Decisión nº 02 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 3 de Junio de 2010

Se recibieron las presentes actuaciones en esta alzada, en virtud de la apelación interpuesta por los abogados Y.M.Z.U. y J.M.M.B., apoderados judiciales de la demandada L.E.D.R., contra la decisión de fecha 19 de marzo de 2010 y su aclaratoria de fecha 23 de marzo de 2010, dictada por la Juez Unipersonal N° 5 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda de privación de p.p. formulada por el ciudadano E.A.P.V., en contra de la ciudadana L.E.D.R.. En consecuencia, privó a la mencionada ciudadana del ejercicio de la p.p. del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), quedando el ejercicio de la misma en la potestad del precitado padre, ciudadano E.A.P.V., quien ejercerá la custodia, representación y administración (sic) del referido niño. (fls. 131 al 142 y 144)

Se inició el presente asunto en fecha 16 de mayo del año 2008, cuando el ciudadano E.A.P.V., con el carácter de padre del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), asistido por la abogada M.A.C.P., demanda a la ciudadana L.E.D.R., por privación de p.p.. Manifestó que a mediados del año 2002 se separó de hecho de quien para la fecha era su cónyuge, ciudadana L.E.D.R., estableciendo cada uno residencias separadas. Que ante esta situación y por voluntad de ella, su hijo se fue a vivir junto a él en su residencia materna, supuestamente por corto tiempo mientras coordinaban la separación formal y las condiciones en que la misma se llevaría a efecto. Que por auto de fecha 15 de agosto de 2003 fue decretada por la Sala de Juicio N° 4 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial la separación de cuerpos y de bienes. Que en el escrito de solicitud de la separación, fue convenido que la p.p. seguiría siendo ejercida por ambos cónyuges; que la guarda y custodia correspondería a la madre en la residencia que ésta fijare, notificándole de cualquier cambio de residencia; que serían por cuenta de él los gastos de alimentación, vestido, medicina, calzado, gastos médicos, útiles escolares, distracciones y los que fueren necesarios para el mantenimiento, salud y educación de su hijo y, finalmente, que el régimen de visitas sería amplio y abierto. Que mediante sentencia de fecha 20 de enero de 2005, la mencionada Sala de Juicio declaró con lugar la solicitud de conversión en divorcio definitivo de la separación de cuerpos y de bienes, quedando establecido respecto al niño que éste quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, quien compartiría junto con el padre la p.p., y en cuanto a la obligación alimentaria y al régimen de visitas, que se regiría por lo estipulado por las partes en la solicitud. Que es el caso, que no obstante lo establecido en dicha sentencia y lo convenido por ambos en la solicitud de cuerpos y de bienes, la madre de su hijo desde el mismo momento de su separación de hecho en el año 2002, se desentendió completamente de sus deberes y derechos de madre, dejando al mencionado niño a su cargo, siendo él quien desde entonces ha velado por su bienestar físico, mental y emocional. Que su hijo ha vivido con él en su residencia materna, que él se ha encargado de su educación, figurando como su representante en los planteles donde el niño ha estudiado hasta la presente, que lo ha atendido en sus enfermedades, alegrías, tristezas, cumpleaños, actividades complementarias y escolares, etc., es decir, que él sólo ha ejercido la responsabilidad de crianza y la obligación de manutención, pues la ciudadana L.E.D.R. no ha demostrado el menor interés no sólo en cumplir con las obligaciones que le impone el ejercicio de la p.p., sino de ejercer los derechos que la misma le confiere, tal como el régimen de convivencia familiar, indicando que son muy escasas las veces que ésta ha compartido con el niño desde la separación.

Que por las razones expuestas y en virtud de que la madre de su hijo ha incumplido de manera reiterada y grave los deberes inherentes a la p.p., específicamente el relativo a la responsabilidad de crianza y obligación de manutención, y por cuanto han resultado infructuosas las diligencias y conversaciones encaminadas a lograr un cambio de actitud de parte de la ciudadana L.E.D.R., la demanda por privación de p.p. del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), atendiendo a su interés superior. Fundamentó dicha solicitud en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 347, 348 y 352, literal c), de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y del Adolescente. Asimismo, acompañó instrumentos que señala como fundamentales de la acción y ofreció otros medios probatorios. (fls.1 al 5 y anexos fls. 6 al 18)

Por auto de fecha 20 de mayo de 2008, el Juzgado Unipersonal N° 5 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y acordó oficiar al CNE y a la ONIDEX, a los fines de que informaran la dirección de la ciudadana L.E.D.R.. (fls. 19 al 21)

Mediante diligencia de fecha 28 de mayo de 2008, el ciudadano E.A.P.V. otorgó poder apud acta a la abogada M.A.C.P.. (f. 22)

Al folio 24 corre oficio N° RIIE-05-0302 de fecha 12 de junio de 2008, remitido por la Jefe de la Oficina ONIDEX San Cristóbal al Tribunal de la causa, mediante el cual le informa que la dirección de la ciudadana L.E.D.R. que aparece en dicha oficina es: Calle 8 N° 1-85, Táriba, Estado Táchira.

