Sentencia nº 0225 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 28 de Febrero de 2007

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Caracas, veintiocho (28) de febrero de 2007. Años: 196° y 148°.

En el juicio que por modificación de guarda, sigue el ciudadano EDEGLI R.V.V., a favor de su hijo R.J.V.C., representados judicialmente por la abogada Lexy Valbuena de Villalobos, en contra de la ciudadana F.C. representada judicialmente por los abogados J.P.D., L.D.B., J.P.M. y A.M.; el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SALA DE JUICIO Nº 4, mediante decisión de fecha 21 de abril de 2005, se declaró competente para conocer de la presente causa, por lo que la misma parte demandada solicitó en fecha 22 de abril de 2005 la regulación de competencia.

Recibido el expediente por la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, mediante decisión de fecha 6 de julio 2005, declaró que el tribunal competente para resolver el presente asunto es el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Juez Unipersonal Nº 4.

Mediante escrito de fecha 19 de julio de 2005, presentada ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la ciudadana F.C., representada judicialmente por el abogado J.P.D., solicitó acción de amparo constitucional contra la decisión proferida por la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

En fecha 14 de octubre de 2005, la Sala Constitucional admite la acción de amparo constitucional y se acuerda fijar audiencia constitucional.

El 31 de julio de 2006, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia conociendo la acción de amparo interpuesto por la parte demandada, declaró sin lugar la acción de amparo, anulando la decisión dictada el 6 de julio de 2005, proferida por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción judicial del Estado Zulia, y se ordena remitir la causa principal a la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal para que interprete los artículos 453 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y, en consecuencia, determine el tribunal competente para decidir la solicitud de modificación de guarda.

Recibido el expediente, en fecha 17 de octubre de 2006, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado O.A. Mora Díaz.

Siendo la oportunidad, esta Sala pasa a decidir conforme las consideraciones siguientes:

Ú N I C O

El Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 4, mediante decisión de fecha 21 de abril de 2005, señaló lo que a continuación se transcribe:

...Artículo 03:

‘La jurisdicción y la competencia se determinan de conformidad a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.’

Al respecto, en la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia (Hoy Tribunal Supremo de Justicia) se establece:

‘La llamada perpetuación del fuero se sustenta a su vez en dos principios fundamentales para el acaecer procesal, cuales son: el de seguridad jurídica y el de economía. De manera que las excepciones que el mismo comporta, son rigurosas y deben ceder sólo ante cualquier evidente perjuicio procesal que puedan sufrir las partes, perjuicio que, en definitiva, no es otro que el de preterición o menoscabo del derecho a la defensa.

Es doctrina específica que el momento determinante de la competencia es el de la demanda. Esto significa que se tiene en cuenta el estado de hecho existente en aquel momento, y que se refiere, obviamente, a los elementos subjetivos y objetivos que nuestro Código Procesal señala bajo el rubro de fuero competente, como materia, valor de la demanda y continencia de la causa. De manera que las modificaciones sucesivas comprendidas, carecen de relevancia en la medida en que la Ley no lo diga expresamente, o no se cause daño a una de las partes.’

En este sentido, vistas las actas, de las cuales se puede observar, que constantemente se repite el domicilio del Municipio San F. delE.Z. como el de la parte demandada, y consecuentemente domicilio del niño de autos, que han sido respetados todos los principios y normas, emanados de la Ley tanto en la parte adjetiva como sustantiva del derecho, siendo esta sentenciadora garante de los derechos de los niños y de los adolescentes, y por cuanto no ha existido omisión o menoscabo del derecho a la defensa, procurando siempre que las partes controvertidas actúen en el proceso en un grado de paridad, considerando al niño de autos como nuestra prioridad absoluta, entendiendo al proceso como un instrumento de la justicia efectiva y eficaz; son todos los argumentos razones por las cuales este Tribunal se declara competente para seguir conociendo de la presente causa. Así se decide…

Por su parte, la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante decisión de fecha 6 de julio de 2005, regula la competencia y se declara competente, basado en lo siguiente:

…Señala el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:

‘La jurisdicción y la competencia se determina conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa’.

