Decisión nº PJ0142014000009 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 16 de Enero de 2014

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes intervinientes, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano E.B.P. en contra la sociedad mercantil sociedad mercantil CORPORACION HABITACIONAL SOLER, C.A.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE APELACIÓN

La parte demandante alega en la audiencia de apelación lo siguiente:

-Que en los montos condenados que se incurrió en errores por cuanto deben ser superiores.

-Que el Tribunal A-quo valoró una prueba referida a la certificación de incapacidad que emana del INPSASEL, en ese documento determina una discapacidad producto de la mano derecha y aplicó el numeral 6to que se refiere a una incapacidad parcial permanente que debió ser ordinal 5to.

-Que hubo error en la valoración del medio de prueba del INPSASEL.

-Que se consignó un informe pericial acordado por el INPSASEL, la indemnización que debe pagar la empresa tomando en cuenta el salario integral y el INPSASEL, determinó las indemnizaciones y no fue valorado ni tomado en cuenta.

-Que debe aplicarse el salario establecido en ese informe pericial con ese salario.

-Que el Tribunal A-quo desestimó la secuela en ambos casos y esta clara y determinada en el expediente.

-Que solicita la revisión del Daño moral por cuanto el mismo se fundamentó en la discapacidad temporal y no la permanente y considera que es inferior.

-Que si procede la responsabilidad subjetiva por cuanto no se había protegido la mano con un protector.

-Que hubo un exceso de movimientos y extraía 1600 corbatas diarias y el INPSASEL lo limitaba a 800 corbatas.

La representación judicial de la parte demandada procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:

-Que se realizó examen pre-empleo y se determinó que estaba acto para el trabajo.

-Que recibió todos los implementos de seguridad como esta establecido en los informes de INPSASSEL.

-Que si fue establecida o agravada en las condiciones de trabajo existió una condición existente y no es atribuida a su representada.

-Que solicita que se revisen las cantidades por cuanto son excesivas.

-Que si se notificó de los riesgos a los que estaba sometidos.

-Que fungía como delegado y representantes y en ningún momento elevó una queja a los fines de corregir alguna irregularidad

-Que si cumplían con las normas y los montos determinados son excesivos

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Que en fecha 4 de marzo de 2008 comenzó su relación laboral con la empresa mercantil CORPORACIÓN HABITACIONAL EL SOLER C.A., en la obra “Conjunto Residencial los Samanes”, cumpliendo una jornada de lunes a jueves de 5:00 a.m., a 5:00 p.m., y los viernes alternados de 5:00 a.m., a 12:00 m., y de 5:00 a.m., a 4:00 p.m., devengando un salario básico diario de Bs. 41,38

-Que sus funciones como carpintero de 2da., era la de encofrar y desencofrar formaletas, las cuales son panales de aluminio de 2,40 mts., por 90 cm., y de unos 40 Kg., aproximadamente y que se arman juntando unas con otras con sus accesorios, de forma vertical las denominadas “Formaletas de Muro” y de forma horizontal las denominadas “Formaletas de Losa” y que unidas forman el molde estructural de una vivienda.

-Que dichas formaletas, principalmente las de muro, utilizan una pletina de acero de unos 30cm., de largo, por 4cm., de ancho y 4mm., de espesor aproximadamente, las cuales son llamadas corbatas y que son colocadas en forma transversal cada 30cms., de arriba hasta abajo para mantenerlas firmes y separadas a los efectos del encofrado, y tienen un orificio en cada extremo que sirven de enganche para retirarlas, por lo que una vez fraguado el concreto, debían desencofrarse las formaletas de muros que utilizaban 800 corbatas y como los kit., vienen duplex, es decir para dos viviendas, eran en total 1600 corbatas que debía retirar en un día, utilizando para ello una herramienta de hierro que tiene un mango y que se desliza de un extremo a otro por la barra central, y en el extremo tiene un pasador que se engancha en los orificios de la formaletas y con un movimiento del mango, va sacando la formaleta.

-Que para la realización de sus tareas como carpintero de 2da, utilizaba aparte del saca corbata otras herramientas otras herramientas y equipos, y que siempre realizaba sus tareas él solo ya que la empresa no le facilitó un ayudante.

-Que la empresa demandada le efectuó examen pre-empleo; en el cual se determinó que estaba apto para trabajar y no le suministro equipos de seguridad para prevenir o evitar lesiones lumbares, inscribiéndolo incluso en el IVSS pero de manera fraudulenta.

-Que con el paso del tiempo empezó a sentir dolores en la espalda que le causaban molestias cuando realizaba sus labores, situación que le comunicó verbalmente a la empresa pero que esta hizo caso omiso a su solicitud, siendo que como a finales de 2008 los dolores de espalda se acentuaron impidiéndole realizar con normalidad los trabajos que implicaban movimiento de torso y levantamiento de carga, pero que a pesar de ello la empresa seguía ordenándole que ejecutara su trabajo.