Por auto de fecha 23 de julio 2008 el Tribunal de la causa ordenó el emplazamiento de la ciudadana L.E.D.R., para su comparecencia por ante el Tribunal al quinto día de despacho siguiente a aquél en que constara en autos su citación, vencidos que fueran los diez (10) días acordados en el edicto ordenado a tal efecto, a las 10:00 a.m., a objeto de que diera contestación a la demanda. Asimismo, ordenó librar edicto para hacer saber a todos los interesados, que por ante ese Tribunal, el ciudadano E.A.P.V. solicitó en beneficio del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), la privación de p.p. de la ciudadana L.E.D.R.. Para la práctica de la citación de la demandada comisionó al Tribunal de los Municipios Cárdenas, Guásimos y A.B. de esta Circunscripción. (f. 25)

En fecha 25 de junio de 2008 el actor, asistido de abogado, pidió al a quo dejar sin efecto las boletas de citación de la parte demandada, en virtud de que la dirección que aparece allí estampada no corresponde a la dirección en donde ésta pudiera ser citada. Asimismo, solicitó se le permitiera practicar la respectiva citación en compañía de un Alguacil del Tribunal, en razón de que a pesar de no tener la dirección, sabía cómo ubicarla. (f. 30)

Por auto de fecha 25 de julio de 2008, el a quo acordó dejar sin efecto la comisión librada para la práctica de la citación y el desglose de la boleta de citación, a fin de que el Alguacil se trasladara nuevamente para la práctica de la misma. (f. 31)

A los folios 32 al 33 y 35 al 37, rielan actuaciones relacionadas con la citación de la demandada.

Al folio 34 cursa acta de fecha 04 de agosto de 2008, levantada con ocasión de la declaración del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) ante la Juez a quo, quien fue presentado y acompañado por su padre.

Mediante diligencia de fecha 09 de octubre de 2008, la apoderada judicial de la parte solicitante consignó ante el a quo ejemplar del Diario La Nación de fecha 02 de octubre de 2008,

donde aparece publicado el edicto ordenado por el Tribunal (fls. 39 y 40); y por auto de fecha 13 de octubre de 2008 se acordó agregarlo al expediente. (f. 41)

Por auto de fecha 13 de octubre de 2008 el a quo ordenó la evaluación psicológica del grupo familiar conformado por el niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), el padre E.A.P.V. y la madre L.E.D.R.. (f. 42)

En fecha 15 de octubre de 2008, la coapoderada judicial de la parte actora pidió al a quo solicitar a la ONIDEX el movimiento migratorio de la ciudadana L.E.D.R., por cuanto su mandante tenía conocimiento de que la misma se encontraba para ese momento fuera del país, alegando que se trataba de un hecho nuevo, desconocido por el actor al momento de interposición de la demanda. (f. 44)

Por auto de fecha 27 de octubre de 2008 el Tribunal de la causa, vista la diligencia antes relacionada, ordenó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, abrir la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código Civil, para que la parte solicitante probara de manera fehaciente sus alegatos. (f. 45)

En fecha 31 de octubre de 2008, la coapoderada judicial de la parte actora presentó escrito de pruebas en dicha incidencia, promoviendo de conformidad con el artículo 433 del código adjetivo, prueba de informes a fin de que se oficiara a la ONIDEX, Dirección de Migración y Fronteras, Departamento Migratorio, para que informara sobre el movimiento migratorio de la ciudadana L.E.D.R. y del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), desde el año 2002 (f. 46), lo cual fue acordado por auto de fecha 04 de noviembre de 2007 (f. 47), librándose el correspondiente oficio (f. 48).

El 06 de noviembre de 2008 la ciudadana E.A., con el carácter de asistente del Equipo Multidisciplinario, consignó en tres (3) folios útiles informe elaborado el 29 de octubre de 2008, por la psiquiatra Neche Bracho. (fls. 49 al 52)

