Sentencia nº RC.00239 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 29 de Abril de 2008

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. Nro. 2007-000369

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ.

En la incidencia surgida con motivo de la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada, en el juicio de simulación, nulidad de dación en pago, daños y perjuicios y retracto convencional, incoado por las sociedades mercantiles INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., representadas judicialmente por los abogados J.E.D.U. y Y.C.G.V., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., representadas judicialmente por los abogados G.M.A., J.A.N. y C.E.C.M.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de marzo de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por los actores contra de la sentencia interlocutoria de fecha 13 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial. Esta última decisión, declaró con lugar la oposición presentada por la parte demandada contra la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre los bienes inmuebles integrados al Centro Comercial Biblos, ubicado en el Municipio Caroní del estado Bolívar, y por tanto dejó sin efecto la medida decretada en fecha 14 de agosto de 2006.

Contra la decisión del mencionado Tribunal Superior, la parte actora anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido por el juez de la recurrida, fue oportunamente formalizado. No hubo Impugnación.

Cumplidos los trámites de sustanciación, procede esta Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, con arreglo a las siguientes consideraciones.

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICO

La Sala, por razones de método, examinará la denuncia identificada como segunda de forma, la cual fue sustentada en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en la infracción de los artículos 15, 206 y 604 eiusdem.

En efecto, de la denuncia formulada por el recurrente se desprende, que en su criterio, el juez ad quem, al resolver la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar y confirmar su revocatoria, se excedió al calificar la naturaleza de una de las pretensiones contenida en el cuaderno principal, respecto de la cual el juzgador estableció que “…por tratarse de una pretensión por simulación, no es posible que exista riesgo en la demora por no haber peligro de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia si se registra la demanda…”.

Así, el formalizante para fundamentar su denuncia, expresó lo siguiente:

…La recurrida a los fines de confirmar la revocatoria de las medidas cautelares por parte de la decisión apelada, entró a calificar la naturaleza y eventual procedencia de la pretensión principal contenida en el cuaderno principal, estableciendo que por tratarse de una pretensión por simulación, no es posible que exista riesgo en la demora por no haber peligro de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia si se registra tal demanda.

…Omissis…

…es indiscutible la intromisión en que incurrió la recurrida respecto a los asuntos que se ventilan en el cuaderno principal del presente juicio, calificando la naturaleza de las pretensiones incoadas y anticipando sus efectos así entre las partes como respecto a terceros…

…Omissis…

…resulta muy claro que la recurrida infringió lo dispuesto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, pues no mantuvo a las partes en los derechos en que le son propios… al infringir el artículo 604 del Código de Procedimiento Civil y entrar a resolver aspectos del juicio principal dentro del marco del incidente cautelar elevado a su conocimiento…

.

La Sala para decidir, observa lo siguiente:

El formalizante, alega que el sentenciador ad quem se extralimitó en su pronunciamiento al resolver la oposición a la revocatoria de la medida cautelar, cuando calificó la pretensión principal como acción por simulación y determinó los eventuales efectos de una declaratoria con lugar de esa acción principal previstos en el artículo 1.281 del Código Civil.

Al respecto, resulta fundamental precisar la naturaleza y alcance de la función jurisdiccional cautelar. En efecto, la idea de cautela sugiere aquellos actos que producen la anticipación sustitutiva de un momento procesal hipotético o las condiciones que lo hagan posible, a los efectos de evitar la imposibilidad o cierta dificultad en el futuro al momento de ejecutar la decisión definitiva, frustrando legítimas expectativas de derecho, en razón de la tardanza de esa decisión. Estas medidas varían según la naturaleza del bien que se pretende y tienen por finalidad precaver y asegurar el resultado práctico del juicio.

Ahora bien, cabe destacar que dichas medidas son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.

En ese sentido, es importante señalar, que las medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar per se, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función.

En este orden de ideas, el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse a los aspectos directamente vinculados con la cautela -requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados- pues si bien la misma se encuentran directa y vitalmente conectada al proceso principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final; por tanto, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas, y en tal sentido se ha pronunciado esta Sala de Casación Civil, en los términos siguientes:

‘“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, estos es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’. (Ver sentencia de fecha 23 de marzo de 2006, caso: Agnet J.C.O. c/ C.A. Central Banco Universal, A.F.C. Allied Fund Corporation A.V.V., y otros. (Cursiva del texto).