-Que el día 11 de junio de 2008 como entre las 8:30 y 9:00 de la mañana, mientras trabajaba en la obra, terminando el desencofrado de formaletas de una vivienda y al terminar de retirar las formaletas cuando se disponía a quitar las corbatas, agarró el saca corbata, lo enganchó en el orificio de una de las corbatas y empezó a halarla, intentándolo tres (3) veces pero la corbata no salía pues estaba incrustada en el concreto, por lo que procedió a halarla un poco mas fuerte haciendo movimientos repetitivos hacia atrás con el mango del saca corbata pero en un momento la mano derecha se le deslizó hasta la borde del filo de la corbata, produciéndole una herida abierta en los dedos anular y meñique de la mano derecha, y ante el fuerte dolo y la mano ensangrentada, caminó para buscar quien lo auxiliara pero el depositario de la obra le informó que no había botiquín de primeros auxilios y luego de caminar hasta el trailer de la obra el Jefe de Recursos Humanos en vez de auxiliarlo le dijo que la herida no era nada, de tal manera que por sus propios medios se trasladó hasta el Ambulatorio “Gente Saludable” donde finalmente fue atendido, le desinfectaron la mano, le aplicaron suero antitetánico y le suturaron la herida, indicándole reposo por 48 horas.

-Que luego del reposo volvió nuevamente al trabajo y la empresa demandada lo ubicó nuevamente en sus funciones sin considerar que su mano derecha no le funcionaba adecuadamente para movimientos de agarre y además seguía padeciendo de fuertes dolores de espalda, trabajando así hasta el 1° de noviembre de 2009 cuando la empresa lo despidió.

-Que en fecha 19 de febrero de 2009 acudió ante el INPSASEL, a plantear su caso en relación al accidente en su mano derecha, la cual después de realizar una investigación técnica, en fecha 9 de diciembre de 2011 emitió oficio n° 0692-2011 suscrito por el Dr. RANIERO SILVA, quien certificó: “ACCIDENTE DE TRABAJO, por herida abierta en dedo anular de mano derecha” que origina una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, con limitación para actividades que impliquen posturas forzadas y manejo de cargas de peso excesivo con miembro superior derecho”

-Que igualmente, ante los fuertes dolores de espalda, en fecha 28 de enero de 2009 acudió ante el INPSASEL, a plantear su caso en relación al accidente en su mano derecha, la cual después de realizar una investigación técnica, en fecha 9 de febrero de 2011 emitió oficio n° 0109-2011 suscrito por el Dr. RANIERO SILVA, quien certificó: “Se trata de diagnóstico de Discopatía Lumbo – Sacra; hernia discal L4-L5 y L5-S1 (código CIE10: M51.1) considerada como ENFERMEDAD OCUPACIONAL, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el Trabajo habitual, con limitaciones para el manejo manual de cargas de peso y esfuerzo postural con flexión del trono”

-Que en razón de lo antes expuesto, acude ante esta jurisdicción a reclamar de conformidad con lo establecido en el Informe parcial de fecha 13 de marzo de 2012 y del numeral 3° del artículo 9 del Reglamento de la LOPCYMAT, en lo que respecta al ACCIDENTE DE TRABAJO, las siguientes indemnizaciones:

Por Discapacidad Parcial y Permanente, prevista en el artículo 130 numeral 4° de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 219.255,50

Por Secuelas o Deformaciones permanentes, provisto en el Tercer Aparte del artículo 130 la cantidad de Bs. 219.255,50

Por Daño Moral, la cantidad de Bs. 40.000,00

Igualmente en lo que respecta a la ENFERMEDAD OCUPACIONAL, reclama las siguientes indemnizaciones:

Por Discapacidad Total y Permanente, prevista en el artículo 130 numeral 3° de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 263.106,60

Por Secuelas o Deformaciones permanentes, provisto en el Tercer Aparte del artículo 130 la cantidad de Bs. 219.255,50

Por Daño Moral, la cantidad de Bs. 60.000,00

-Que en total, los montos antes discriminados arrojan un total adeudado por la demandada por Accidente de Trabajo y Enfermedad Ocupacional de UN MILLON VEINTE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 1.020.873,10), monto en el cual estima su pretensión.

FUNDAMENTOS PARTE DEMANDADA

Por su parte la representación judicial de la demandada CORPORACIÓN HABITACIONAL EL SOLER, C.A., dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

-Negó, rechazó y contradijo, que las funciones del demandante como carpintero de 2da., fuera la de encofrar y desencofrar formaletas, las cuales son panales de aluminio de 2,40 mts., por 90 cm., y de unos 40 Kg., aproximadamente y que se arman juntando unas con otras con sus accesorios, de forma vertical las denominadas “Formaletas de Muro” y de forma horizontal las denominadas “Formaletas de Losa” y que unidas forman el molde estructural de una vivienda.

-Negó, rechazó y contradijo, que dichas formaletas, principalmente las de muro, utilizan una pletina de acero de unos 30cm., de largo, por 4cm., de ancho y 4 mm., de espesor aproximadamente, las cuales son llamadas corbatas y que son colocadas en forma transversal cada 30cms., de arriba hasta abajo para mantenerlas firmes y separadas a los efectos del encofrado, y tienen un orificio en cada extremo que sirven de enganche para retirarlas, por lo que una vez fraguado el concreto, debían desencofrarse las formaletas de muros que utilizaban 800 corbatas y como los kit vienen duplex, es decir para dos viviendas, que fueran en total 1600 corbatas que debía retirar el actor en un día, utilizando para ello una herramienta de hierro que tiene un mango y que se desliza de un extremo a otro por la barra central, y en el extremo tiene un pasador que se engancha en los orificios de la formaletas y con un movimiento del mango, va sacando la formaleta.

-Negó, rechazó y contradijo, que para la realización de sus tareas como carpintero de 2da, utilizara aparte del saca corbata otras herramientas y equipos, y que siempre realizaba sus tareas él solo ya que la empresa no le facilitó un ayudante.