En este mismo sentido el artículo 33 del Código Civil señala:

‘El domicilio de cada uno de los cónyuges se determinará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de este Código.

El menor no emancipado tendrá el domicilio del padre y la madre que ejerzan la patriad potestad.

Si los padres tienen domicilios distintos, el domicilio conyugal determinará el del menor.

Si está bajo guarda de uno de ellos, el domicilio de este progenitor determinará el del menor…’

De acuerdo con los artículos antes expuestos, en el caso de autos la demanda se inicia por ante la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la solicitud de modificación de guarda a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ya que es el Tribunal competente por razón del territorio para resolver la solicitud de MODIFICACIÓN DE GUARDA interpuesta por el ciudadano EDEGLY VILLALOBOS en contra de la ciudadana F.C. a favor del niño R.J.V.C..

Por otra parte, la residencia es una cualidad que resulta del hecho de que la persona permanezca habitualmente en un determinado lugar con estabilidad no perpetua y continua, pero sí duradera, acompañada de la voluntad de fijar su propia habitación. Por lo tanto, en relación con el territorio, es una situación jurídica que descansa sobre elementos de hecho de la residencia del guardador, que viene a ser el lugar donde se halla habitualmente. En el caso de los niños y adolescentes, la residencia del progenitor guardador hace las veces de la residencia de éstos, y evidenciándose de las actas que la progenitora del niño VILLALOBOS CARVAJAL está residenciada en el Municipio San F. delE.Z., debe de considerarse éste el domicilio del niño R.J.V.C., siendo esta situación lo que determina la competencia del Juzgado a quo.

Por todos los argumentos antes expuestos, y tomando en cuenta que la solicitud de MODIFICACIÓN DE GUARDA fue introducida por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo éste el Tribunal competente en virtud de que la residencia de los padres del menor R.J.V.C., se encuentra en el Estado Zulia y, una vez fijada la competencia, ésta no puede variarse en el curso del procedimiento, salvo casos excepcionales. Como consecuencia de lo antes expuesto esta Corte Superior, R.L.C., y declara competente a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenándole a la Juez Unipersonal N° 4, continuar conociendo la solicitud de MODIFICACIÓN DE GUARDA, interpuesta por el ciudadano EDEGLY R.V., en contra de la ciudadana F.C.L., en virtud del principio de la jurisdicción perpetua consagrada en el articulo 3 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara…

Resumido lo anterior, la Sala pasa a regular la competencia de la siguiente manera:

Esta Sala de Casación Social, mediante decisión Nº 1887 de fecha 6 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, estableció un criterio ecléctico en relación a la aplicación del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, en los casos donde estén involucrados niños y adolescentes, es decir, el tribunal deberá estudiar el caso específico para determinar a quién le corresponde la competencia.

En virtud de lo recientemente explicado, se considera ajustado a la causa transcribir importantes líneas del mencionado criterio jurisprudencial:

“...La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece, en su artículo 453, que la distribución del ejercicio de la función jurisdiccional entre los Tribunales con competencia en esta materia, se hará de acuerdo con el lugar de residencia del niño o adolescente, salvo en los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio, en los cuales se fijará según el domicilio conyugal.

No se trata de un supuesto de competencia territorial ordinaria, caracterizada por ser relativa y derogable convencionalmente, sino de una competencia absoluta, puesto que no admite ser prorrogada o renunciada por las partes. Si la ratio legis de la atribución de la competencia al tribunal de la residencia del niño y del adolescente, es facilitar su acceso a los tribunales más próximos a su domicilio y garantizarle la tutela judicial efectiva de sus derechos, tal finalidad no se lograría si se permitiera la prórroga de la competencia, sea de forma expresa (a través del pacto de foro prorrogando) o tácita (cuando las partes realizan actos que implican renunciar a la competencia del juez determinado por la ley). Más aún la incompetencia territorial es relevable por el juzgador en todo estado y grado de la causa.

Ahora bien ¿cómo repercute el cambio de residencia del niño y del adolescente, durante el desarrollo del proceso, en aquellas causas distintas al divorcio y la nulidad del matrimonio?.