En fecha 07 de noviembre de 2008, los abogados J.M.M.B. y Y.M.Z.U., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana L.E.D.R., dieron contestación a la demanda en los siguientes términos: Indicaron que es cierto que a mediados del año 2002, los para entonces cónyuges E.A.P.V. y L.E.D.R. se separaron de hecho, estableciendo cada uno residencia por separado; que en beneficio de su único hijo, el niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), los cónyuges acordaron que permaneciera con el padre en su residencia materna; que por auto de fecha 15 de agosto de 2003 la Sala de Juicio N° 04 del prenombrado Tribunal de Protección decretó la separación de cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento de los cónyuges. Que también es cierto que en dicho escrito, los aún cónyuges convinieron que la p.p. sobre su hijo continuaría siendo ejercida por ambos; que la guarda y custodia correspondería a la madre en la residencia que ella fijare; que serían por cuenta del padre los gastos de alimentación, vestido, medicina, calzado, gastos médicos, útiles escolares, distracciones y los que fueren necesarios para el mantenimiento, salud y educación del niño y que el régimen de visitas sería amplio y abierto. Que asimismo, es cierto que por sentencia de fecha 20 de enero de 2005, la misma Sala de Juicio N° 04 declaró con lugar la conversión de la separación de cuerpos en divorcio, ratificando que el niño quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, quien compartiría junto con el padre la p.p., y que lo referente a la obligación alimentaria, al régimen de visitas y al régimen patrimonial se regiría por lo estipulado por las partes en su solicitud de separación. Que sin embargo, rechazan, niegan y contradicen por no ser ciertas, las afirmaciones en cuanto a que su representada, desde el mismo momento de la separación de hecho, se desentendió completamente de sus deberes y derechos de madre dejando a su hijo a cargo del demandante, y que no hubiera demostrado el menor interés de cumplir con las obligaciones que le impone el ejercicio de la p.p.. Que tampoco es cierto que las documentales acompañadas al libelo de la demanda marcadas con los literales “A”, “B” y “C”, sean los instrumentos fundamentales de los que se deriva inmediatamente el derecho deducido, toda vez que las mismas se refieren a la partida de nacimiento N° 151, al escrito de separación de cuerpos y de bienes y a la sentencia que declaró la conversión de la separación en divorcio, sin que alguno de ellos esté revestido de la suficiente fuerza de convicción para demostrar y sostener una acción tan grave y trascendental como es la privación de la p.p.. Asimismo, señala que las instrumentales del libelo marcadas “D”, “E” y “F”, si bien demuestran que el padre E.P. fue autorizado para tramitar el pasaporte de su hijo (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) y que indican que ha fungido como representante en los planteles escolares, las mismas son insuficientes para sostener la presente acción de privación de p.p., de carácter excepcional y gravísimo. Que el anexo “G” del libelo sólo demuestra la dirección del demandante. Que por lo expuesto, rechazan por no ser cierta la afirmación del petitorio del libelo en cuanto a que esté demostrado “suficientemente” con los medios de prueba ofrecidos, que la madre del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) ha incumplido de manera reiterada y grave los deberes inherentes a la p.p., específicamente el relativo a la responsabilidad de crianza y obligación de manutención.

Rechazan igualmente la afirmación hecha por la parte actora en el libelo con respecto a que han sido infructuosas todas las diligencias y conversaciones encaminadas a lograr un cambio de actitud de parte de la ciudadana L.E.D.R., por cuanto su mandante en ningún momento ha asumido alguna conducta o actitud que sea censurable o deleznable. Finalmente, rechazan, niegan y contradicen la petición de privación de p.p. contenida en el libelo.

Aducen que la institución de la p.p. se encuentra regulada en los artículos 347 al 357 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Que según el artículo 347, los padres son las personas naturalmente llamadas a proteger a sus hijos. Que la principal vinculación jurídica entre padres e hijos es la p.p., porque abarca un conjunto amplísimo de deberes y facultades que se desprenden de la relación paterno-filial. Que actualmente la autoridad parental se concibe como un conjunto de deberes y derechos atribuidos a los padres en interés de sus hijos, es decir, es un poder de protección donde todas las prerrogativas que se le confieren a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos, no son sino una contrapartida de los deberes y responsabilidades que emanan del hecho de la procreación.

Que dentro de los atributos de la p.p., se encuentra la responsabilidad de crianza, la cual a su vez incluye la custodia y el derecho de representar a los hijos, conforme lo establece el artículo 364 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Que por su parte, el artículo 352 eiusdem, literal c), establece que el padre o la madre, o ambos, pueden ser privados de la p.p. respecto de sus hijos o hijas cuando: “incumplan los deberes inherentes a la p.p.”, acotando que el juez o jueza atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos. Que como se puede apreciar, la norma en comento establece taxativamente las causales de privación de p.p., acotando además que el juez o jueza deberá ponderar la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad del hecho, para la procedencia de una acción de esta naturaleza. Que así, sólo en casos verdaderamente graves y de acuerdo con las causales de ley, se debe privar al progenitor de los deberes y derechos inherentes para con sus hijos, toda vez, que el propósito de la Convención Sobre los Derechos del Niño ratificada por Venezuela en año 1990, es precisamente el fortalecimiento de los lazos familiares, y al decretar la privación de la p.p. a alguno de los padres, ciertamente se estaría limitando todo derecho y relación entre el padre o la madre privado de tal potestad, y el hijo. Que por tal motivo, como ya se indicó, sólo en casos excepcionales y con la previa demostración en autos de la respectiva causal, sobre la base de la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad del hecho imputado, será procedente una demanda de esta naturaleza.

Señalan que la ley permite que se prive del ejercicio de la p.p. al padre o a la madre, como antes se indicó, cuando cualquiera de ellos se encuentre incurso en alguna de las causales a las que se contrae el artículo 352 de la precitada Ley Especial, siempre y cuando concurran las circunstancias de gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad. Y que en el presente caso, del libelo se evidencia que el padre E.A.P.V. claramente pretende que se le prive a la madre del ejercicio de la p.p. sobre el niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), de ocho años de edad, argumentando que está incursa en el incumplimiento de los deberes inherentes a la p.p., sin que haya narrado y menos aún especificado en el libelo, los hechos o situaciones concretas que demuestren el alegado incumplimiento de los deberes inherentes a la p.p., máxime cuando dichos deberes corresponden a conceptos jurídicos indeterminados, que necesariamente exigen la particularización para cada caso o hecho concreto, lo cual no consta en el libelo.