-Negó, rechazó y contradijo, que la empresa le efectuó examen pre-empleo; en el cual se determinó que estaba apto para trabajar y que no le suministro equipos de seguridad para prevenir o evitar lesiones lumbares, menos aún que lo inscribiera en el IVSS de manera fraudulenta.

-Negó, rechazó y contradijo, que con el paso del tiempo el demandante empezó a sentir dolores en la espalda que le causaban molestias cuando realizaba sus labores, y que dicha situación se la comunicara verbalmente a la empresa y que su representada hiciera caso omiso a su solicitud.

-Negó, rechazó y contradijo, que como a finales de 2008, los dolores de espalda se acentuaron impidiéndole realizar con normalidad los trabajos que implicaban movimiento de torso y levantamiento de carga, y menos aún que a pesar de ello la empresa le siguiera ordenando que ejecutara su trabajo.

-Negó, rechazó y contradijo, lo alegado por el demandante en relación a que el día 11 de junio de 2008 como entre las 8:30 y 9:00 de la mañana, mientras trabajaba en la obra, terminando el desencofrado de formaletas de una vivienda y al terminar de retirar las formaletas cuando se disponía a quitar las corbatas, agarró el saca corbata, lo enganchó en el orificio de una de las corbatas y empezó a halarla, intentándolo 3 veces pero la corbata no salía pues estaba incrustada en el concreto, por lo que procedió a halarla un poco mas fuerte haciendo movimientos repetitivos hacia atrás con el mango del saca corbata pero en un momento la mano derecha se le deslizó hasta la borde del filo de la corbata, produciéndole una herida abierta en los dedos anular y meñique de la mano derecha, y ante el fuerte dolo y la mano ensangrentada, caminó para buscar quien lo auxiliara pero el depositario de la obra le informó que no había botiquín de primeros auxilios y luego de caminar hasta el trailer de la obra el Jefe de Recursos Humanos en vez de auxiliarlo le dijera que la herida no era nada.

-Negó, rechazó y contradijo, que el demandante por sus propios medios se trasladó hasta el Ambulatorio “Gente Saludable” donde finalmente fue atendido, le desinfectaron la mano, le aplicaron suero antitetánico y le suturaron la herida, indicándole reposo por 48 horas.

-Negó, rechazó, contradijo, y desconoce el contenido del documento público administrativo de fecha 9 de diciembre de 2011 oficio n° 0692-2011 suscrito por el Dr. RANIERO SILVA, quien certificó: “ACCIDENTE DE TRABAJO, por herida abierta en dedo anular de mano derecha” que origina una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, con limitación para actividades que impliquen posturas forzadas y manejo de cargas de peso excesivo con miembro superior derecho”

-Negó, rechazó, contradijo, y desconoce el contenido del documento público administrativo de fecha 9 de febrero de 2011 suscrito por el Dr. RANIERO SILVA, quien certificó: “Se trata de diagnóstico de Discopatía Lumbo – Sacra; hernia discal L4-L5 y L5-S1 (código CIE10: M51.1) considerada como ENFERMEDAD OCUPACIONAL, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el Trabajo habitual, con limitaciones para el manejo manual de cargas de peso y esfuerzo postural con flexión del trono”

-Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude al demandante por concepto Discapacidad Parcial y Permanente, prevista en el artículo 130 numeral 4° de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 219.255,50

-Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude al demandante por concepto de Secuelas o Deformaciones permanentes, provisto en el Tercer Aparte del artículo 130 la cantidad de Bs. 219.255,50

-Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude al demandante por concepto de Daño Moral, la cantidad de Bs. 40.000,00

-Negó, rechazó y contradijo, que el demandante padezca de una ENFERMEDAD OCUPACIONAL, y que le adeude por concepto de Discapacidad Total y Permanente, prevista en el artículo 130 numeral 3° de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 263.106,60

-Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude al demandante por concepto de Secuelas o Deformaciones permanentes, provisto en el Tercer Aparte del artículo 130 la cantidad de Bs. 219.255,50

-Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude al demandante por concepto de Daño Moral, la cantidad de Bs. 60.000,00

-Negó, rechazó y contradijo, que se le adeude al demandante cantidad alguna por concepto de cualquier tipo de indemnización dineraria como indemnización por la ocurrencia de cualquier Enfermedad Ocupacional y/o Accidente de Trabajo y menos aún la cantidad que temerariamente reclama la cantidad de UN MILLON VEINTE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 1.020.873,10).

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar montos condenados por el Tribunal A-quo, dada las denuncias realizadas en cuanto a los mismos, por las partes recurrentes.

• Determinar la procedencia o no de la responsabilidad subjetiva reclamada y las secuelas de la enfermedad.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819).

Asimismo, en el caso que se demanden indemnizaciones con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, vale decir, cuando la pretensión de indemnizar tiene su fundamento en la conducta ilícita de su agente, conocida como responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la Sala Social de nuestro Alto Tribunal del Justicia estableció:

Cuando el trabajador exija al patrono las indemnizaciones por daños materiales y morales previstas en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, deberá comprobar que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del hecho ilícito del empleador.

(Decisión de fecha 4/3/2006 caso: A.B.A. contra la sociedad mercantil AUTOMOTRIZ YOCOIMA, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., exp. AA60-S-2005-001774.).