La respuesta podría limitarse a aplicar el principio de la perpetuatio iurisdictionis, como se hace en materia civil, o a negar su aplicación; pero sería inconveniente establecer una solución única que deba de aplicarse a la generalidad de los casos, porque no siempre será la más adecuada para garantizar el interés superior del niño. Por eso, debe acudirse al prudente arbitrio del juzgador, quien debe procurar la protección plena del niño o adolescente, de acuerdo a los elementos que se desprende de autos.

Visto que toda persona puede cambiar de domicilio y residencia sin más limitaciones que las establecidas por la ley (artículo 50 constitucional), quien ejerce la guarda del niño y del adolescente (sea en ejercicio de la patria potestad o como consecuencia de una orden judicial que le atribuya la guarda) pueda cambiar su residencia a un lugar ubicado fuera de la circunscripción judicial del tribunal ante el cual se inició el proceso.

En esa situación, normalmente será aconsejable que la competencia territorial del juez se altere, de forma que deba declinarse la competencia en función de los cambios sobrevenidos de la residencia del niño, debido a que la cercanía al tribunal facilita la tramitación de las causas y reduce los gastos que ello genera a la parte (los cuales existen a pesar de la gratitud de la justicia, especialmente consagrada en esta materia, porque siempre será necesario, por ejemplo trasladarse al órgano jurisdiccional). Ello se justificaría aún más, si se trata de un juicio de obligación alimentaria, en que la proximidad del órgano jurisdiccional también repercute favorablemente en el cobro regular de pensión por parte del menor, y hace menos dispendioso el trámite para actualizar la pensión inicial.

Por el contrario, no será recomendable declinar la competencia, cuando se desprenda -usualmente a través de indicios- que, tras el cambio de domicilio, subyace la intención de defraudar la ley. En este sentido, puede suceder que quien ejerce la guarda del menor de edad, previendo una decisión contraria a sus intereses (por ejemplo judicial, en un caso de restitución de guarda, o de revocación de la colocación familiar o entidad de atención), modifique sucesivamente su domicilio - y con ello, el del niño- con propósito de demorar la resolución del proceso en virtud de las continuas declaratorias de competencia que ello ocasionaría. Corresponde al juez examinar minuciosamente las actas procesales y salvaguardar el interés superior del niño, que resultaría menoscabado por el retardo procesal injustificado, causado fraudulentamente.

También puede suceder que, como consecuencia de una orden judicial, opere el cambio de domicilio del niño o adolescente, como sucede cuando el juez decreta la colocación familiar o entidad de atención, y la residencia de la familia sustituta o sede de la entidad, se encuentre fuera de la circunscripción judicial del tribunal; ello determinará su incompetencia sobrevenida, y deberá declinarse al tribunal que corresponda.

Las situaciones planteadas en los parágrafos precedentes demuestran que el establecimiento de la competencia territorial para conocer de las causas en que estén involucrados niños o adolescentes, y que no se refieran al divorcio ni la nulidad del matrimonio, no pueden hacerse mediante regla general e inmodificable; por el contrario, debe quedar a la soberanía del sentenciador, es decir, qué favorece el aseguramiento del interés superior del niño en cada caso concreto, teniendo como pautas orientadoras anteriores las expuestas supra.

Conforme a la decisión precedentemente transcrita, la cual se ratifica mediante la presente decisión, en las causas en las cuales estén involucrados niñas, niños o adolescentes, y que no se refieran al divorcio ni la nulidad del matrimonio, la competencia territorial para conocer de las causas no puede hacerse mediante regla general e inmodificable; por el contrario, debe quedar a la soberanía del sentenciador para asegurar el interés superior del niño y del adolescente, según las pautas antes anotadas.

Respecto al caso, la Sala, después de un estudio de las actas que conforman el expediente, observa que, en el transcurso de la causa, el abogado J.P.D., compareció como representante judicial de la ciudadana F.C.L., y mediante escrito solicitó al Tribunal ante el cual se interpuso la demanda, declinara la competencia en atención a la nueva dirección del niño R.J.V.C., quien a su decir se encuentra domiciliado en la población de Patiecitos, Municipio Guásimos, P. delE.T..