Que el progenitor argumenta en el libelo que él ha asumido la responsabilidad de crianza y la obligación de manutención del niño, y que la madre no ha cumplido con el régimen de convivencia familiar, razones por las cuales peticiona la privación de la p.p.. Que sin embargo, es preciso establecer que las circunstancias de que el niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) se encuentre de hecho bajo custodia y manutención del padre, y que la madre, por tener actualmente su residencia en la República del Perú, no pueda cumplir a cabalidad con el régimen de convivencia familiar, no pueden servir de base para determinar la procedencia de la gravísima y transcendental sanción de privación de p.p. contra ella. Que es preciso señalar que jamás ha sucedido, ni está demostrado, que la madre L.E.D.R. en algún momento se hubiera negado a prestar alimentos ó a compartir con su hijo; que por el contrario, el padre sabe y está consciente que la madre, por circunstancias de la vida, aunque no ha estado en condiciones de convivir permanentemente con su hijo, sin embargo ha compartido con él siempre que ha podido, hasta el punto de que las veces que ha venido desde la República de Perú hasta la ciudad de San Cristóbal, siempre se ha comunicado con el padre, a quien le ha solicitado ver y compartir con el niño, a lo que él ha accedido, hechos de los cuales puede dar fe el propio niño. Que su mandante, aún cuando reside fuera del país y es madre de una niña infante, jamás ha dejado de establecer la debida relación emocional y espiritual con su hijo (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), por lo que se opone formalmente a la pretensión de que se le arrebate injustamente su derecho privativo de mantener la relación materno-filial con él.

Que para que el no ejercicio de la custodia y responsabilidad de crianza, así como también del régimen de convivencia familiar lleguen a tener el rango de una verdadera causal de privación de p.p., es necesario que conste y esté plenamente demostrada una resistencia voluntaria, reiterada e injustificada al cumplimiento de los deberes ínsitos en tal institución, una vez que el obligado o la obligada haya sido compelido o compelida de cualquier forma, judicial o administrativa, para su cumplimiento. Que la propia Ley indica que para tomar la decisión de privar a algún progenitor de la p.p., necesariamente el sentenciador ha de atender a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos, elementos que no concurren ni existen aisladamente en el caso concreto.

Que por expresas instrucciones de la madre, siempre en interés y beneficio del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), considerando que el padre ha tenido de hecho la c.d.n. y la madre por el momento tiene su residencia en la República de Perú, manifiestan ante el Tribunal su disposición de cederle de derecho la responsabilidad de crianza, en cuanto a los atributos de la custodia y el derecho de representar al n.E.A., manteniéndose el acuerdo establecido en el escrito de separación de cuerpos y de bienes. A cambio, la madre solicita el más amplio régimen de convivencia que le permita compartir no sólo físicamente con su hijo (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) cada vez que pueda venir a Venezuela, sino también por vía telefónica, a fin de continuar robusteciendo los lazos materno-filiales. Como se espera de toda madre, ella ama a su hijo y aunque en este momento no puede convivir con él, ni se encuentra en el país, no por ello ha renunciado o descuidado sus sentimientos maternales y su amor hacia el niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), con quien, como ya se dijo, ha compartido siempre que le ha sido posible, incluso cada vez que ha podido venir hasta San Cristóbal.

Promovieron las testimoniales de los ciudadanos Nerzo Antonio Duque, A.M.R.d.D., M.F.C., J.M.C.C. y B.G.C., y solicitaron a la Juez a quo oír al niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley). (fls. 53 al 64). Anexaron poder que les fuera otorgado por la ciudadana L.E.D.R., en fecha 06 de agosto de 2008, por ante la Notaría Pública Quinta de San Cristóbal, Estado Táchira.

Por auto de fecha 17 de noviembre de 2008 el Tribunal de la causa, visto el escrito de contestación de demanda, instó a la ciudadana L.E.D.R. a presentarse ante el Equipo Multidisciplinario, a los fines de que diera cumplimiento a lo ordenado por auto de fecha 13 de octubre de 2008, en el que se acordó evaluación psicológica. (f. 69)

Al folio 72 riela oficio N° 3039 de fecha 13 de noviembre de 2008, dirigido por la Jefe de la Oficina de ONIDEX San Cristóbal al Tribunal de la causa, en el que le informa que esa oficina no es la encargada del movimiento migratorio y le indica que debe dirigirse a Migración y Fronteras en San A.d.T., o en su defecto, a la Oficina Central en Caracas. Lo cual fue ordenado por auto del 9 de diciembre de 2008. (fs. 73 y 74)

Al folio 76 riela comunicación de fecha 26 de junio de 2008, dirigida por la Dirección General de Información Electoral al a quo, informándole que según el archivo de Registro Electoral, la dirección de habitación de la ciudadana L.E.D.R. es: Sector Las Vegas, calle 3, casa N° 129, Parroquia Táriba, Municipio Cárdenas del Estado Táchira.