Del precedente jurisprudencial parcialmente transcrito, se evidencia indefectiblemente que la decisión sobre las cautelares debe circunscribirse a la previa verificación de los extremos de Ley, para acordar su procedencia, sin que pueda el juez, por ningún motivo, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión. De lo contrario, atentaría contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”. En otras palabras, el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, por ser distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado; sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.

Sobre el particular, esta Sala en reiteradas oportunidades ha diferenciado la naturaleza, efectos y procedimientos, tanto del juicio principal como del cautelar, delimitando claramente su alcance. Así, mediante sentencia de fecha 12 de diciembre de 2006, caso: J.O.D.A. c/ A.S.R., citando a Ricardo Henríquez La Roche en su libro “Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Caracas 2004, p. 483, estableció lo siguiente:

‘“…La existencia de sendos cuadernos, principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos juicios en tal forma que las actas del juicio preventivo no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal. No obstante, la razón de fondo de esa mutua independencia consiste en el hecho de que la naturaleza y esencia, el procedimiento y efectos así como las finalidades de ambos procesos son considerablemente diferentes. La solicitud de medida preventiva supone la subsecuente sustanciación de un verdadero juicio, en el cual existe una parte demandante, una demanda y una pretensión; un demandado, un juez, un objeto, una causa petendi y un thema decidendum distinto, o más exactamente diríamos diverso, al juicio principal la pretensión del solicitante es el aseguramiento del resultado práctico de la ejecución forzosa, el objeto del juicio son los bienes a afectar o afectados por la medida y la causa de la pretensión está representada por el peligro en la mora; por manera que el tema a decidir, no es que sea contrario o ajeno al del juicio principal, sino que se halla en una dimensión distinta al de este…’”. (Negrillas del texto).

De lo anterior se observa, las notas distintivas y características, tanto del juicio principal como de la incidencia cautelar, y particularmente se destaca el ámbito del thema decidendum en el caso del proceso cautelar; así pues, en este último se advierte que es distinto al principal, toda vez que su esencia y naturaleza se limita a asegurar precisamente la materialización efectiva de la decisión definitiva.

Ahora bien, esta Sala procede a transcribir parcialmente la sentencia de fecha 12 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de evidenciar si el ad quem se extralimitó al decidir la oposición a la respectiva medida cautelar, y a tales efectos éste dejó sentado lo siguiente:

“…Se evidencia entonces, que mucho antes de la interposición de la demanda en fecha 15 de marzo de 2006, cuando el negocio jurídico habido entre WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y DEL SUR BANCO UNIVERSAL aun no había sido revertido, la primera de las mencionadas vendió varios locales comerciales a terceros. Y, esa reversión produjo la devolución de los locales aun no vendidos a terceros y que la propia parte actora recurrente indicó para ser objeto de las cautelares de prohibición de enajenar y gravar, por lo que en modo alguno tales probanzas evidencian el periculum in mora alegado por las recurrentes actoras.

Siendo la acción principal una declarativa de simulación, rige entonces lo previsto en el artículo 1.281 del Código Civil, que dispone lo siguiente:

…Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor.

Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado.

La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda de simulación.

Si los terceros han procedido de mala fe quedan no sólo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios…’. (Negrillas de la Alzada).

Ahora bien, tomando en cuenta que de la pretensión principal de simulación, deviene también la petición indemnizatoria de daños y perjuicios y, en razón que fue también pretendido de manera subsidiaria, el rescate convencional alegado, el mismo artículo trascrito establece de manera clara y contundente el efecto legal en virtud de la cual no puede quedar ilusoria una eventual declaratoria con lugar y, por ende, una condenatoria a las demandadas. Ello es, el registro de la demanda de simulación y más cuando los bienes respecto de los cuales se pretende rescate y que se señalaron aún no vendidos a terceros para el momento en que la demanda quedó reformada -2 de agosto de 2006- son de índole inmobiliario, por lo que el registro de tal demanda deberá también quedar marginalmente anotado en los libros de registro público respectivos a dichos inmuebles, protegiendo así el legislador patrio la situación de terceros de buena fe, sancionando a terceros de mala fe y tomando en cuenta el tráfico comercial inmobiliario que pasa, indefectiblemente, por las oficinas de registro público. Así se establece…

. (Resaltado y cursiva del texto).