Ahora bien, versando el caso sobre la modificación de guarda con la circunstancia de que, según información de la madre, la residencia del niño pasó del Municipio San F. delE.Z. -donde se encontraba residenciado para la fecha de presentación del escrito libelar- al Estado Táchira, para decidir la presente regulación, la Sala pasa a analizar las siguientes situaciones:

Según contestación emitida por el Preescolar Colegio B.C., La Colmena de los Niños, la cual fue expedida como respuesta al oficio 05-890-Exp 06619, emitido por el Juez Unipersonal Nro. 4, en fecha 6 de abril de 2005, el niño cursaba para el año escolar 2004-2005, en el grupo “b” del turno de la tarde (1:30 p.m. - 5:30 p.m.) en este centro educativo.

Observa la Sala, que en la referida constancia se hace mención a lo siguiente: “Quien suscribe M.B. de Colmenares…en mi condición de Directora de esta Institución, por medio de la presente hago constar que el alumno: CARVAJAL LUZARDO R.J.. Con fecha de nacimiento:26 de Enero de 2.001, está inscrito en esta Institución desde el año escolar 2.003-2.004 inclusive 2.004-2.005, inscripción realizada por su mamá F.M.C.L.,…con debida autorización para la sra. M.V. LUZARDO de ORTEGA…como representante durante su ausencia para todo lo concerniente al nivel educativo del alumno, realizó su Grupo “A” en el año escolar 2.003-2.004 actualmente en el año escolar 2.004-2.005 cursa el Grupo “B” en el turno de de la tarde (1:30 p.m. - 5:30 p.m.) con asistencia dependiendo si están en esta localidad o viajan a Maracaibo. La dirección de la mamá en Maracaibo: San F.U.C., Calle 164 Nro 38-69…Representante Autorizada: Carrera 6 .nro .5-55 Patiecitos Parte Baja Municipio Guásimos-P.E.T. (Cursivas de la Sala).

Ahora bien, la Sala observa que el menor aparece inscrito en el centro educativo con los dos apellidos de su madre, y en dicha constancia se autorizó a la abuela materna del menor para que actué como representante de éste en el colegio durante la ausencia de la madre, toda vez que ella se encuentra estudiando en el Instituto Universitario de Tecnología “Juan P.P.A.”-IUTEPAL- Municipio San F. delE.Z..

Al respecto, es importante señalar, que desde el nacimiento del niño, la guarda y custodia del mismo ha sido ejercida por la madre con la colaboración material y económica de los Abuelos maternos M.V.L.D.O. y C.O.G. quienes se encuentran residenciados en la Carrera 6 Nº 5-55, Patiecitos, Municipio Guásimos del Estado Táchira.

Por otra parte, también consta en el expediente que en fecha 6 de abril de 2006, los ciudadanos F.C.L. y EDEGLI R.V. realizaron un convenimiento en la pensión de alimentos del niño R.J.V.C., actuación que se llevó a cabo por ante el Juzgado de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, circunstancia que sumada a todo lo anteriormente observado, conlleva a evidenciar que la residencia del niño se encuentra en el Municipio Guásimos del Estado Táchira.

Por lo que en atención a la normativa que rige la competencia, al interés superior del niño, y a los fines de evitar el retardo procesal injustificado, la Sala declara como competente para el conocimiento de la causa, al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira correspondiente. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara COMPETENTE para conocer de la presente causa al TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal declarado competente. Particípese de esta decisión a la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

El Presidente de la Sala y Ponente,

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O.A. MORA DÍAZ

El-

Vicepresidente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

Reg. N° AA60-S-2006-001550

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,

Quien suscribe, Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, consigna su voto concurrente al contenido del presente fallo, con base en las siguientes consideraciones:

Si bien quien concurre, está de acuerdo con la decisión en cuyo dispositivo la Sala de Casación Social atribuye al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, la competencia para conocer la solicitud de modificación de guarda presentada por el ciudadano EDEGLI R.V.V., a favor de su hijo R.J.V.C., en contra de la ciudadana F.C., no comparte el hecho de se deje a la soberanía del sentenciador el establecimiento de la competencia territorial para conocer las causas en que estén involucrados niños o adolescentes, y que no se pueda hacer una regla general e inmodificable sino que deba decidirse el caso en concreto a fin de asegurar el interés superior del niño.