Por auto del 23 de enero de 2009 el Tribunal de la causa, a petición de la parte actora, acordó librar boleta de notificación a la demandada, a fines de que retirara la cita con el psicólogo. Asimismo, acordó oír al niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), en horas de despacho (f. 77). Y por auto del 23 de enero de 2009, acordó que la entrevista del niño se realizara con el psicólogo. (f. 79)

En fecha 11 de febrero de 2009 la Lic. Odalis Ávila, psicólogo adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, expuso en relación a la práctica del informe psicológico ordenado por el Tribunal, que la ciudadana L.D. asistió a la valoración psicológica el día 10 de febrero de 2009, manifestando su inconformidad con la solicitud de privación de p.p. hecha por el padre, agregando además que en varias oportunidades su hijo le ha manifestado el deseo de convivir con ella, situación que no se pudo verificar en virtud de que el niño no ha asistido a la valoración psicológica, lo cual se cree necesario para poder examinar la relación materno filial, así como para dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, por lo que debe ser citado todo el grupo familiar (ambos padres y el niño). (f. 84)

A los folios 97 al 100 corre informe psiquiátrico suscrito por la psiquiatra Neche Bracho de Roa, adscrita a los Servicios Auxiliares del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

Por auto de fecha 24 de septiembre de 2009 el a quo acordó notificar al Fiscal Especializado para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (f. 105); siendo practicada dicha notificación en fecha 13 de octubre de 2009, según constancia dejada por el Alguacil del Tribunal de la causa en diligencia de fecha 20 de octubre de 2009. (Vto del folio 107)

Mediante auto de fecha 30 de octubre de 2009, el Tribunal de la causa fijó día y hora para el acto oral de evacuación de pruebas, una vez que constara en autos la última notificación de las partes. (f. 108)

En fecha 07 de enero de 2010 la abogada M.A.C.P. sustituyó el poder apud acta que le fuera conferido en fecha 28 de mayo de 2008 por el ciudadano E.A.P.V., con reserva de su ejercicio, en los abogados C.J.P.R., M.P.G. y D.T.O.. (f. 122)

A los folios 125 al 130 corre acta correspondiente al acto de evacuación de pruebas, cumplido en fecha 10 de marzo de 2010.

A los folios 131 al 142 riela la decisión dictada por el Tribunal de la causa en fecha 19 de marzo de 2010, relacionada al comienzo de la presente narrativa.

Mediante diligencia de fecha 22 de marzo de 2010, los apoderados judiciales de la parte demandada solicitaron al Tribunal de la causa corregir el error material en que incurrió la referida decisión respecto al apellido del niño y su edad y, a todo evento, apelaron de la misma. (f. 143)

En fecha 23 de marzo de 2010, el a quo dictó auto como complemento de la mencionada decisión, en el que aclara que el nombre completo del niño es (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) y que tiene 10 años de edad (f. 144). Y por auto de fecha 06 de abril de 2010, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por los coapoderados judiciales de la parte demandada, y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior en función de distribuidor, a los fines legales consiguientes. (f. 145)

En fecha 03 de mayo de 2010 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (f. 147); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 148)

Por auto de la misma fecha este Juzgado fijó día y hora para la formalización del recurso de apelación en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (f. 149)

A los folios 150 al 154 cursa acta correspondiente al acto oral de formalización del recurso de apelación.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 19 de marzo de 2010 dictada por la Juez Unipersonal N° 5 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la demanda de privación de p.p. interpuesta por el ciudadano E.A.P.V., en contra de la ciudadana L.E.D.R.. En consecuencia, privó a la mencionada ciudadana del ejercicio de la p.p. del niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), quedando el ejercicio de la misma en la potestad del precitado padre, quien ejercerá la custodia, representación y administración (sic) del referido niño.

El demandante E.A.P.V. pretende se prive a la ciudadana L.E.D.R., de la p.p. sobre el hijo de ambos, (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), con fundamento en literal c) del artículo 352 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aduciendo en el libelo de demanda, el incumplimiento grave y reiterado por parte de ésta, de los deberes inherentes a la p.p., específicamente el relativo a la responsabilidad de crianza y obligación de manutención. Señala al respecto, que a mediados del año 2002 se separó de hecho de la mencionada ciudadana, quien para ese momento era su cónyuge, estableciendo cada uno residencias separadas. Que ante esa situación y por voluntad de ella, su prenombrado hijo se fue a vivir junto a él en su residencia materna, mientras coordinaban su separación formal y las condiciones en que la misma se llevaría a efecto. Que en fecha 15 de agosto de 2003 fue decretada la separación de cuerpos y de bienes, habiendo convenido respecto al niño, en la solicitud de separación, que la p.p. seguiría siendo ejercida por ambos, que la guarda y custodia correspondería a la madre en la residencia que ésta fijare, que serían por cuenta de él los gastos de manutención y que el régimen de visitas sería amplio y abierto, lo cual fue respetado por el Tribunal en la sentencia de fecha 20 de enero de 2005, que declaró con lugar la solicitud de conversión en divorcio de la aludida separación de cuerpos y de bienes. Que no obstante lo establecido en dicha sentencia y lo convenido entre ellos respecto a su hijo, la madre desde el mismo momento de la separación de hecho en el año 2002, se desentendió completamente de sus deberes y derechos de madre, dejando el niño a su cargo, siendo él el que desde esa fecha lo ha cuidado y atendido, ejerciendo la responsabilidad de crianza y obligación de manutención.

