Sentencia nº 091 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 9 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución 9 de Marzo de 2011
EmisorSala de Casación Penal
PonenteEladio Ramón Aponte Aponte
ProcedimientoRecurso de Casación

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, constituido por los jueces E.J.P.H. (ponente), Edgar José Fuenmayor y G.A.N., declaró sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por el ciudadano abogado J.F.P.A., Defensor Privado del ciudadano E.E.P.D., Cédula de Identidad N° 9.232.804, contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2010, por el Tribunal Segundo de Juicio del referido Circuito Judicial, mediante la cual CONDENÓ al referido ciudadano a cumplir la pena de VEINTIÚN (21) AÑOS Y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN como autor del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el artículo 259 primer y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de (se omite el nombre por disposición legal).

El 29 de junio de 2010, el ciudadano abogado J.F.P.A., defensor privado del ciudadano E.E.P.D., interpuso recurso de casación contra la referida decisión, el cual no fue contestado por la representación del Ministerio Público.

El 3 de agosto de 2010, se dio cuenta en la Sala del recibo del presente expediente y de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se le asignó la ponencia a la Magistrada B.R.M. deL..

El 13 de diciembre de 2010, según lo dispuesto en el artículo 103 único aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A..

Refiere el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en su sentencia del 22 de enero de 2010, que los hechos que el Tribunal estimó acreditados, fueron los siguientes:

… Médico Forense, quien manifestó que realizó reconocimiento médico legal a la víctima de autos (…) observando escotaduras hasta la base de inserción, concluyendo que ha habido penetración, que la víctima no es virgen que se trata de una desfloración no reciente. Así mismo, señaló que no observó signos de violencia y señalando que no observó lesión alguna, estando ‘todo lo demás normal’

(…)

La Víctima de autos, quien señaló que denunció falsamente al acusado (…) ‘en un momento de rabia’ porque el mismo ‘la tenía sometida’, no la dejaba salir y le ‘pegó un dia porque llegó tarde’.

Lo anterior, luce ilógico e inverosímil al Tribunal, pues tratándose de ‘un momento’ rabia, de disgusto de la víctima hacia el acusado de autos, porque éste la tenía ‘sometida’, no la dejaba salir, y ‘una vez’ le pegó porque llegó tarde, no entiende, quien decide, que la adolescente interponga una denuncia en el organismo policial, para luego ir con los funcionarios hasta el sitio y señalarles al acusado, declarando después en la Fiscalía del Ministerio Público, manteniendo la versión, y así mismo ante la Psicólogo; permitiendo, incluso, que le fuese practicado un examen médico legal ginecológico, estando ya detenido el acusado E.E.P.D..

Las diversas actuaciones de la víctima, separadas entre sí en el tiempo, en las que señala que el acusado abusó sexualmente de ella, llegando al punto de someterse, siendo apenas una adolescente de 14 años de edad, a un examen médico ginecológico para determinar si era virgen o no, a criterio del Tribunal, constituyen una multiplicidad de ‘momentos’ que exteriorizan algo más que ‘un momento de rabia’

de la víctima, porque ‘un día’ el acusado de autos le pegó por llegar tarde.

Aunado a lo anterior, su declaración es contraria a lo señalado por las ciudadanas E.M.C. y (…), quienes manifestaron que la víctima les dijo que era cierto lo señalado por ella, y que no recordaba desde cuando el acusado E.E.P.D. abusaba de ella, lo que resta credibilidad al dicho de la víctima declarante.

Así mismo, causa extrañeza al Tribunal lo señalado por la víctima, en cuanto a que su progenitora le dijo que no hablaran sobre el tema, sino cuando las llamaran, pues, si se trata de una mentira, lo lógico es que informe sobre ello, por cuanto su cónyuge se encontraba detenido injustamente; y, si en ese momento desconocía que se trataba de una mentira, aún más preocupante es el hecho de intentar silenciar a su propia hija adolescente, cuando se trata de algo tan delicado como un abuso sexual reiterado por parte de su padrastro, aunado a lo manifestado por la psicóloga M.C.L.P., quien refirió que la adolescente le dijo que se sentía forzada por su progenitora para que cambiara su versión de los hechos, y por la progenitora de la víctima, quien señaló que ésta le preguntó si el acusado iría preso por esta causa.