De la transcripción ut supra, se observa que, efectivamente el juez ad quem, en su pronunciamiento acerca de la procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar, determinó que siendo la acción principal una acción de simulación, debía considerar las consecuencias previstas en el artículo 1.281 del Código Civil, en el cual se establece el alcance de los efectos de la declaratoria de una demanda de esta naturaleza, con respecto a los terceros adquirientes de los inmuebles.

Ahora bien, una vez precisado el alcance de las decisiones en materia de medidas cautelares, y el contenido de la declaratoria del ad quem, es necesario realizar ciertas precisiones, respecto al requisito de congruencia del fallo, previsto en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil y precisar cómo se manifiesta ese requisito cuando se dictan fallos acerca de la procedencia de la solicitud de medidas cautelares.

Así, respecto al requisito de congruencia exigido para las sentencias, -previsto en el supra artículo 243, ordinal 5°- exige que las mismas sean dictadas de forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, norma ésta que debe ser examinada sistemáticamente con el artículo 12 eiusdem.

Al respecto, esta Sala en sentencia de fecha 23 de febrero de 2003, caso: L.P.B. contra la sociedad mercantil Cadenas de Tiendas Venezolanas C.A. (CATIVEN), se pronunció en los siguientes términos:

…la Sala observa de oficio que la sentencia recurrida está viciada de incongruencia positiva, lo que determina su nulidad por disposición del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de esta Sala, respecto a la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado durante el proceso, y únicamente sobre aquello que ha sido alegado por las partes. Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

…Omissis…

…El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma H.D.E., el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado...

El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo… La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas...

De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita)...

. (Resaltado de la Sala).

De la sentencia parcialmente transcrita, se pone de manifiesto las razones por las cuales el legislador exige que todo fallo guarde la debida relación entre la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso y las oposiciones, defensas y excepciones del demandado, en respeto al principio dispositivo, cuyo incumplimiento es sancionado con la nulidad del fallo. En este sentido, el vicio de incongruencia puede verificarse bajo varias modalidades, a saber: i) cuando el juez otorga más de lo pedido (ultrapetita); ii) cuando el juez deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita); y iii) cuando el juez otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita).

Efectivamente, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en considerar que se cumple tal requisito cuando hay conformidad entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y las oposiciones, defensas y excepciones del demandado en cuanto delimitan dicho objeto. (ver, entre otras, sentencia, de fecha 20 de noviembre de 2006, caso Administradora Cedíaz C.A., contra J.C.S.R.).

Ahora bien, en la situación que se analiza, el requisito de congruencia exige precisamente que la decisión del superior respecto a la medida cautelar se ajuste a resolver específicamente sobre su mantenimiento o revocación, debiendo el juez someterse plenamente a las alegaciones, oposiciones y pruebas aportadas por las partes y circunscribirse a las defensas y demás argumentaciones que realice el afectado en su escrito de oposición a la medida cautelar, sin que por ningún motivo pueda en dicho pronunciamiento valerse de argumentaciones que son aplicables a la sentencia de fondo. Es decir, no puede el sentenciador pronunciarse acerca de una medida cautelar solicitada, de modo que su decisión se convierta en una apreciación adelantada, de la forma en la cual puede ser resuelta la cuestión debatida.

En este caso, la Sala pudo evidenciar que el ad quem, partiendo de la acción principal ejercida –de simulación- y de los efectos que con respecto a terceros adquirientes de un inmueble, que no han tenido conocimiento de la simulación, declara el artículo 1.281 del Código Civil, consideró que no habría sido satisfecho el requisito del periculum in mora que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, el ad quem concluyó que “…tomando en cuenta que de la pretensión principal de simulación, deviene también la petición indemnizatoria de daños y perjuicios y, en razón que fue también pretendido de manera subsidiaria, el rescate convencional alegado, el mismo artículo trascrito establece de manera clara y contundente el efecto legal en virtud de la cual no puede quedar ilusoria una eventual declaratoria con lugar y, por ende, una condenatoria a las demandadas. Ello es, el registro de la demanda de simulación…”.

En virtud de lo anterior, esta Sala pudo constatar el exceso cometido por el sentenciador ad quem, que al fundamentar su decisión respecto a la oposición de la medida cautelar en el examen de los efectos previstos para el registro de la demanda de simulación en el artículo 1.281, del Código Civil, adelantó opinión y dejó sentado su criterio respecto de la solución del juicio principal.

En consecuencia, resulta evidente que el juez superior infringió los artículos 12, 243 ordinal 5° y 585 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, cabe añadir que, respecto de las normas invocadas como infringidas por el formalizante, es decir, los artículos 15, 206 y 604 eiusdem, se desestiman, por cuanto no guardan relación con el planteamiento de la presente denuncia. Así se establece.

Prosperada una denuncia por defecto de actividad, por falta de cumplimiento de uno de los requisitos intrínsecos de la sentencia, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la Sala no entrará a conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación ejercido contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, ANULA la sentencia recurrida y ORDENA al juez superior que corresponda, dicte nueva decisión sin incurrir en el defecto de forma que originó la nulidad del fallo. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas, dada la índole del presente recurso.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta-ponente,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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ANTONIO R.J.

Magistrado,

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C.O. VELEZ

Magistrado,

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L.A.O.H.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2007-000369 NOTA: Publicada en su fecha a las

Secretario,

El Magistrado L.A.O.H., disiente del criterio establecido en esta decisión, y por esa razón, salva su voto en los siguientes términos:

La sentencia aprobada por mayoría de los integrantes de esta Sala de Casación Civil, consideró que el fallo recurrido infringió la disposición contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del “…exceso cometido por el ad quem, que al fundamentar su decisión respecto a la oposición de la medida cautelar en el examen de los efectos previstos para el registro de la demanda de simulación en el artículo 1.281, del Código Civil, está adelantando y sugiriendo cuál es la solución en el juicio principal”.

En efecto, el producto de esa conclusión es lo señalado en el fallo proferido por la alzada, el cual señaló lo siguiente:

…Ahora bien, tomando en cuenta que de la pretensión principal de simulación, deviene también la petición indemnizatoria de daños y perjuicios y, en razón que fue también pretendido de manera subsidiaria, el rescate convencional alegado, el mismo artículo transcrito establece de manera clara y contundente el efecto legal en virtud de la cual no puede quedar ilusoria una eventual declaratoria con lugar y, por ende, una condenatoria a las demandadas. Ello es, el registro de la demanda de simulación y mas cuando los bienes respecto de los cuales se pretende rescate y que se señalaron aun no vendidos a terceros para el momento en que la demanda quedó reformada -2 de agosto de 2006- son de índole inmobiliario, por lo que el registro de tal demanda deberá también quedar marginalmente anotado en los libros de registro público respectivos a dichos inmuebles, protegiendo así el legislador patrio la situación de terceros de buena fe, sancionando a terceros de mala fe y tomando en cuenta el tráfico comercial inmobiliario que pasa, indefectiblemente por las oficinas de registro público. Así se establece…

.

Como puede evidenciarse de la precedente transcripción, el sentenciador de alzada, en opinión de quien disiente, argumentó su decisión tomando como base para ello, los efectos de los actos simulados, contenidos en el artículo 1.281 del Código Civil, los cuales en uso de su soberana apreciación, garantizaban en este caso al accionante, que las resultas de una eventual declaratoria con lugar de su pretensión no resultara ilusoria.

Ello no puede ser considerado como un “exceso”, ya que la motivación necesaria para mantener el decreto de una medida cautelar o suspender éste, exigen del sentenciador un análisis suficiente para considerar cubiertos los extremos previstos en la ley y ratificados por la doctrina de este alto tribunal, como lo son la presunción de buen derecho y el riesgo de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Así lo ha reiterado la doctrina de esta Sala al señalar entre otras, en sentencia N° 197 de fecha 28 de marzo de 2007, expediente N° 2006-840, lo siguiente:

“…En el sub iudice, el formalizante con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, denuncia la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por estar incursa la sentencia recurrida en el vicio de inmotivación, arguyendo que el juez no explanó en su decisión “…ningún pronunciamiento o razonamiento con relación al cumplimiento de los extremos de ley, para que se mantenga la medida cautelar que había sido decretada…”.

En relación a este vicio la Sala en sentencia Nro. 831, de fecha 6 de noviembre de 2006, expediente Nro. 06-393, indicó lo siguiente:

Al respecto esta Sala, entre otras en sentencia N°.544 de fecha 27 de julio de 2006, caso S.P. contra Promociones Tirreno, C.A., expediente N° 05-334, (…), ha establecido lo siguiente:

...Sin embargo, considera esta Sala que tales afirmaciones no constituyen una motivación que demuestre la confirmación de los requisitos necesarios para decretar una medida de prohibición de enajenar y gravar un inmueble. En efecto, en la recurrida no se explican las razones que llevaron al ad-quem a establecer que esa prueba de informes concatenada a la prueba testimonial, acredite la apariencia de buen derecho, por lo cual ese pronunciamiento queda sin fundamento.