Finalmente, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador (actor), y en tal sentido ha establecido lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/o ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Dados los criterios jurisprudenciales anteriormente señalados, con relación a la existencia o no de una enfermedad ocupacional y el accidente laboral los mismos no se encuentran controvertidos, es decir, se encuentra controvertidos los montos condenados por el Tribunal A-quo, por lo cual corresponde a esta Alzada realizar la revisión respectiva. Y con respecto a la responsabilidad subjetiva le corresponde la carga de probar a la demandada lo referente al cumplimiento de las pertinentes normas de seguridad en el trabajo; así mismo las funciones que desempeñaba el demandante. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

1. Promovió las siguientes documentales:

1.1. Copia fotostática de carta de trabajo emitida por la demandada al ciudadano actor, el cual riela al folio 5 de la pieza única de prueba. Al respecto, la parte contra quien se opuso la reconoció, sin embargo, no versa sobre los hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

1.2. Marcado con el n° 2 Certificación de Discapacidad n° 0692 de fecha 9 de diciembre de 2011 el cual riela del folio 6 al 8. Al respecto, se observa que se trata de un documento público y la parte contraria no ejerció no ejerció un medio de ataque válido contra la misma, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales luego de una evaluación integral certificó ACCIDENTE DE TRABAJO, que produce actualmente un diagnóstico de: Herida Abierta en dedo anular de mano derecha, que origina en el trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, con limitación para actividades que impliquen posturas y manejo de cargas de peso excesivo con miembros superior derecho. Así se decide.-

1.3. Marcado con el n° 3 copia certificada del expediente administrativo, llevado por ante el (INPSASEL DIRESAT-ZULIA), el cual riela del folio 9 al 114. Observa esta Alzada que la parte contra quien se opuso no ejerció un medio de ataque válido contra la misma, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios, en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

1.4. Marcado con el n° 4; Certificación de Discapacidad N° 0109-2011 de fecha 9 de febrero de 2011 el cual riela del folio 115 al 116. Observa esta Alzada que se trata de un documento público, el cual no fue atacado de manera idónea, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia que el INPSASEL DIRESAT-ZULIA, certificó: que se trata de diagnóstico de Discopatía Lumbo-Sacra: Hernia Discal L4-L5 y L5-S1 (Código CIE10:M5.1), considera como Enfermedad Ocupacional: agravada por el Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual, con limitaciones para el manejo manual de cargas de peso y esfuerzo postural con flexión del tronco, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

1.5. Marcado con el n° 5 copia certificada del expediente N° ZUL-47-IE-10-0605 llevado por ante el INPSASEL DIRESAT-ZULIA), el cual riela del folio 117 al 203. Observa esta Alzada que la parte contra quien se opuso no ejerció un medio de ataque válido contra la misma, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, el cual será adminiculado con los demás medios probatorios, en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

1.6. Marcado con el n° 6 copia fotostática del titulo de Bachiller del ciudadano actor, el cual riela al folio 204. Observa esta Alzada que la parte contra quien se opuso la reconoció, evidenciándose el grado de instrucción del demandante, goza de valor probatorio de parte de quien sentencia. Así se decide.-

1.7. Ratifica informe pericial de fecha 13 de marzo de 2012 emitido por el INPSASEL (DIRESAT-ZULIA), el cual riela del folio 6 al 9 de la pieza principal. Observa esta Alzada que la parte contra quien se opuso no ejerció un medio de ataque válido contra la misma, por cuanto se trata de un Documento Público, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia calcula de indemnización por enfermedad ocupacional el cual utilizó como salario integral Bs. 120,14 el cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2. Promovió la siguiente Informativa:

2.1. Solicitó que se oficiase al Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales (DIRESAT - ZULIA), a los fines de que informase al Tribunal sobre los particulares indicados en el escrito de pruebas; no obstante; mediante diligencia de fecha 11 de octubre de 2013 (Folio 62 pieza principal), la parte promoverte desistió de este medio de prueba, razón por la cual no se emite juicio valorativo al respecto. Así se decide.-

3. Promovió la siguiente Exhibición de documento:

3.1. Solicitó al Tribunal instara a la parte demandada a exhibir las resultas del examen pre-empleo practicado al demandante, de la notificación de riesgo hecha al demandante, de la notificación de las técnicas de manejo y prevención de accidentes y de la forma 14-02 del IVSS. Al efecto, la parte demandada no presentó válidamente dichas documentales por lo que en aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, se tendrá como cierto lo alegado al respecto por la parte demandante. Así se decide.-

4. Promovió las siguientes testimoniales:

Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos D.S., E.C., H.P. y ESILDA BERMUDEZ, todos identificados en autos, sin embargo, en la oportunidad procesal para su evacuación, la parte promoverte manifestó desistir de los mismos, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

1. Promovió el merito favorable y comunidad de la prueba: Este no es un medio susceptible de valoración. Así se decide.-

2. Promovió las siguientes documentales:

2.1. Marcado con la letra “A”, original de comprobante de recepción de asunto nuevo emitido por la URDD de este Circuito Laboral el cual riela al folio 2010 de la pieza única de pruebas. Se observa que la parte actora la reconoció, en consecuencia, goza de valor probatorio, el cual será adminiculado con los medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.2. Marcado con la letra “B”, copia simple del Informe de investigación del accidente efectuado por el funcionario del INPSASEL, el cual riela del folio 219 al 232. Se observa que la parte actora la reconoció, en consecuencia, goza de valor probatorio, el cual será adminiculado con los medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.3. Marcado con la letra “C”; certificaciones de discapacidad signados con los N° 0109-2011 y 0692-2011 de fecha 9 de febrero y 9 de diciembre de 2011 respectivamente, las cuales rielan del folio 233 al 238. Se observa que la parte actora la reconoció, en consecuencia, goza de valor probatorio, el cual será adminiculado con los medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.-