De igual forma, luce ilógico que, si se trata de una mentira, la víctima haya hablado ‘normal’ como manifiesta que lo hizo con la psicólogo, y de los resultados, no sólo de la entrevista, sino de los test aplicados, se evidencie una situación de daño emocional profundo, de miedo, de temores de tiempo atrás, incluso con rasgos paranoides, como lo señaló la psicóloga M.C.L.P..

Finalmente, declara que tuvo relaciones sexuales, señalando que fue con un ‘exnovio’, de quien ni siquiera se aportan datos de identificación, o al menos un nombre, que permita afianzar la existencia del mismo.

Por todo lo anterior, evidenciándose contradicciones, así como imprecisiones e ilogicidades en la declaración de la víctima de autos, el Tribunal no estima su declaración, considerando que la misma falsea su dicho y miente al Tribunal a fin de salvar la responsabilidad del acusado, en base a presiones familiares

(…)

la progenitora de la víctima de autos, quien (…) le avisaron que su hija había denunciado a su esposo, por lo que regresó de su viaje, señalando que la víctima no quiso quedarse en su casa, sino en casa de otra señora, hablando al día siguiente con ella, quien le manifestó que el papá, el acusado E.E.P.D., abusaba de ella.

(…)

Así mismo, se observa que aunque la declarante no se encontraba presente al momento de los hechos, teniendo sólo un conocimiento referencial de los mismos, en base a lo manifestado por su hija, es conteste y coincidente con lo señalado por los funcionarios J.Y. CONTRERAS, E.B.B. y MIGUEL

GELVEZ PEREZ, y por las ciudadanas (…), E.M.C. y M.C.L.P., en lo referente al abuso sexual de la víctima de autos por parte de su padrastro, el acusado E.E.P.D..

(…)

la declaración (…) rendida por una ciudadana, licenciada en psicología, quien practicó valoración psiquiátrica a la víctima de autos (…) señalando que la víctima le manifestó ‘que fue objeto de actos lascivos y que luego fue abusada en varias oportunidades por la persona señalada’, siendo su padrastro, el acusado E.E.P.D., quien aprovechaba las oportunidades en que la progenitora de la víctima no se encontraba.

(…) la víctima de autos, presenta daño emocional ‘profundo, miedo, temores, de mucho tiempo atrás’, mostrando igualmente rasgos paranoides

(…) que la víctima le manifestó que su progenitora la forzaba a cambiar su declaración, a mentir sobre lo sucedido, pues perjudicaría al acusado E.E.P.D..

El Tribunal estima la declaración anterior, en base a los conocimientos científicos y experiencia de la declarante, demostrando la misma que la víctima presenta un daño emocional profundo, de vieja data, con rasgos paranoides, así como presión familiar, de su propia progenitora, para que cambie su versión de los hechos, mintiendo sobre lo ocurrido, con el fin de salvar la responsabilidad del acusado E.E.P.D..

(…)

J.I.C. (…) funcionario que recibió la denuncia de la víctima de autos, quien refiere que la misma se presentó espontáneamente y manifestó que su padrastro abusaba sexualmente de ella, indicando primeramente actos lascivos (‘que le tocaba las nalgas’) y, posteriormente que la obligaba a tener relaciones sexuales con él.

(…) que la joven manifestó que el acusado ‘le ponía videos

pornográficos’, indicando la defensa en sus conclusiones que de la tarjeta o historial de alquiler de videos obrante en el expediente, no se desprende el alquiler de este tipo de películas, sino sólo de películas de acción e infantiles, no habiéndose encontrado tampoco estos videos en el allanamiento realizado, lo cual no desvirtúa totalmente lo señalado por el funcionario, pues tales videos podían haber sido adquiridos en otro sitio, pudiendo igualmente mantenerlos ocultos en cualquier otra parte.

(…)

E.M.C. (…) Mi hija me contó lo referente a la niña (…) que el papa estaba abusando de la niña, que no se acordaba desde que edad abusaba (…) Le dijo que hablaran con el pastor de la fundación, hablaron con él y les dijo que pusieran la denuncia. Al otro día pusieron la denuncia.

(…) El Tribunal observa que la declaración anterior es rendida por una ciudadana quien manifestó que inicialmente que tuvo conocimiento referencial de los hechos, por cuanto su hija (…) le dijo que la víctima le había contado que su papá, el acusado E.E.P.D., abusaba sexualmente de ella. Así mismo, señaló que ellas, la víctima y su hija, hablaron con un pastor, y que al día siguiente fueron a colocar la denuncia.