En primer lugar, es oportuno señalar que la competencia es la aptitud del Juez para ejercer su Jurisdicción en un caso determinado. Siendo la competencia el factor que fija límites al ejercicio de la jurisdicción o, como se señala comúnmente, la medida de la jurisdicción; la debida competencia, en nuestro ordenamiento procesal vigente es un presupuesto de validez para el pronunciamiento de una sentencia válida sobre el mérito, por ello, la sentencia dictada por un juez incompetente es absolutamente nula e ineficaz.

En este sentido, cuando el juez actúa con manifiesta incompetencia y procede a dictar sentencia de mérito incurre en una evidente trasgresión al artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que carece de aptitud o cualidad para juzgar.

La competencia ratione materiae para conocer de los asuntos de familia, en particular de la solicitud de guarda, corresponde a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, de conformidad con el Parágrafo Primero, literal c) del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Ahora bien, entre los distintos Tribunales de Protección creados en la República, la competencia por razón del territorio está asignada a aquel ubicado en el lugar de la residencia del niño, niña o adolescente, de acuerdo con la norma atributiva de competencia contenida en el artículo 453 de la referida Ley.

En efecto, la distribución de la competencia obedece a una finalidad pública, a un interés social, ya que muchas y muy variadas razones han inducido al legislador a crear, al lado de la jurisdicción ordinaria civil, tradicionalmente competente para conocer de todas las materias, múltiples competencias especiales. Entre estas razones, siguiendo la enseñanza del insigne procesalista Chiovenda, por ejemplo, determinados tipos de litigios exigen del juez que, para obtener un conocimiento más exacto de los hechos y lograr una decisión más justa, haya necesidad de una previa preparación técnica, que no se presume en el juez ordinario y, por ello, se impone la división del trabajo judicial, ante la complejidad de los fenómenos sociales, con jueces que tengan conocimientos especiales, como ocurre en el presente caso.

Otras veces, no es ésa la razón que ha prevalecido, sino propiciar circunstancias y un ambiente de decisiones en que transcurra el proceso, que suscite la confianza y seguridad en quienes deban dirimir sus intereses a través de determinados litigios.

Por ello, el legislador crea tribunales de una nueva jurisdicción que sirven para proveer más adecuada y prontamente a cierto tipo de litigios, como ocurre con la jurisdicción de niños y adolescentes, que surgió precisamente para proteger el interés superior del niño.

Al respecto, es necesario puntualizar que cuando el legislador establece los fueros de competencia, no lo hace para satisfacer intereses privados, sino en atención y para salvaguardar el interés superior del niño, determinado por los valores y principios que inspiran la concepción del proceso y que tuvo en cuenta para crear las jurisdicciones especiales, y para obtener así una mayor idoneidad en la administración de justicia, sustentada entonces en su fundamentación teórica y técnica. Son éstos, elementos que propician el mayor acierto y rectitud en la conducción de los procesos y garantizan el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes que en él intervienen.

Dejar la determinación de la competencia al arbitrio de los jueces produciría un estado de inseguridad jurídica, porque los intervinientes tendrían que sujetarse a la posición acogida por el Juez donde se sustancie la causa, debiendo resolverse todos los casos en los que surja un conflicto negativo de competencia de manera diferente, lo que iría en detrimento del interés superior del niño.

Por tal razón, atendiendo al Principio del Interés Superior del Niño previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y a los Principios Constitucionales a ser Juzgado por su Juez Natural, del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, a fin de evitar dilaciones indebidas y reposiciones inútiles, manifiesto voto concurrente con el dispositivo del presente fallo.

Quedan así expresadas las razones de mi voto concurrente.

Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala y ponente,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada Concurrente,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

C.L. N° AA60-S-2006-001550

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,