2.4. Marcada con al letra “D”, carta de notificación de riesgo el cual riela al folio 239 y 240. Se observa que la misma fue desconocida por la parte demandante, y la parte promovente no insistió en su valor probatorio, acreditando la veracidad de la misma, por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

2.5. Marcados con la letra “E1 a la E3”, notificación de riesgo efectuada al demandante, notificación realizada por el INCES, Forma 14-02 del IVSS y confirmación del ingreso. Se observa que la misma fue desconocida por la parte demandante, y la parte promovente no insistió en su valor probatorio, acreditando la veracidad de la misma, por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

3. Promovió las siguientes testimoniales:

Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos ESILDA BERMUDEZ y RANIERO SILVA, todos identificados en autos, sin embargo, en la oportunidad procesal para su evacuación, la parte promoverte manifestó desistir de los mismos, razón por la cual no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.-

-II-

MOTIVA

De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, parte del thema decidendum, es verificar los montos condenados por el Tribunal A-quo, dada las denuncias realizadas en cuanto a los mismos, por las partes recurrentes. Determinar la procedencia o no de la responsabilidad subjetiva reclamada y las secuelas de la enfermedad.

En materia de infortunios y enfermedades derivadas del trabajo, se ha establecido, que quien haya sufrido una enfermedad profesional o accidente de trabajo, le compete al trabajador aportar la prueba de la relación causal o concausal, por cuanto en su apreciación debe prevalecer sobre todo el ambiente o condiciones laborales, con el propósito de averiguar que el ambiente sea desfavorable para la salud del trabajador, por lo que el trabajo debe ser, por lo menos, un factor coadyuvante del siniestro o enfermedad, debe tener un vínculo más o menos directo con las tareas que la víctima realiza, y el hecho de relacionarse en alguna forma con el riesgo profesional a cargo del patrono.

Ahora bien, la parte actora reclama que el día 11 de junio de 2008 como entre las 8:30 y 9:00 de la mañana, mientras trabajaba en la obra, terminando el desencofrado de formaletas de una vivienda y al terminar de retirar las formaletas cuando se disponía a quitar las corbatas, agarró el saca corbata, lo enganchó en el orificio de una de las corbatas y empezó a halarla, intentándolo tres (3) veces pero la corbata no salía pues estaba incrustada en el concreto, por lo que procedió a halarla un poco mas fuerte haciendo movimientos repetitivos hacia atrás con el mango del saca corbata pero en un momento la mano derecha se le deslizó hasta la borde del filo de la corbata, produciéndole una herida abierta en los dedos anular y meñique de la mano derecha, y ante el fuerte dolo y la mano ensangrentada.

En fecha 9 de diciembre de 2011 que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales luego de una evaluación integral certificó ACCIDENTE DE TRABAJO, que produce actualmente un diagnóstico de: Herida Abierta en dedo anular de mano derecha, que origina en el trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, con limitación para actividades que impliquen posturas y manejo de cargas de peso excesivo con miembros superior derecho.

En cuanto a esta responsabilidad indicó la representación judicial de la parte actora que efectivamente ocurrió el accidente, por ende, se encuentra suficientemente probado el daño, el hecho generador y la relación de causalidad, en consecuencia, el actor padece de una Discapacidad Parcial Permanente producto del accidente laboral el 11-6-2008. Así se decide.-

Asimismo indica el actor en el libelo que con el paso del tiempo empezó a sentir dolores en la espalda que le causaban molestias cuando realizaba sus labores, situación que le comunicó verbalmente a la empresa pero que esta hizo caso omiso a su solicitud, siendo que como a finales de 2008 los dolores de espalda se acentuaron impidiéndole realizar con normalidad los trabajos que implicaban movimiento de torso y levantamiento de carga, pero que a pesar de ello la empresa seguía ordenándole que ejecutara su trabajo.

En fecha 28 de enero de 2009 acudió ante el INPSASEL, a plantear su caso en relación al accidente en su mano derecha, la cual después de realizar una investigación técnica, en fecha 9 de febrero de 2011 emitió oficio n° 0109-2011 suscrito por el Dr. RANIERO SILVA, quien certificó: “Se trata de diagnóstico de Discopatía Lumbo – Sacra; hernia discal L4-L5 y L5-S1 (código CIE10: M51.1)considerada como ENFERMEDAD OCUPACIONAL, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE para el Trabajo habitual, con limitaciones para el manejo manual de cargas de peso y esfuerzo postural con flexión del trono”

Por lo que quedó demostrado el daño, el hecho generador y la relación de causalidad, por cuanto fue producto de las funciones desempeñadas, de conformidad con la investigación administrativa, luego de realizar una evaluación integral, en el desempeño del cargo de carpintero de formaleta, donde las actividades que realiza implicaban actividades con movimientos repetitivos de 1.600 corbatas por jornada de trabajo, cargar, halar cargas de peso, en consecuencia, el actor padece de una Discapacidad Total Permanente. Así se decide.-

En este sentido, tenemos que el artículo 76 de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su encabezado, dispone:

Artículo 76: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público.