(…) el Tribunal estima (…) que la víctima manifestó, en diversas oportunidades y a diferentes personas, que su padrastro, el acusado E.E.P.D., abusaba sexualmente de ella, por lo que interpuso la denuncia (…) contribuye a demostrar que la víctima de autos tenía miedo de su padrastro.

(…) me dijo que el padrastro abusaba de ella desde pequeña, hablamos con un líder de nosotros, y al otro día pusimos la denuncia, luego fuimos al corozo, a la fiscalía, se hizo los exámenes, a la LOPNA.

(…)

Así mismo, señaló que la víctima de autos le dijo ‘que jurara que no se lo iba a decir a nadie’, lo cual contribuye a desvirtuar el dicho de la víctima, por cuanto se desprende que no fue un arrebato por un momento de rabia, a fin de liberarse de su padrastro, pues, de ser así, lo lógico habría sido que hubiese acudido directamente a la policía a denunciarlo, o habría intentado hacerlo público de alguna forma, y no pidiéndole a su amiga que lo mantuviera en secreto.

Igualmente, señaló que la adolescente le dijo que no quería que su progenitora lo supiera, ‘porque ella quería mucho al señor y podía hacerle algo y después podía ir presa’, de donde se evidencia que la víctima sentía una presión que le impedía denunciar lo sucedido, tanto por el acusado de autos, como porque su progenitora atentara contra aquel y pudiese resultar encarcelada.

Por otra parte, señaló que acompañó a la víctima de autos al Comando de la Policía en S.A., y luego a la Alcabala del Corozo, donde les dijeron que debía ir a la Fiscalía, al Médico Forense y la LOPNA, de donde se desprende la multiplicidad de acciones que realizó la víctima en la presente causa.

(…) el Tribunal estima (…) que el acusado E.E.P.D., abusaba sexualmente de ella; así como que la misma tenía temor de denunciar lo ocurrido.

Así mismo, durante el contradictorio fue realizado el careo entre la ciudadana M.C.L.P., psicóloga, y la víctima de autos, O.K.P.C.

(…) la ciudadana M.C.L.P., es conteste con lo manifestado en su primera declaración ante el Tribunal, ratificando que la víctima le manifestó que su progenitora ‘le decía que cambiara la versión porque le iba a dañar la vida a su padrastro que era un profesional’, señalando que a la víctima de autos le estaban haciendo ‘un lavado cerebral’ para que cambiara la versión de los hechos.

Por otro lado, y en contraposición, observa esta Juzgadora y levanta suspicacia, el hecho de que la víctima manifieste, luego de la declaración de su progenitora, XIMELY CHINCHILLA DE PEÑA, que aquella le manifestó que ‘que dijera la verdad, que si era verdad lo que yo había dicho lo dijera, si no, dijera lo que era verdad’; observándose que no indicó esto en su primera declaración (antes de la de su progenitora), limitándose a señalar, a preguntas del Ministerio Público sobre qué le había dicho su progenitora, que ‘ella ha preferido no hablar de eso’.

Así mismo, se observa que la víctima de autos señaló que sí dijo a la psicóloga M.C.L.P., que su padrastro había abusado sexualmente de ella, refiriendo que sentía dolor cuando esto sucedía, señalando la psicóloga que la víctima incluso lloró cuando contó lo sucedido y que fue la adolescente quien le refirió que se sentía presionada por su progenitora para que cambiara su versión de los hechos, pues ella ‘no lo había detectado’ en la entrevista.

(…)

El Tribunal valora la anterior prueba documental, la cual fue ratificada en contenido y firma por la psicóloga durante el contradictorio, basándose en los conocimientos científicos y la experiencia que ésta posee, demostrando con la misma el estado de daño emocional profundo que presenta la víctima, descrito por la experta, así como que la adolescente manifestó haber sido abusada sexualmente por su padrastro, el acusado de autos, desde temprana edad, primero siendo actos lascivos y luego concretándose en violación, describiendo los episodios como dolorosos y traumáticos. De igual forma, contribuye a demostrar que la joven era presionada por su progenitora para que cambiara su versión de los hechos, para que mintiera sobre lo ocurrido.

(…)

El Tribunal valora la anterior prueba, habiendo estipulado las partes sobre el testimonio de los funcionarios practicantes, y en base a los conocimientos de los mismos, demostrando con la misma la existencia y características del sitio de los hechos, tratándose de un vivienda, siendo un lugar cerrado y sin acceso para el público, lo que facilita la comisión de hechos de esta naturaleza.

(…)

Considera este Tribunal, que han quedado acreditados los hechos descritos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, consistentes en que ‘En fecha 26 de Julio del presente año la ciudadana adolescente de 14 años...’ O.K.P.C. ‘...interpuso denuncia por ante la Policía del Táchira... en contra del ciudadano E.E.P.D., quien es su progenitor, ya que según lo manifestado por la misma este ciudadano abusó sexualmente de ella desde temprana edad, y le realizó también tocamientos libidinosos...’. (Sic). (Resaltado y mayúscula de la sentencia).

RECURSO DE CASACIÓN

El recurrente, con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la falta de aplicación de una norma jurídica, por cuanto a su patrocinado se le violó el derecho a la defensa, cuando la Juzgadora de Juicio se negó a escuchar el testimonio de la médico de apellido Fariña y del pastorL.R., tal como lo denunció en el recurso de apelación ejercido oportunamente, vicios que fue confirmado por la Corte de Apelaciones.

Para fundamentar su denuncia señaló, lo siguiente:

… Considera esta defensa ciudadanos Magistrados que con la negativa a escuchar el testimonio de la Psicólogo Dra. Fariña, como prueba nueva se le está violando flagrantemente a mi defendido, el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva , previstos y sancionados en los artículos 49 y 26 de nuestra constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

Acto seguido la defensa solicita una vez más e insiste de conformidad con el artículo 49 de nuestra constitución Nacional en concordancia con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal que se llame a declarar al P.L.R., vive en S.A., sector Buenos Aires, más arriba del Barrio colinas. Como prueba nueva, por ser la persona a quien acudió y asesoró la adolescente antes de formular la denuncia (…)

Seguidamente el Ministerio Público se opone, por considerar que ha sido suficientemente debatido.

Finalmente el Tribunal se pronuncia no teniendo una vinculación con el caso el ciudadano y tal vez por su vinculación espiritual no pueda dar testimonio. La consideró impertinente porque (…) El Tribunal observa que la prueba nueva esta permitida en caso de un hecho o circunstancia nueva, no observando que exista un hecho o circunstancia nueva. Por lo que niega la misma.

(…)

la juez de la recurrida, al negar que se llamara a la ciudadana PSICOLOGO DRA. FARIÑO, a que rindiera declaración como prueba nueva al juicio oral, le esta violando el derecho a la defensa que tiene mi defendido a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al derecho que tiene mi defendido al debido proceso.

(…)

Acto seguido la defensa solicita de conformidad con el artículo 49 de nuestra constitución Nacional en concordancia con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal que se llame a declarar a la Psicólogo la Dra. Fariña, quien puede ser ubicada en el Hospital Militar, por cuanto la misma, valoro a la adolescente (…) según declaraciones en este juicio de la madre (…) y su hija adolescente (…) (presunta víctima) por presentar problemas de rebeldía, tiempos atrás, lo que podría ayudar a esclarecer a ciencia cierta cuál era la conducta y el comportamiento de la adolescente, cuáles eran sus problemas y cuáles eran las causas que llevaban a la adolescente a comportarse de este modo, si mentía o no, y desde que tiempo empezó a valorarla.

Inmediatamente la representación Fiscal se opone por cuanto ya existe un informe médico Psicológico.

Posteriormente en la audiencia del día 08 de enero 2010, la juez a quo, niega lo solicitado, considerando que ya existe una valoración Psicológica de la víctima obrante en autos y no se refiere a los hechos debatidos.

(…)

Igualmente, la Juez de la recurrida, en una segunda oportunidad al negar que se llamara al ciudadano L.R., a que rindiera su declaración como prueba nueva al juicio le está violando el derecho que tiene mi defendido a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al derecho que tiene mi defendido al debido proceso.

(…)

Acto seguido la defensa solicita de conformidad con el artículo 49 de nuestra constitución Nacional en concordancia con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal que se llame a declarar al PASTOR, como prueba nueva, por ser la persona a quien acudió la adolescente antes de formular la denuncia.

(…)

Inmediatamente el tribunal señala que debe aportar los datos del testigo.

Ingresa a la Sala de Juicio la ciudadana (…) manifestó lo siguiente.

(…)

‘… ¿diga usted el pastor como se llama? A lo que contestó: L.R. al que le dijimos, el quería asesorarse con Edison, el vive en S.A.B. Aires’

Acto seguido la defensa solicita una vez más e insiste de conformidad con el artículo 49 de nuestra constitución Nacional en concordancia con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal que se llame a declarar al P.L.R., vive en S.A., sector Buenos Aires, más arriba del Barrio colinas. Como prueba nueva, por ser la persona a quien acudió y asesoró la adolescente antes de formular la denuncia.

(…)

Seguidamente el Ministerio Público se opone, por considerar que ha sido suficientemente debatido.

Finalmente el Tribunal se pronuncia no teniendo una vinculación con el caso el ciudadano y tal vez por su vinculación espiritual no pueda dar testimonio. La consideró impertinente porque (…) El Tribunal observa que la prueba nueva esta permitida en caso de un hecho o circunstancia nueva, no observando que exista un hecho o circunstancia nueva. Por lo que niega la misma.

(…)

Considera la defensa técnica que si se trata de circunstancias y hechos nuevos por cuanto, con anterioridad no se tenía conocimiento, que la presunta víctima acudía donde una psicólogo de nombre Fariña, por problemas de conducta y rebeldía, lo que podría ayudar a esclarecer a ciencia cierta cuál era la conducta y el comportamiento de la adolescente, cuáles eran sus problemas y cuáles eran las causas que llevaban a la adolescente a comportarse de este modo, si mentía o no, y desde que tiempo empezó a valorarla. ¿Cómo sabemos ciudadanos Magistrados si la adolescente mintió al momento de interponer la denuncia?

(…) con la negativa de escuchar el testimonio de la Psicólogo Dra. Fariña, por ser la primer persona que valoró a la adolescente, como prueba nueva se le está violando flagrantemente a mi defendido, el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, previstos y sancionados en los artículos 49 y 26 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

De igual forma considera esta defensa Técnica, en cuanto a la negativa de tomar la declaración al pastor Leona

(…)

ahora considera esta Corte, que era evidente ante la imprecisión en cuanto a la identificación y localización del testigo, que le fuera negado a la defensa por el Juez de Juicio el Ofrecimiento de esta nueva prueba testimonial; en consecuencia con base a las razones expuestas, esta corte de apelaciones debe desestimar por manifiestamente infundada la presente denuncia…

(…)

Considera esta defensa Técnica, que la recurrida mal interpretó lo solicitado por esta defensa, por cuanto nunca se señaló que no se habían aportado los datos, al contrario se señaló nombre, apellido, oficio y su ubicación del testigo…

.. (Sic). (Subrayados y mayúsculas del escrito).

Mas adelante en su escrito, alega el recurrente la indebida aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo que se estaría violentando el Indubio Pro Reo, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, señaló:

… Considera la Corte, que la recurrida adecuo el hecho que acreditó en el tipo penal correspondiente, explicando las razones por la cual lo encuadraba al delito especificado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el Primero y Segundo aparte del artículo 259 de la mencionada ley; en cuanto a esta denuncia no le asiste la razón al recurrente debiéndose igualmente declarar sin lugar, y así se decide.

(…)

Pues bien ciudadanos Magistrados, la Jueza de la recurrida, al aplicar la ley lo hace como si los presuntos hechos sancionados hubieran ocurrido en la actualidad, cuando eso no es cierto, cuando existen señalamientos y constan en las actas de Juicio Oral Y Público y en la sentencia recurrida, de las declaraciones de los testigos en juicio oral, por parte de los declarantes que los hechos ocurrieron desde muy temprana edad, cuando tenía cinco años, que no se acuerda.

Por lo que considera esta defensa que con la aplicación de la actual Ley Orgánica de Protección del Niño y del adolescente se estaría violando flagrantemente el principio In dubio Pro Reo, derecho fundamental previsto y sancionado en el artículo 24 de la Constitución Nacional, igualmente se estaría violentando el Principio Favor Rei

(…)

Por tal motivo ciudadanos Magistrados de este alto Tribunal Supremo de Justicia, considera esta defensa, que no se adecuo la norma penal, a los hechos que se le atribuyen a mi defendido, por varias razones:

Primero: No está demostrada la edad de la presunta víctima, por cuanto la prueba idónea para demostrar la edad es la partida de nacimiento y no un Informe Psicológico, ni un informe ginecológico, que no tiene nada que ver con la edad ya que no consta en autos ni es valorada la partida de nacimiento, por tal motivo no se debe aplicar la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Segundo: en caso de ser adolescente, no está demostrado en qué momento se cometió el presunto delito, ya que existen varias versiones de la presunta víctima y no existe una fecha exacta, y que por tal motivo en este caso se aplicaría la norma que más beneficie a mi defendido y esta sería la DEROGADA Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece una pena más baja que la ley actual, para este tipo de delito…

. . (Sic). (Resaltados y mayúsculas del escrito).

La Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez verificados los requisitos exigidos por la Ley, declara admisible el presente recurso, por cuanto el mismo se encuentra debidamente fundamentado, en consecuencia se convoca a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días. Así se decide.

SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS PRUEBAS

El recurrente presentó, como “Acervo Probatorio”, de conformidad con lo establecido en el artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

… a) Original del legajo de Actuaciones, del Inventario Penal distinguido con la nomenclatura 1-As-1431-2010, que se encuentra en el archivo judicial de la Corte de Apelaciones del estado Táchira, constante de dos (2) piezas, donde se evidencia las actas de juicio oral y la sentencia recurrida en las cuales constan los vicios denunciados, estimándole a este Honorable Tribunal considerar, que si bien es cierto, es carga del accionante en casación la presentación del medio de prueba, éste onus probando, se le dificulta al accionante presentarlo, y en función de la carga dinámica de la prueba, se agradece que se sirva solicitarlo a la Corte de Apelaciones antes señalada, a efectum videndi.

b) Asumiendo como carga de presentación, por esta parte accionante de la casación, se sirva oír el testimonio de la adolescente (….) quien es la presunta víctima y esta plenamente identificada en la presente causa, a los fines de que señale a quien fue la primera persona que ella le comentó de los hechos, y porque a esa persona se le ha negado a asistir al juicio y cuáles fueron las razones para denunciar y si realmente sucedieron los hechos o no.

Probanzas éstas necesarias, útiles y pertinentes para demostrar la forma como se realizó los vicios denunciados producto del juicio…

.

Al respecto, señala el artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Cuando el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento sobre la forma en que se realizó el acto, en contraposición a lo señalado en el acta del debate o la sentencia, deberá promoverse la prueba contenida en el medio de reproducción a que se contrae el artículo 334, si fuere el caso. Si éste no pudiere ser utilizado o no se hubiere empleado, será admisible la prueba testimonial.

El medio se promoverá en los escritos de interposición o de contestación del recurso, señalando de manera precisa lo que se pretende probar, so pena de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones lo remitirá debidamente precintado..

.

De la norma anteriormente transcrita, se evidencia que los vicios de procedimiento, a los que se refiere el artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal, deben estar circunscritos: 1) a la actividad desarrollada por el Tribunal de instancia y que haya sido revisada por la alzada, en base a las denuncias del recurso de apelación; y 2) a la actuación propia de las C. deA., en el procedimiento seguido con motivo del recurso de apelación.

En tal sentido, en el primer caso, debió promoverse como elemento de prueba en el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal, el medio de registro al que se refiere el artículo 334 eiudem.

Igualmente, prevé el artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal, la presentación de la prueba testimonial, limitando su promoción, para sustituir la no presentación de un medio de reproducción de los establecidos en el artículo 334 eiusdem.

Visto lo anterior, observa la Sala, que los argumentos presentados por el recurrente en el recurso de casación (falta de aplicación del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal y errónea aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) no encuadran dentro del supuesto establecido en el artículo 463 eiusdem.

En consecuencia, imprescindible es concluir la pretensión casacional, no está relacionada con el supuesto previsto en el artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otro que un “…defecto de procedimiento sobre la forma en que se realizó el acto, en contraposición a lo señalado en el acta del debate o la sentencia…”, lo que no permite su incorporación en esta etapa procesal.

Sobre el particular, ha señalado la Sala de Casación Penal en su Sentencia N° 409 del 28 de junio de 2005, lo siguiente:

… El artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que consagra es que ‘Cuando el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento sobre la forma en que se realizó el acto, en contraposición a lo señalado en el acta debate o la sentencia, deberá promoverse la prueba contenida en el medio de reproducción a que se contrae el artículo 334, si fuere el caso …’; que no es el supuesto denunciado por la recurrente, ya que la misma no está impugnando un defecto de procedimiento sobre la forma en que se realizó un acto; sino lo que señala es que posterior a la sentencia definitiva, ella se percató que su defendido es de ascendencia indígena, por lo que pudiera resultar procedente la aplicación de unas nuevas circunstancias que considera atenuantes, a favor de su representado y para ello ofrece nuevos elementos probatorios. En consecuencia, la situación planteada por la recurrente no encuadra en el supuesto establecido en el artículo 463 del citado Código adjetivo penal, ni puede aplicarse el mismo al presente caso, ya que la recurrente, al hacer su denuncia, también obvia lo dispuesto en el artículo 459 ejusdem, que establece “El recurso de casación podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de apelaciones”, y el presunto vicio alegado no fue cometido por la Corte de Apelaciones, se trata de una circunstancia que la Defensa se percató con posterioridad a la sentencia definitiva y que no fue objeto de la misma…”.

De igual forma, la Sala de Casación Penal, se refiere sobre el contenido del artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal, en la Sentencia N° 354 del 6 de Agosto de 2010, en los términos siguientes:

… Así mismo observa la Sala, que el Punto Previo interpuesto tiene naturaleza de denuncia, mediante la cual impugna el acta del debate por un supuesto defecto de pronunciamiento sobre la forma en que se realizó el acto, en contraposición a lo señalado en el acta del debate o en la sentencia, para lo cual el recurrente debió promover en el Recurso de Apelación la prueba consistente en el medio de reproducción a que se contrae el artículo 334 eiusdem, y en caso de que no se hubiere utilizado o no se hubiere empleado, sólo así sería admisible la prueba testimonial. No obstante, el recurrente en su punto previo no señala tales circunstancias, amén de no indicar el motivo y la norma violentada por la Corte de Apelaciones, lo que hace confusa e imprecisa su denuncia.

Así mismo, el recurrente alega que el testimonio de la víctima, ofrecido para la resolución del Recurso de Apelación, tiene como objeto que la propia víctima exprese lo que declaró en el juicio oral y público y que ello no fue asentado en el acta de debate.

Al respecto la Sala advierte, que la prueba que se ofrece en el recurso de apelación de acuerdo al artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como finalidad la fundamentación de algún defecto de procedimiento sobre la forma en que se realizó el acto, en contraposición a lo señalado en el acta del debate o la sentencia, a los fines de demostrar violación de alguno de los principios rectores del proceso penal, esto es, si no hubo Inmediación, Publicidad, Oralidad Contradicción o Concentración en el juicio, y no para demostrar que no se plasmó todo lo expresado por el Testigo, de ser así, la audiencia de Apelación se convertiría en otro juicio, propio de un sistema inquisitivo, lo cual es inaceptable por no encontrarse previsto en el proceso penal acusatorio…

.

Aunado a lo anterior, la Sala considera impertinentes e innecesarios los elementos de prueba presentados por el recurrente, por lo siguiente:

En cuanto a la promoción de las actas del debate oral y público, éstas no pueden constituirse en probanza de la presunta actuación indebida de la Corte de Apelaciones, por cuanto la intervención de la alzada dentro del proceso penal, es posterior a las mismas.

Por otra parte, en cuanto a la promoción de la sentencia recurrida, la Sala considera que es impertinente la misma, en virtud que la revisión de dicho pronunciamiento judicial corresponde, en su carácter de sentencia recurrida y no como de elemento probatorio.

Oportuno es puntualizar, que la promoción del expediente contentivo de una causa, como elemento de prueba, carece igualmente de necesidad y pertinencia, por cuanto a diferencia del recurso de apelación (donde al formarse un cuaderno separado para remitirse a las C. deA., se justifica el señalamiento de cualquier actuación para formar parte del mimo) a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, se remite la totalidad del expediente de la causa, por lo que señalamientos como el realizado por el recurrente en casación, no es necesario ni está previsto en el ordenamiento jurídico.

En cuanto a la promoción del testimonio de la víctima, por parte del recurrente, “…a los fines de que señale a quien fue la primera persona que ella le comentó de los hechos, y porque a esa persona se le ha negado a asistir al juicio y cuales fueron las razones para denunciar y si realmente sucedieron los hechos o no…”, necesario es para la Sala señalar que, las mismas son consideraciones sobre el fondo de la causa, específicamente sobre los hechos objeto de la misma, lo cual no le corresponde conocer ni determinar a esta Sala de Casación Penal.

En consecuencia, el testimonio de la víctima promovido a los efectos supra indicados, no es útil, pertinente ni necesaria para determinar los presuntos vicios denunciados por el recurrente, en el recurso de casación.

No obstante, oportuno es puntualizar, que el anterior señalamiento en nada afecta el derecho que tiene la víctima de ser oída en las distintas instancias del proceso, tal y como lo establece el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, refiriéndose el anterior pronunciamiento, exclusivamente a las circunstancias mencionadas con antelación.

Por las razones anteriormente expuestas, concluye la Sala, que los elementos probatorios presentados en el recurso de casación interpuesto por el abogado J.F.P.A., defensor privado del ciudadano E.E.P.D., son INADMISIBLES, por cuanto éstos son impertinentes e innecesarios a los fines de demostrar los argumentos expuestos en las denuncias, y su promoción no se realizó realizado conforme al ordenamiento jurídico vigente, circunstancias estas, que imposibilita su admisión. ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley:

PRIMERO

Admite el recurso de casación interpuesto por el abogado J.F.P.A., defensor privado del ciudadano E.E.P.D..

SEGUNDO

Se convoca, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) ni mayor de treinta (30) días.

TERCERO

Declara inadmisibles los elementos de prueba ofrecidos por el abogado J.F.P.A., en el presente recurso de casación.

Publíquese, regístrese, y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los nueve (9) días del mes de marzo del año dos mil once. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidente,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, El Magistrado,

E.R.A. Aponte H.M.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. N° 2010-244.

ERAA/

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, vota concurrentemente en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

Comparto la decisión de la Sala al declarar admisible el Recurso de Casación presentado por la Defensa del acusado E.E.P.D..

Sin embargo, difiero del criterio de la mayoría de la Sala, al no compartir la siguiente aseveración:

… que los vicios de procedimiento, a los que se refiere el artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal, deben estar circunscritos: 1) a la actividad desarrollada por el Tribunal de instancia y que haya sido revisada por la alzada, en base a las denuncias del recurso de apelación…

.

Al respecto, considero que los vicios de procedimiento no deben estar supeditados a la previa revisión del Tribunal de Alzada, para que sean admisibles en Casación, toda vez que la referida norma expresa que se ofrecerán pruebas, cuando por medio del recurso se pretenda impugnar un defecto del procedimiento sobre la forma en que se realizó el acto, en oposición a lo expresado en el acta del debate o en la sentencia, y a los fines de demostrar tal vicio se podrá incorporar el medio de reproducción utilizado durante el juicio, contemplado en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su defecto, la prueba testimonial, que debe promoverse en los escritos de interposición o de contestación del recurso, según sea el caso, señalándose con precisión lo que se pretende impugnar. Es así que la precitada norma no establece ningún otro requisito de admisibilidad.

En tal sentido, basta que el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento, sobre las formas en que se realizó el acto, bajo la premisa de la violación de algunos de los principios rectores del proceso penal, tales como la Inmediación, Publicidad, Oralidad, Contradicción o Concentración en la celebración del juicio, para que pueda ser impugnado en casación, aun cuando no “…haya sido revisada por la alzada…”, toda vez que dicha violación acarrea la nulidad absoluta del juicio, por infringir el debido proceso, tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los ordinales 3° y 4° del artículo 49 de la Constitución de la República.

Al respecto, cabe destacar lo referido por la doctrina española, en cuanto a que “…el acceso a la justicia consiste en provocar la actividad jurisdiccional hasta obtener la decisión de un juez, es decir, la posibilidad de dirigirse a uno de ellos en busca de la protección para hacer valer el derecho que tiene naturaleza constitucional…”. R.R.F.. Derechos Fundamentales y Garantías Individuales en el P.P.. Granada, España. Editorial Comares. Año 2000. Pág. 313.

Asimismo, dicho autor explica que los órganos jurisdiccionales no pueden fijar trabas u obstáculos legales, que obstaculicen la Tutela Judicial Efectiva al respecto expresa que: “El ejercicio del derecho está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que obstaculicen la tutela judicial efectiva garantizada constitucionalmente.” (Pág. 319).

En virtud de lo antes expuesto, quedan en estos términos expresadas las razones que sustentan el presente voto. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C.F.

La Secretaria,

Gladys H.G.

BRMdL/mau.-

EXP. 10-00244 (ERAA)

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