La parte demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, admitió lo expuesto por la parte actora en relación a la separación de hecho ocurrida a mediados del año 2002, así como en beneficio de su único hijo (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley) acordaron que éste permanecería con el padre en su residencia materna. Igualmente, admitió lo referente al decreto de separación de cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento en fecha 15 de agosto de 2003; al acuerdo efectuado por ellos en el escrito de solicitud de separación, en cuanto a que la p.p. sobre su hijo continuaría siendo ejercida por ambos, que la guarda y custodia correspondería a la madre en la residencia que ésta fijare, que serían por cuenta del padre los gastos de manutención y que el régimen de visitas sería amplio y abierto. Sin embargo, rechazó, negó y contradijo que desde el mismo momento de la separación de hecho se hubiere desentendido completamente de sus deberes y derechos de madre y que no hubiese demostrado el menor interés en cumplir las obligaciones que le impone el ejercicio de la p.p.. Asimismo, negó las demás afirmaciones hechas en el libelo sobre su presunto incumplimiento de los deberes devenientes de la p.p.. Alegó el carácter de orden público y de derecho natural que reviste la institución de la p.p., así como que la causal de privación de p.p. aducida por la parte actora, requiere por parte del Juez, el análisis sobre su gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos. Que al decretarse la privación de la p.p. a alguno de los padres, se estaría limitando todo derecho y relación entre el padre o la madre privado de la misma y el hijo, por lo que sólo en casos excepcionales será procedente una demanda de esta naturaleza. Que la circunstancia de que el n.E.A.P.D. se encuentre de hecho bajo la custodia y manutención del padre, y que la madre por tener su residencia en la República de Perú no pueda cumplir a cabalidad con el régimen de convivencia familiar, no pueden servir de base para determinar la gravísima y trascendental sanción de privación de p.p. contra ella. Que ella nunca se ha negado a prestar alimentos o a compartir con su hijo, sino que por el contrario, aun cuando por circunstancias de la vida no ha estado en condiciones de convivir permanentemente con él, sin embargo ha compartido con el niño siempre que ha podido, de lo cual puede dar fe el propio niño. Que jamás ha dejado de establecer la debida relación emocional y espiritual con su hijo (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), por lo que se opone formalmente a que se le quite su derecho privativo de mantener la relación materno-filial con él.

En el acto oral y público de formalización de la apelación, llevado a cabo el 10 de mayo de 2010, la representación judicial de la parte demandada apelante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación de demanda respecto a la presente acción de privación de p.p., aduciendo que la causal alegada por la parte actora, relativa al incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, es abstracta, porque comprende una gama de diferentes hechos y situaciones que es necesario determinar en cada caso. Que de la lectura del libelo de demanda se desprende que no existe un hecho concreto que se le atribuya a la demandada, como causal de privación de la p.p.. Que los testigos que fueron presentados por la parte actora dieron fe de que el padre del niño es excelente, como expresamente se le reconoce en este acto, pero los dichos de los testigos no demuestran que exista una causal como para descalificar a la madre del ejercicio de la p.p.. Que en el informe psicológico que fue practicado y que consta en el expediente, puede apreciarse que el niño da fe de que le gustaría continuar una relación con su mamá, lo que demuestra que ésta si ha tenido una relación con su hijo, lo que también se puede constatar de la entrevista que sostuvo la juzgadora del a quo con el niño, en la cual éste habla de la relación con su mamá; que si bien el mismo no manifiesta que quiera vivir con ella, sin embargo, sí existe una relación materno filial que se demuestra con ello. Que el demandante no probó la causal alegada con pruebas fehacientes que demuestren que la demandada no es digna de tener la p.p.. Que el artículo 352 parte in fine de la LOPNA señala que se debe tener en cuenta para tomar la decisión de privación de p.p., la reiteración, gravedad, arbitrariedad y habitualidad de los hechos, los cuales, además, deben ser concurrentes y que el Juez no los analizó en su decisión. Que la privación de p.p. es una medida grave y excepcional y para ello debe existir una prueba fehaciente y fundada que demuestre la causal alegada y, en el presente caso, no fue alegado ni probado un hecho concreto, al respecto, por lo que considera que el a quo no se ajustó en su decisión a la norma citada. Adujo también que el padre ha tenido desde hace 8 años la custodia de hecho del niño y que en la contestación de la demanda se reconoce expresamente que el padre merece tener la guarda de derecho, que es lo que considera procedente, más no que se le califique a la demandada como mala madre, en caso de declararse la privación de la p.p.. Solicita a esta alzada que tome en cuenta el principio de coparentalidad y los fundamentos de derecho expuestos, y que sea declarada con lugar la apelación y sin lugar la demanda. Al ejercer el derecho a réplica, señaló que si bien la madre no ha ejercido la guarda cuando estaba fuera del país, siempre ha buscado la forma de verse con su hijo, lo que demuestra que ha existido una relación madre e hijo que debe mantenerse. Que no existe causa para castigar a la madre y al niño con la privación de la p.p., que entonces en la práctica habría que privar de la p.p. a todos los padres que no ejercen la guarda de sus hijos y que están residenciados en el exterior. Que respecto a la declaración de la maestra del niño, debe señalar que la madre estuvo residenciada en Perú y por ello no estuvo pendiente en el colegio de la educación de su hijo durante ese tiempo. Ratifica que los hechos para privar de la p.p. deben ser graves, reiterados, arbitrarios y habituales y nada de eso quedó probado en el expediente, razones por las que considera que el a quo no debió aplicar una sanción tan grave y pide justicia para la madre, solicitando que la decisión que se dicte sea en beneficio del niño.