Como ha señalado la Sala de Casación Social en sentencia n° 22 de fecha septiembre de 2011 esta norma, asimila el informe emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que hasta ahora venía siendo tratado, por su naturaleza, como un documento público administrativo, al documento público, es decir, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, 26 de julio del año 2005 este informe emanado del referido Instituto, que es el que tiene atribuida mediante esa misma Ley Especial la facultad de calificar el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional, tendrá en materia probatoria el mismo carácter que tiene el documento público, a saber, hace plena fe frente a terceros de la naturaleza de la enfermedad o accidente sufrido por el trabajador, así como de los hechos que el funcionario público declare haber visto u oído, siempre que esté facultado para hacerlos constar, mientras no sea declarado falso (ya no bastará la prueba en contrario para desvirtuar su contenido, sino que deberá ser tachado de falso o probarse la simulación). Esto en cuanto a su valoración.

No habiendo sido declarada nulas las certificaciones emanadas del INPSASEL, por lo que queda demostrado tanto el infortunio laboral como la enfermedad padecida por el trabajo, adminiculados con el legajo probatorio en la cual se evidencia el daño sufrido por el actor por el cumplimiento de sus funciones. Así se decide.-

En consecuencia de lo anterior, se indica que es deber de todo Juez transitar por un proceso lógico para arribar a la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la audiencia, Principio de Inmediación; todos los indicios y presunciones; el cúmulo probatorio aportado a los autos; y así todos y cada uno de los factores que sumados generan en el Juez la convicción necesaria para que en uso de sus atribuciones y con el más alto sentido de la justicia dicte una sentencia que pone fin a una controversia establecida.

De lo anterior, y conforme a la sana crítica y al deber de los jueces de inquirir en la verdad de los hechos, quedó demostrada la relación de causalidad entre la enfermedad la cual padece el demandante y las funciones desempeñadas, siendo una enfermedad de origen ocupacional y un accidente laboral, en consecuencia, improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

Con respecto a lo controvertido ante esta Alzada de las indemnizaciones conforme el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, este Tribunal Superior establece lo siguiente:

Es de significativa importancia señalar aun y cuando no objeto del tema a decidir, lo que debe entenderse por responsabilidad subjetiva derivada del hecho ilícito conforme a las previsiones del Código Civil, o responsabilidad civil ordinaria extracontractual por hecho ilícito, la cual depende -se insiste- de la ocurrencia de un hecho ilícito de la patronal, y que es carga del actor demostrar los extremos de su procedencia, y que puede ser disminuida o excluida dependiendo de la existencia y grado de participación de la propia víctima o de un tercero. Con esta responsabilidad es menester que se de un trinomio conformado por un daño, un hecho agente del daño o hecho dañoso, y la relación de causalidad, o causa del daño que vincula al hecho con la consecuencia o daño y su autor o responsable. De otra parte, es de señalar que se aplican los mismos elementos de procedencia para la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo.

En este orden de ideas advierte esta Alzada, que de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Social, existe una carga probatoria compartida es decir corresponde a la parte demandada demostrar el cumplimiento de las condiciones de seguridad y de higiene en el trabajo para que no opere la indemnización material establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que hace referencia a una responsabilidad por daño material tarifada y al accionante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva.

Así las cosas, se extrae del acervo probatorio de autos, que el actor padece de enfermedad profesional generada con ocasión a la prestación de servicio, para con la demandada y un accidente ocurrido en cumplimiento de sus funciones; pero no obstante, tal y como ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, es necesario para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

En el presente caso, se evidencia que el actor comenzó a laborar para la demandada el día 4 de marzo de 2008 hasta el 1° de noviembre de 2009 cuyo cargo desempeñado fue el de Carpintero, lo cual poco importa la denominación del cargo, sino las funciones reales desempeñadas por el trabajador.

De la investigación administrativa llevada por el INPSASEL, se observa que la empresa CORPORACIÓN HABITACIONAL EL SOLER C.A., no notificó correctamente sobre los riegos a los cuales se encontraba sometido el actor, no se verifica de autos que la demandada le realizó examen médico pre empleo al trabajador demandante, no se verificó que el demandante fuera instruido y/o adiestrado en materia de seguridad, asimismo, el excesivo trabajo en cuanto a las 1.600 corbatas por jornadas de trabajo, existiendo una sobrecarga laboral, se encuentran “fallos” según informe administrativo (al folia 91), de detección, evaluación de los riesgos derivados de la actividad de desencofrado de laminas con herramientas saca corbata para retirar corbatas de las estructuras de la vivienda. Y se estableció un límite por trabajadores en cuanto a la extracción de las corbatas por cuanto existía una sobre carga en el trabajo manual.

Según la Sala de Casación Social, en fecha 22 de septiembre del año 2011, estableció lo siguiente: “(…) siendo que para la procedencia de las contempladas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y para la derivada del lucro cesante, debe demostrarse la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva” (Resaltado de esta Alzada).

Por lo que de la investigación realizada por el INPSASEL, se evidencia el incumpliendo de la demandada de normas y condiciones que son necesarias a los fines de evitar un accidente, aunado, con las condiciones de riesgo en la cual estaba expuesto el trabajador, produce certeza en cuanto a la inobservancia de normas en materia de seguridad y salud en el trabajo que directamente influye en la ocurrencia del accidente.

Por otra parte, resulta necesario resaltar que la empresa demandada no cumplió con su carga de demostrar que el accidente sufrido por el trabajador fue ocasionado por el hecho de la víctima y sin haber estado autorizado para ello, sino por el contrario a través de la investigación realizada por el INPSASEL, se evidencia que el actor estaba en cumplimiento de sus funciones, en condiciones de riesgos y sobrecarga de trabajo.

