

    PREGUNTA Nro. 8: ¿Con quién estaban bailando las alumnas?

    RESPUESTA: A.. Castaño, A.. F.Y..

    PREGUNTA Nro. 9: ¿Usted le ofreció una bebida alcohólica a un cadete de segundo año?

    RESPUESTA: Si, mi coronel. Al C.M..

    PREGUNTA Nro. 10: ¿Usted bailó?

    RESPUESTA: Si, con una alumna de la Escuela de Tropa.

    PREGUNTA Nro. 11: ¿Por qué usted permitió que ocurriera esto encontrándose de servicio de inspección?

    RESPUESTA: Por irresponsable mi coronel.

    PREGUNTA Nro. 12: ¿Por qué no pasó la novedad?

    RESPUESTA: Por irresponsable mi coronel.

    (…omissis…)

    PREGUNTA Nro. 19: ¿Por qué usted mintió anteriormente?

    RESPUESTA: porque los alférez nos habíamos puesto de acuerdo para mentir y no decir la verdad.

    (…omissis…)

    .

    Del contenido del Acta de Entrevista Nº 003-10 ante el Consejo Directivo del día 31 de enero de 2011, se desprende:

    (…omissis…)

    G/D CONNER CENTENO GRACE: ¿DIGA USTED FUE INFLUENCIADO POR ALGUIEN PARA CAMBIAR LA VERSIÓN DE LOS HECHOS EN LOS PRIMEROS INFORMES QUE REALIZÓ?

    RESPUESTA: MI GENERAL DE DIVISIÓN LO QUE YO CREO ES QUE LA VERDAD ANTE TODO YO VENGO DE UNA FAMILIA HUMILDE Y DECIDI DECIR LA VERDAD.

    G/D C.C.G.: ¿DIGA USTED, USTED EN LA JUNTA DISCIPLINARIA DIJO LA VERDAD?

    RESPUESTA: NO, MI GENERAL DE DIVISIÓN.

    G/D C.C.G.: ¿DIGA USTED, POR QUÉ EN LA JUNTA NO DIJO LA VERDAD?

    RESPUESTA: PORQUE NO SE QUE ESTABA PENSANDO

    (…omissis…)

    G/D CONNER CENTENO GRACE: ¿DIGA USTED, SABIENDO QUE INCURRIÓ EN TANTAS FALTAS POR QUE FALSEÓ LA VERDAD EN REITERADAS OCASIONES?

    RESPUESTA: MI GENERAL DE DIVISIÓN DE VERDAD QUE YO NO QUERÍA CAUSAR UN MAL TAN GRAVE Y HASTA ME DA PENA CON MIS SUBALTERNOS POR QUE YO HICE LO QUE HICE Y DE VERDAD QUE MI FAMILIA ES HUMILDE Y NO ME QUIERO IR DE BAJA POR QUE ESTA ES MI VIDA

    (…omissis…)

    .

    Así, del estudio de las actas administrativas que preceden, y muy especialmente, de las declaraciones formuladas de forma clara y precisa en cuanto a la secuencia y contenido de lo sucedido por el ciudadano G.A.Á.D., queda claro que éste ciertamente incurrió en las faltas tipificadas y sancionadas por la Administración castrense, contenidas en los numerales 27, 52 y 60 del artículo 77 del Reglamento de Recompensas y Correctivos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, referidas al descuido del servicio o dormir durante la realización del mismo, ocultamiento y/o falseamiento de la verdad durante la Junta Disciplinaria, los Consejos de Núcleo y Directivo llevados a cabo en el presente caso, lo que le hizo además incurrir, en actos que fueron en contra de la moral y las buenas costumbres en detrimento de la Administración educativa-castrense, y así se establece.

    En ese orden de alegatos, debe ahondar quien aquí sentencia, al apreciar que el actor en las diversas oportunidades en que se hizo presente ante la recurrida incidió en constantes y palpables contradicciones acerca de los hechos acaecidos el día 19 de noviembre de 2010, no sólo en cuanto a las personas involucradas, sino en torno la permanencia de personal femenino en las habitaciones masculinas, la ingesta de bebidas alcohólicas, la permanencia de personal subalterno bailando y escuchando música luego del toque de silencio; entre otras, circunstancias fácticas que desencadenaron en la indudable incursión de tales faltas calificadas como graves por la normativa reglamentaria castrense.

    Aunado a lo anterior, este Tribunal Superior debe necesariamente observar que las declaraciones rendidas por el recurrente fueron depuestas de manera espontánea, ya que no fue sometido ni presionado en los distintos actos de declaración a los que asistió, se desecha cualquier alegato referido a la presunta la violación a la garantía de la no obtención de las declaraciones y/o confesiones por medio de la intimidación, y así también se establece.

    En este sentido, esta Sentenciadora considera que no existe un falso supuesto de hecho ni de derecho, en tanto que las circunstancias en las que se basó la Administración para dictar el acto recurrido no se encuentran controvertidas, razón por la cual el fundamento fáctico y normativo del acto administrativo responde a las circunstancias generadoras de la sanción; no obstante, que el recurrente luego de admitir su conducta se haya arrepentido o no de ella. De allí que, estima quien decide que la sanción impuesta resulta ajustada a derecho, y así se establece.

    Lo antes esgrimido hace concluir a quien juzga, que el Director de Núcleo Ejército de la Academia Técnica Militar Bolivariana de la FANB no incurrió en el denunciado vicio de falso supuesto, y así se declara.

    Con fundamento en las motivaciones que anteceden, esta Sentenciadora declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el prenombrado ciudadano, contra el acto administrativo del 1° de febrero de 2011 dictado por el DIRECTOR DEL NÚCLEO DEL EJÉRCITO DE LA ACADEMIA TÉCNICA MILITAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, en virtud del cual se le dio de baja disciplinaria, y así finalmente se establece.

  4. DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL (BIENES) Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano G.A.Á.D., titular de la Cédula de Identidad Nº 17.866.063, asistido por la abogada M.C.R.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 80.465, contra el acto administrativo de fecha 1° de febrero de 2011, dictado por el DIRECTOR DEL NÚCLEO DEL EJERCITO DE LA ACADEMIA TÉCNICA MILITAR DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, en virtud del cual se le dio de baja disciplinaria.

SEGUNDO

FIRME el acto administrativo objeto de impugnación.

TERCERO

N. de la presente decisión a la parte recurrente.

CUARTO Notifíquese mediante Oficio al Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Asimismo, en acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, notifíquese mediante Oficio el contenido del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República. A tales efectos, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Distribuidor de los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas.

QUINTO

Líbrense los Oficios y el despacho de comisión respectivos.

P., regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada. C. lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los Catorce (14) días del mes de Febrero del año Dos Mil Trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES

En esta misma fecha, 14 de Febrero de 2013, siendo las 2:30 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

ABG. SLEYDIN REYES

MGS/SR/mgs

EXP. N° 10.696

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