La coapoderada judicial del actor E.A.P.V., por su parte, manifestó que está consciente de la gravedad de la acción ejercida, ya que consideró que es el único mecanismo que existe para garantizar los derechos del niño. Que si bien la p.p. es un derecho natural, en su ejercicio deben ser cumplidos por los padres deberes respecto al cuidado y educación de sus hijos, sin intermitencias, sino en todo momento. Que la Constitución señala en el artículo 76 que es un deber compartido e irrenunciable que tienen los padres de educar, criar y mantener a sus hijos en forma continua y consecuente, por lo que sería muy difícil señalar hecho por hecho el incumplimiento de la demandada en relación a los mismos. Que a la madre siempre se le atribuyó de derecho la guarda y custodia de su hijo, tal como consta de la decisión del 20 de enero del 2005 y del auto de fecha 15 de agosto del 2003 y, sin embargo, siempre ha sido el actor quien ha cumplido en forma unilateral con los deberes que les corresponden a ambos. Que esto está demostrado en las documentales que se acompañaron junto con el libelo, así como de los testigos que fueron presentados, todos compañeros de trabajo del padre, quienes d.f.d. que es él el que siempre ha cumplido con el deber de criar a su hijo. Que la causal de privación de p.p. por el incumplimiento de deberes de la misma está contemplada en el artículo 352 de la LOPNA y uno de éstos deberes es el de criar y educar a sus hijos. Que el régimen de convivencia supone una serie de deberes que ha incumplido la demandada, por lo que considera que debe privársele de la p.p., ya que si bien es una sanción grave también es grave el incumplimiento del deber. Que los testigos presentados demostraron fehacientemente el incumplimiento de la demandada, al señalar que ha sido el padre el que ha cumplido en forma individual los deberes inherentes a la p.p.. Que lo dicho puede demostrarse de la declaración de la maestra del niño, quien en la audiencia de pruebas, a pesar de estar al lado de la madre, no lo sabía porque no la conocía. Que en cuanto al régimen de convivencia no podía cumplirlo puesto que ella estaba en Perú, a donde se marchó sin una autorización del Tribunal, abandonando al niño y haciéndole sólo llamadas esporádicas cada 15 días o cada mes, las cuales contribuían a desestabilizarlo con promesas de que se lo iba a llevar a vivir con ella, que esto se refleja de la evaluación psicológica. Que considera que atribuirle sólo la guarda y custodia al padre, no es conveniente a los intereses del niño, ya que éste siempre estaría atado a la p.p. y en el supuesto de que fuera necesario sacar al niño del país por cualquier causa, por ejemplo una enfermedad, el padre no podría hacerlo si la madre no aparece. Que por las razones expuestas considera que la madre debe ser privada de la p.p., con la salvedad de que el padre considera que si la madre quiere ver a su hijo, aún cuando exista una sentencia de privación de p.p. él no se lo negará. Al ejercer el derecho a réplica manifestó que respecto a los requisitos señalados por el apoderado de la demandada que deben tomarse en cuenta para la privación de la p.p., considera que de su misma exposición puede demostrarse la gravedad, habitualidad y arbitrariedad de los hechos. Que desde el año 2002, la madre ha incumplido en forma reiterada con el deber de criar y educar a su hijo. Que la acción no está fundada en maltrato, sino en el incumplimiento de los deberes inherentes a la p.p.. Que es una causal que está contemplada en la Ley y fue el propio legislador quien estableció la sanción, por lo que habiéndose configurado el hecho, debe aplicarse la misma. Que considera que la madre fue quien debió acudir al Tribunal de Protección y otorgale la guarda y custodia al padre. Que si ella se comporta como una buena madre, cumple con los deberes y manifiesta la disposición de hacerlo, el padre no tiene problema alguno en permitir el contacto con el hijo. Solicita se aplique la sanción establecida en la Ley en atención del interés superior del niño, para que en su desarrollo no esté limitado por una figura que puede perjudicarlo, y que se declare con lugar la demanda de privación de p.p..

Dada la gravedad del asunto, la Juez consideró necesario oír a los padres, exponiendo la madre que actualmente tiene fijada su residencia en casa de su mamá en Las Vegas de Táriba, casa N° 3-129, Avenida principal. Que es cierto que no ha tenido a su hijo con ella, pero que siempre que ha podido ha estado con él. Que el niño le ha manifestado que quiere compartir con ella. Que ella no ha sido mala madre y considera que es injusto que le quiten la p.p.. El padre, por su parte, manifestó que el niño siempre ha estado con él desde el año 2002. Que la madre nunca ha estado pendiente de su hijo, que siempre lo dejaba esperando con promesas que no cumplía. Que cuando estaba en Perú sólo le hizo llamadas esporádicas, que siempre ha tenido que llenar las ausencias de la madre inclusive en los actos de la escuela, donde ha tenido que enviar a su mamá o su hermana. Que para sacar los documentos del niño como la cédula y el pasaporte, tuvo que hacerlo sólo, este último con autorización del Tribunal.