Tales hechos adminiculados con los demás medios probatorios, y a la luz de lo establecido en la LOPCYMAT, queda evidente que la patronal no dio cumplimiento a las normas de prevención de accidentes o enfermedades laborales.

Se insiste, de las pruebas se evidencia el incumplimiento por parte de la patronal de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, específicamente de la investigación realizada por el INPSASEL. De manera que, habiendo quedado demostrado el incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, debe forzosamente declararse la improcedente lo denunciado por la parte demandada. Así se decide.-

De las denuncias realizadas por la parte actora en la audiencia de apelación, referido a que el Tribunal A-quo condenó conforme al literal 6to del artículo 130 de la LOPCYMAT, con relación a una discapacidad temporal, y debió ser el literal 5to del artículo 130 eiusdem, referido a una discapacidad parcial permanente.

Al respecto se observa que el Tribunal A-quo indicó lo siguiente:

Asimismo, visto el incumplimiento de normas de seguridad e higiene, tomando en cuenta que el actor no fue debidamente notificado de los riesgos a los cuales se encontraba sometido, no fue evaluado médicamente antes de iniciar la relación de trabajo con la empresa CORPORACIÓN HABITACIONAL EL SOLER C.A., ni tampoco fue atendido en un lapso prudencial luego del accidente ocurrido el día 11 de junio de 2008, cuando realizaba sus labores dentro de la empresa, no se le suministraban implementos de seguridad adecuados para el tipo de labores cumplidas por éste, no se le impartían charlas en materia de seguridad, considera quien sentencia que efectivamente la empresa demandada, es responsable subjetivamente por el Accidente de Trabajo alegado por el demandante, conforme a la certificación de discapacidad otorgada por el INPSASEL y en razón de ello de conformidad con lo previsto en el numeral 6° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá la demandada CORPORACIÓN HABITACIONAL SOLER, C.A. cancelar al ciudadano E.S.B., la cantidad de 4 días, que a razón de un salario integral diario de Bs. 89.86, arroja un monto de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 359,44). Así se decide.

(Negrillas de la sentencia).

Por lo que efectivamente, condenó conforme a una discapacidad temporal, y según la certificación realizada por el INPSASEL, en fecha 9 de diciembre de 2011 el actor padece de una Discapacidad Parcial Permanente, por lo que le corresponde el literal 5to la cantidad de 2,5 años de salario integral.

El artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece lo siguiente:

Artículo 130. En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a:

1. El salario correspondiente a no menos de cinco (5) años ni más de ocho (8) años, contados por días continuos, en caso de muerte del trabajador o de la trabajadora.

2. El salario correspondiente a no menos de cuatro (4) años ni más de siete (7) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad absoluta permanente para cualquier tipo de actividad laboral.

3. El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

6. El doble del salario correspondiente a los días de reposo en caso de discapacidad temporal.

En caso de gran discapacidad asociada a la discapacidad absoluta permanente la indemnización será equiparable a la muerte del trabajador o trabajadora.

Cuando la gran discapacidad esté asociada a la discapacidad temporal, la indemnización será una indemnización equivalente al triple del salario correspondiente a los días que hubiere durado la incapacidad.

Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

A los efectos de estas indemnizaciones, el salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

Con respecto, al salario integral observa esta Alzada que le correspondía a la demandada, consignar los recibos de pagos respectivos a los fines de determinar el salario realmente devengado por el actor y no consta en las actas procesales el cumplimiento de tal carga procesal, por lo que se tomará el salario indicado por el INPSASEL mediante informe el cual riela al folio 6 al 9 de la pieza principal, en la cual se evidencia un salario integral de Bs. 120,14 que multiplicado 2,5 años que equivale a 870 días arroja la suma total de Bs. 104.521,80. Siendo en este sentido, procedente lo alegado por la parte demandante. Así se decide.-

Con respecto a la enfermedad agravada por el trabajo que aqueja al demandante, conforme a la certificación de discapacidad otorgada por el INPSASEL y en razón de ello de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, deberá la demandada CORPORACIÓN HABITACIONAL SOLER, C.A. cancelar al ciudadano E.S.B., la cantidad de 4,5 años lo que equivale 1.590 días, que a razón de un salario integral diario de Bs. 120,14 el cual se determina tomando el salario normal devengado arroja la suma total de Bs. 191.022,60. Así se decide.-

Con respecto a lo reclamado por la parte actora referido al artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, esta Alzada comparte criterio del Tribunal A-quo, tanto por la ENFERMEDAD PROFESIONAL como por el ACCIDENTE DE TRABAJO, resulta pertinente analizar lo plasmado en sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 2 de noviembre de 2010, donde se estableció:

“En este sentido, el artículo 130 dispone que en caso de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión, estableciendo en su penúltimo aparte lo siguiente:

Cuando la secuela o deformación permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes del trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 de esta Ley, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario de cinco (5) años contando los días continuos.

Por su parte, el artículo 71 dispone textualmente:

Artículo 71. Las secuelas o deformidades permanentes provenientes de enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, que vulneren las facultades humanas, más allá de la simple pérdida de la capacidad de ganancias, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador o de la trabajadora lesionado, se consideran equiparables, a los fines de la responsabilidad subjetiva del empleador o de la empleadora, a la discapacidad permanente en el grado que señale el Reglamento de la presente Ley.

Del contenido de las mencionadas disposiciones legales, se infiere que cuando la consecuencia del accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la incapacidad física para el trabajo, sea la vulneración de la facultad humana del trabajador por secuelas o deformaciones permanentes, alterando la integridad emocional y psíquica del trabajador lesionado, nace para el empleador la obligación de indemnizar al trabajador que lo haya sufrido con el equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos.

De manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica.

En el caso de autos, si bien la Alzada estableció que el trabajador sufrió un accidente que lo incapacitó para el trabajo, no estableció que, como consecuencia de ello, se haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, por lo que, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, la Alzada infringió, por falsa aplicación, el artículo 130, en su penúltimo aparte, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por haber declarado la procedencia y ordenado el pago de la indemnización en cuestión. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De tal manera que, es menester que se demuestre, además de la responsabilidad subjetiva del patrono en el accidente o enfermedad, que el infortunio, además de la incapacidad física del trabajador, produjo secuelas o deformaciones que alteran su integridad emocional y psíquica, haya generado un traumatismo o trastorno funcional, dejándole alguna secuela o deformación, que no le permita vivir y desarrollarse dentro de su contexto social y laboral, situaciones estas, que bajo las consideraciones que anteceden, no fueron en forma alguna demostradas en autos, por el contrario, del análisis de las inspecciones efectuadas en la empresa demandada, así como de las evaluaciones médicas ocupacionales practicadas al demandante y de los mismos dichos del ciudadano E.B., o observa que luego del reposo de 48 horas indicado por el médico tratante volvió a su puesto de trabajo; en consecuencia, al no estar demostrados todos los extremos necesarios para la procedencia de la indemnización, por lo que la denuncia efectuada por la parte demandante es improcedente. Así se decide.-

Por último, en lo atinente a la Indemnización por Daño Moral, tanto por el ACCIDENTE DE TRABAJO como por la ENFERMEDAD OCUPACIONAL, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social, que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, en virtud que el daño constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

En cuanto a la estimación del referido Daño Moral, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para su apreciación y estimación. Ahora bien, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, se ha señalado una serie de hechos objetivos que se deben analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización respectiva y determinar su cuantificación (sentencia N° 144 del 7 de marzo del año 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, son los siguientes:

1. La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: Se observa que el trabajador padece de una Discapacidad Total y Permanente, con limitación para el manejo manual de cargas y esfuerzo postural de peso con flexión del tronco y una Discapacidad Parcial Permanente.

2. El grado de culpabilidad de la empresa accionada o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: En cuanto a este parámetro, debe observarse que puede imputarse la producción del daño a la conducta negligente de la empresa, puesto que no quedó demostrado que esta cumplió con las normas mínimas de seguridad e higiene en el medio ambiente del trabajo.

3. La conducta de la víctima: No se evidencia de las pruebas documentales que el demandante incurriera en una conducta negligente.

4. Grado de educación y cultura del reclamante: (folio 201 de la Pieza N° 2 del expediente) Consta en las actas que le demandante posee un nivel educativo medio, pues es bachiller y cuenta en la actualidad con 45 años de edad, por lo que puede perfectamente ocupar cargos que no ameriten el desarrollo de actividades para las cuales esta limitado.

5. Posición social y económica del reclamante: Es posible establecer que el actor tiene una condición económica media y que forma parte de la población asalariada.

6. Capacidad económica de la parte accionada: Aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, sin embargo, constituye un hecho notorio que la misma es una empresa dedicada a la construcción de viviendas en alta producción, por lo que evidentemente goza de buena capacidad económica.

7. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000,00), por concepto de Indemnización por Daño Moral. Así se decide.-

Esta Alzada observa que la estimación realizada por el Tribunal A-quo se encuentra ajustado a derecho, siendo improcedente lo denunciado por la parte demandante recurrente. Así se decide.-

Por todos los razonamientos expuestos se declara Sin lugar la apelación de la parte demandada, Parcialmente la apelación de la parte actora y se condena a la demandada a pagar a favor del actor la cantidad de Bs. 325.544,40. Así se decide.-

De este modo, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (Caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora respecto a la indemnización acordada con fundamento en el artículo 130 de la LOPCYMAT, los cuales serán establecidos mediante experticia complementaria del fallo, debiendo calcularse desde la fecha de terminación del vínculo laboral (1-11-2009) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. (Tasa activa). Así se decide.-

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora con respecto a la indemnización acordada con fundamento en el artículo 130 LOPCYMAT, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda (4-3-2013) hasta que el fallo se encuentre definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En relación con la indemnización por daño moral, dicho cálculo debe realizarse en caso de no cumplimiento voluntario, debido a que la estimación hecha por el Juez es actualizada al momento en que se dicta el fallo. Así se decide.-

-III-

DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación de la parte actora. SEGUNDO: SIN LUGAR, la apelación de la parte demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano E.B.P. en contra de la sociedad mercantil CORPORACIÓN HABITACIONAL SOLER, C.A. CUARTO: SE MODIFICA, el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante dada la parcialidad del fallo. SEXTO: SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:00 p.m.). En Maracaibo; a los dieciséis (16) días de enero de dos mil catorce (2014). AÑO 203 DE LA INDEPENDENCIA Y 154 DE LA FEDERACIÓN.

JUEZ SUPERIOR,

ABG. O.J.B.R.

EL SECRETARIO,

ABG. L.M.M.

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142014000009

EL SECRETARIO,

ABG. L.M.M.

VP01-R-2013-000468