(...Omissis...)

Nuevamente el ad-quem deja sin fundamentos sus conclusiones al no precisar el por qué la venta de las acciones de una compañía o la inexistencia de otros bienes inmuebles a nombre de la empresa demandada le demuestra que existe presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

(...Omissis...)

En efecto, las Medidas Cautelares restringen el derecho de propiedad al impedirle al demandado el ejercicio de uno de los atributos propios de tal derecho, como lo es el de disposición de las cosas, por una parte, y por la otra, limita el de su uso, al impedir la constitución de gravámenes. Siendo la propiedad un derecho constitucional relativo, es claro que toda medida preventiva o ejecutiva que lo afecten, deben ser razonada con clara enunciación de los fundamentos de hecho que constituyen los extremos previstos en la Ley para la procedencia de tal ostentación. En la variedad, estos extremos son: los dispositivos que el Juez determina para extraer la presunción grave de la existencia de la existencia del hecho que se reclama, y copulativamente los instrumentos de convicción que acrediten a favor del peligro de que la ausencia de cautela haga ilusoria la ejecución del fallo...

.

En consideración de lo anteriormente expuesto, se concluye que en la recurrida no se explanaron las razones de hecho y de derecho que conllevaron al juez a establecer que en el caso bajo estudio no se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida de embargo, por lo cual el fallo resulta inmotivado.”

En el caso sub iudice, se evidencia que el juez de la recurrida después de una larga narrativa y transcripción de lo decidido por el a quo, así como de los actos procesales ocurridos en el proceso, no fundamentó los motivos de hecho y de derecho que sustentan su decisión. Si bien es cierto que el juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite decretar cualquiera de las medidas preventivas previstas en nuestro ordenamiento jurídico procesal para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, no es menos cierto que éste debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo) sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, y para llegar a dichas conclusiones el juez debe analizar los recaudos o elementos presentados, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Es por ello que al haber sido trasladado el conocimiento del decreto cautelar en virtud del recurso de apelación al tribunal de alzada, y siendo que la medida preventiva es el objeto de la oposición, el contenido de la decisión debe estar circunscrito a los diversos motivos que permitieron al juez de la recurrida verificar el cumplimiento del fumus boni iuris y el periculum in mora, así como también en la existencia de otros motivos en los que se aleguen reconocimientos de otros derechos o el cumplimiento de las obligaciones demandadas. Por tal razón, la sentencia que resuelva la oposición no solo debe limitarse a confirmar la medida o revocar la misma, sino que además debe verificar a través de un análisis razonado y de una motivación propia, el cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuestión que no ocurrió en el presente caso, pues para mantener vigente la medida decretada la juez de alzada solo se limitó a señalar que “…esta alzada concluye que la motivación teórica efectuada por el a quo para declarar con lugar la oposición formulada y suspender el decreto cautelar se aparta por completo del requisito periculum in mora que consideró satisfecho en fecha 13.07.2005, oportunidad en l (sic) cual decretó dicha cautelar. Así se declara…”.

Reitera quien disiente, que la motivación aportada en la sentencia recurrida, esta circunscrita al análisis de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, y que al determinar el juez superior las consecuencias de los actos simulados, ni anticipó y mucho menos previno los efectos de una decisión definitiva, puesto que no se observa de su parte calificación alguna de los hechos que dieron origen a la acción de simulación incoada.

Entiende quien suscribe el presente voto salvado, que las consideraciones vertidas en el fallo recurrido respecto a la demostración del periculum in mora, sólo pretenden evidenciar que a tenor de lo previsto en el citado artículo 1.281 del Código Civil, el sentenciador superior consideró que no existe el riesgo de que pudiese quedar ilusoria la ejecución del fallo, y fue en esos términos que dirigió su razonamiento.

En virtud de lo anterior y por no compartir la argumentación acogida por la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente sentencia porque considero que en el presente caso, la Sala debió desestimar lo alegado por el formalizante como fundamento de la delación que dio origen a la nulidad del fallo recurrido. Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

_________________________

YRIS PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

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ANTONIO R.J.

Magistrado,

_________________________

C.O. VELEZ

Magistrado,

____________________________________

L.A.O.H.

Secretario,

________________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nro. AA20-C-2007-000369

Secretario,