Para la solución de la presente apelación, esta alzada estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

Aún cuando la p.p. no es la única relación jurídica entre padres e hijos, si es la más importante.

La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la define de la siguiente manera:

Artículo 347. Definición.

Se entiende por P.P. el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.

Conforme a dicha definición, puede decirse que los principios fundamentales de la p.p. en nuestro Derecho son tres: la p.p. es exclusivamente un régimen de protección, la p.p. es un régimen de protección que sólo se aplica a los no emancipados; y la p.p. es el régimen que ofrece mayores garantías para la protección de quienes están sometidos a ella, porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de éstos. (AGUILAR GORRONDONA, J.L., Derecho Civil Personas, 18ª edición, Universidad Católica A.B., Caracas, 2005, p. 229)

Establece, igualmente, la mencionada Ley especial:

Artículo 348. Contenido.

La P.P. comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.

Se colige de dicha norma el contenido de la p.p., que comprende tanto la responsabilidad de crianza, como la representación en la esfera personal y la administración de los bienes de quienes están sometidos a ella.

Artículo 349. Titularidad y ejercicio de la P.P..

La P.P. sobre los hijos e hijas comunes habidos| durante el matrimonio y uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente en interés y beneficio de los hijos e hijas. …

Artículo 352. Privación de la P.P..

El padre o la madre o ambos pueden ser privados de la P.P. respecto de sus hijos o hijas cuando:

1. Los maltraten física, mental o moralmente.

2. Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo o hija.

3. Incumplan los deberes inherentes a la P.P..

4. Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución.

5. Abusen de ellos o ellas sexualmente o los expongan a la explotación sexual.

6. Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora.

7. Sean condenados o condenadas por hechos punibles cometidos contra el hijo o hija.

8. Sean declarados entredichos o entredichas.

9. Se nieguen a prestarles la obligación de manutención.

10. Inciten, faciliten o permitan que el hijo o hija ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.

    El juez o jueza atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos.

    Contempla esta norma la medida de privación de la p.p., la cual implica la pérdida de su ejercicio por decisión judicial, estableciendo en forma taxativa las causales por las cuales dicha medida procede.

    El precitado autor, Dr. J.L.A.G., señala que las causales de privación de la p.p. no son “automáticas” sino “facultativas”; ya que el Juez puede y debe tomar en cuenta “la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos” para decretar la medida o no, según las previsiones del referido artículo 352, último aparte, de la LOPNA. (Ob. cit. p. 250)

    Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en sus artículos 76 y 78, lo siguiente:

    Artículo 76. …Omissis…

    El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

    Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.

    (Resaltado propio)

    En las normas transcritas, el constituyente consagró en forma compartida el deber de los padres de criar a sus hijos de forma tal que puedan desarrollarse de manera integral, es decir, tanto física como intelectualmente. Asimismo, estableció la obligación del Estado de velar por los mismos a fin de garantizarles la referida protección integral como sujetos plenos de derecho, tomando en consideración el Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes como principio rector de todas las decisiones que se tomen en la materia. El aludido principio se encuentra recogido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los siguientes términos:

    Artículo 8.- Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes

    El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

    Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

1. La opinión de los niños, niñas y adolescentes

2. La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

3. La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

4. La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

5. La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

   Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

   La mencionada ley especial es el instrumento legislativo que desarrolla todo el sistema de protección de niños, niñas y adolescentes, así como lo relativo a los derechos que les asisten, dentro de los cuales está el de mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, previsto en el artículo 27 eiusdem así:

   Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

   Hechas las anteriores consideraciones, pasa esta sentenciadora al análisis de las pruebas aportadas al proceso, a la luz del artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente aún en su parte procesal en esta Circunscripción Judicial.

   A.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   En el debate oral de evacuación de pruebas (fs. 125 al 130), la parte demandante incorporó al proceso los siguientes medios probatorios indicados en el libelo:

   1. - Copia certificada de la partida de nacimiento N° 151 correspondiente al niño (se omite el nombre por disposición expresa de la Ley), expedida por el Registrador Civil del Municipio Cárdenas del Estado Táchira. De la misma se evidencia el vínculo de filiación existente entre el mencionado niño y los ciudadanos E.A.P.V. y L.E.D.R., así como que cuenta con diez años de edad.

   - 2.- Copia certificada de la solicitud de separación de cuerpos y de bienes presentada por los ciudadanos E.A.P.V. y L.E.D.R., por ante el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, y del auto de fecha 15 de agosto de 2003 dictado por la Jueza Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio de dicho Tribunal. (fs. 8 al 11). De tales pruebas se evidencia que en la referida solicitud los precitados ciudadanos pidieron al Tribunal que su separación estuviera ceñida, en lo referente a su hijo E.A., a las siguientes cláusulas: