Sentencia nº 169 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 23 de Abril de 2007

Ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M..

Dio origen al presente juicio el hecho ocurrido el 17 de septiembre de 2004 al frente de la Tasca Mami Julia, Avenida J.A.P. delP., Parroquia El Paraíso, Caracas, Distrito Capital, cuando el ciudadano E.A.O.G. llegó a la tasca con su esposa y unos amigos y se consiguió en el local al ciudadano A.C. CAMEJO JIMÉNEZ comenzó una discusión que pasó a las manos y el ciudadano E.A.O.G. le disparó al ciudadano A.C. CAMEJO JIMÉNEZ causándole la muerte.

En efecto, los hechos establecidos por el tribunal de juicio fueron los siguientes:

... El cuerpo del delito esta reflejado en la actuación del acusado ciudadano OROPEZA G.E.A., quien al encontrarse en la Tasca Restaurante Mami Julia, con el ciudadano A.C. CAMEJO JIMENEZ (sic), discuten al punto de suscitarse fuera del local comercial una pelea entre ambos y este (sic) saca (sic) arma de fuego y dispara (…) a la víctima causándole la muerte y dejándola (sic) tirada (sic) en el pavimento. Consumándose así el delito de HOMICIDIO CALIFICADO...

. (Resaltado y negrilla del tribunal).

El Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana juez abogada N.C.T., el 27 de marzo de 2006 CONDENÓ al ciudadano E.A.O.G., venezolano, mayor de edad e identificado con la cédula de identidad V-13.128.092, a cumplir la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN y las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO tipificado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Sustantivo Penal y lo ABSOLVIÓ del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES estipulado en el artículo 417 del Código Penal, basándose fundamentalmente en lo siguiente:

...efectivamente el ciudadano E.A.O.G., en fecha 17-0(sic)9-2004, en la Tasca Restaurante Mami Julia, tuvó (sic) discusión con el ciudadano A.C. CAMEJO JIMENEZ, (sic) y en la salida de dicho local, en la Avenida Páez del Paraíso, continuo la pelea, esgrimió arma de fuego y le dio muerte al prenombrado ciudadano, cometiendo el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, y como bien se constató, por lo tanto la acción desarrollada por el acusado que consiste en reproducir la acción castigada por el legislador en el artículo 406 del Código Penal, en su ordinal (sic) 1° (sic) en este caso es por motivos fútiles, le dio muerte, por un pago que no tenia, ni debía hacer el occiso, acción que se produce como una circunstancia AGRAVANTE ...

. (Resaltado y negrillas del tribunal).

El ciudadano abogado M.C.U.P., Defensor del ciudadano acusado E.A.O.G., interpuso recurso de apelación y planteó cuatro denuncias.

En la primera alegó “... denuncio la infracción del artículo 16 del mismo Código, que se refiere a la inmediación (…) es imprescindible que el sentenciador haya presenciado la presunta arma de fuego o la experticia de la misma, hecho o circunstancia que el Tribunal y mucho menos la Defensa tuvo a la vista, por ningún lado la recurrida manifiesta que sucedió con el arma (sic) ni que tipo de armamento produce la muerte del occiso y tampoco expresa la recurrida el resultado de ninguna experticia (…) lo cual implica una violación por falta de recta aplicación del artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Resaltado y negrillas del recurso).

En la segunda adujo “... contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia con base a lo dispuesto en el artículo 22 ejusdem, por cuanto en la sentencia recurrida no se cumple con el tan mencionado racionamiento (sic) lógico, ni tampoco con la apreciación de las pruebas según los conocimientos científicos y las máximas de experiencias...”. (Resaltado y negrillas del recurso).

En la tercera invocó “... violación de la ley por quebrantamiento u omisiones de formas sustanciales de los actos que cause (sic) indefensión. Esta afirmación tiene su fundamento en la solicitud que se hiciera al inicio de la audiencia oral y pública (…) donde la defensa solicita (…) como prueba complementaria el testimonio de la ciudadana R.C., solicitud que fue negada por el sentenciador...”. (Resaltado del recurso).

En la cuarta demandó “... violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica sustantiva del artículo 406 ordinal (sic) 1 del Código Penal en relación con el artículo 74 ordinal (sic) 4° (sic) (…) los hechos jurídicos al ser subsumidos en el andamiaje jurídico de la ley sustantiva, sostiene la defensa, encuadran dentro de las disposiciones establecidas en el artículo 426 del Código Penal Venezolano, y no en el artículo 406 ordinal (sic) 1 Y esta afirmación tiene su fundamento en los testimoniales (…) robustecidos en la doctrina donde define la riña (…) Así mismo en la condena impuesta por el sentenciador podemos observar que el mismo omitió la aplicación de la circunstancia atenuante de no poseer mi defendido antecedentes penales...”. (Resaltado del recurso).

La ciudadana abogada I.M.R.R., Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contestó el recurso de apelación, y solicitó que el mismo sea declarado sin lugar.

La Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a cargo de los ciudadanos jueces abogados R.H.P. (Presidente) D.I.D.E. y L.R.S. (Ponente) el 31 de mayo de 2006 declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y manifestó lo siguiente:

...El recurrente delata la violación de la normativa relativa a la inmediación (…) la situación delatada por la defensa (…) la incongruencia entre el motivo de la apelación invocado y su fundamentación, La Sala, (…) ha podido constatar, que este (sic) se realizó en estricto cumplimiento de las normativas relativas a la inmediación, toda vez que las pruebas en las que el fallo materia del recurso de apelación, se fundamento para condenar al acusado (…) Por tal motivo (…) procede a declarar sin lugar. (…)

La denuncia presentada por el recurrente (…) obedece a la contradicción o ilogicidad de las que adolece, en su concepto, el fallo impugnado (…) La Sala, una vez revisado el fallo impugnado, ha podido constatar que la sentencia condenatoria (…) se fundamento en un conjunto de razonamientos armónicos, toda vez que los hechos dados por probados, derivan lógicamente de las pruebas analizadas (…) En tal virtud, procede a declarar sin lugar la presente denuncia (…)

se denuncia el quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión (…) el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, otorga a las partes la oportunidad de promover pruebas complementarias, aquellas de las cuales no hubiera tenido conocimiento, en las oportunidades previstas en los artículos 326 y 328 ejusdem, (…) Ahora bien, tales extremos no fueron acreditados por el abogado (…) En tal virtud, procede a declarar sin lugar (…)

en las denuncias por infracción a la ley, (…) por haber incurrido la sentencia en error de derecho en la calificación del delito (…) la razón no asiste al impugnante cuando argumenta que el sentenciador incurrió en error de derecho al calificar los hechos conforme al artículo 406, ordinal (sic) 1° (sic) del Código Penal, en lugar de aplicar el 426 ejusdem (…) no es la trifulca vulgar (…) como lo estima el recurrente (…) sino la riña a puños, violenta, permanente y constante en cuyo desarrollo ocurre la agresión a mano armada, situación esta que no es posible inferir de los hechos (…) Por consiguiente se declara sin lugar…

. (Resaltado de la corte de apelaciones).

Contra este fallo interpuso recurso de casación la Defensora Pública Sexagésima Penal del Área Metropolitana de Caracas ciudadana abogada LAURA BLANK ORTEGA, Defensora del ciudadano acusado E.A.O.G. y la señalada Corte de Apelaciones emplazó a la ciudadana abogada I.M.R.R., Fiscal Quincuagésima Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien lo contestó.

El 15 de enero de 2007 fue remitido el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y se recibió el 29 de enero del 2007. En esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada Doctora M.M.M..

Se cumplieron los trámites procedimentales y la Sala pasa a decidir en los términos siguientes.

RECURSO DE CASACIÓN

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente realizó dos denuncias.

En la primera arguyó:

...Violación de la Ley por falta de aplicación de los artículos 49 en su ordinales (sic) 1° (sic) y 3° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo (sic) 16, 22, 343 y 452 en su ordinal (sic) 1° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 74 en su ordinal (sic) cuarto del Código Penal...

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La Sala, para decidir, observa:

El artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal establece los requisitos que debe contener el recurso de casación. Así expresa que en el escrito contentivo de dicho recurso se deben indicar en forma concisa y clara los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación. Aparte de eso quien recurre debe expresar de qué manera impugna el fallo e indicar los motivos de procedencia, que de ser varios han de ser fundamentados por separado.

En la presente denuncia la ciudadana Defensora no fue concisa al exponer sus alegatos en el recurso de casación y además expuso varios de forma conjunta. Así mismo omitió señalar en qué consistieron los alegatos esgrimidos como inmotivados por la Corte de Apelaciones y la trascendencia que tuvo dicha omisión en la parte dispositiva del fallo recurrido.

La Sala Penal, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que “... no todos los vicios de motivación conllevan a la casación del fallo, sino aquellos capaces de alterar su dispositivo. Por lo tanto, la relevancia (...) debe ponerse de manifiesto...”.

Así mismo la recurrente impugnó la sentencia del tribunal de primera instancia pese a que su inconformidad debió dirigirse en todo momento contra el fallo de la última instancia.

Así que lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar por manifiestamente infundada la primera denuncia, según lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal pues la recurrente no cumplió con las exigencias contenidas en el artículo 462 “eiusdem”. Así se declara.

En la segunda argumentó:

...Violación de la Ley por indebida aplicación y errónea interpretación del artículo 406 en su ordinal (sic) primero (sic) del Código Penal y la falta aplicación del artículo 426 ejusdem (…) el sentenciador no considero (sic) la circunstancia atenuante de que el ciudadano E.A.O.G. no posee antecedentes penales...

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La Sala, para decidir, observa:

El recurso de casación no es el medio para impugnar los supuestos vicios cometidos por los juzgados de primera instancia (en este caso la calificación jurídica dada al hecho objeto del debate y las circunstancias calificantes) sino los cometidos por las C. deA..

El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

Artículo 459. Decisiones recurribles. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las C. deA. (...)

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Finalmente en relación con la disposición legal denunciada como infringida por la denunciante de que “…el sentenciador no considero (sic) la circunstancia atenuante de que el ciudadano E.A.O.G. no posee antecedentes penales…” esto es una norma de aplicación facultativa y por tanto el Juez puede aplicar o no la atenuante genérica contenida en ese artículo.

Insiste esta Sala Penal en que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son de libre apreciación del Juez, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación.

Por lo antes expuesto se desestima la segunda denuncia del recurso de casación, según el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

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DECISIÓN

Por las razones expuestas el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado E.A.O.G., contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2006 por la Sala Tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTITRÉS días del mes de ABRIL de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 07-042

MMM.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo el voto en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

La mayoría de la Sala desestimó el recurso de casación presentado por la Defensora Pública Sexagésima Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación del ciudadano E.A.O.G., quien fue condenado a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión y a las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal en relación con el artículo 74 ordinal 4° eiusdem.

Así nos encontramos, que la Sala al resolver la segunda denuncia del recurso interpuesto, expresó en relación al ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, lo siguiente: “Insiste esta Sala Penal en que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son de libre apreciación del Juez, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación.”

De la revisión del expediente, se observa que el Juez de Juicio, en su decisión, condenó al ciudadano E.A.O.G., a cumplir la pena de diecisiete (17) años de prisión, por encontrarlo culpable de la comisión del delito de homicidio calificado, este delito merece una pena de 15 a 20 años de prisión, conforme a lo establecido en el artículo 406 del Código Penal, siendo el término medio de 17 años y 6 meses de prisión.

Ahora bien, del contenido de la sentencia se desprende que el Tribunal de Juicio aplicó la atenuante establecida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, cuando señala lo siguiente:

…SEGUNDO: Observa esta juzgadora que la presente acusación fue presentada bajo la vigencia del Código Penal Reformado, ahora bien por cuanto la norma constitucional establece que se debe aplicar la norma que favorezca al reo corresponde aplicar el artículo 406 del Código Penal Vigente, por lo que se CONDENA AL CIUDADANO OROPEZA G.E.A. titular de la Cédula Identidad N° V-13.128.092, natural de Caracas, de estado civil casado, nacido en fecha 03-08-78, de 27 años de edad, profesión u oficio funcionario agente de la Policía Metropolitana, hijo de J.G.O. (v) y N.G. (v), residenciado en la S.A.. S.B., calle 24 de julio casa N° 05.01 la S.C. A CUMPLIR LA PENA DE DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, en el establecimiento penal que designe el Juez de Ejecución correspondiente, por cuanto se evidencia que se probó su participación y la consiguiente responsabilidad penal en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 406 ORDINAL 1 DEL CODIGO PENAL EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 74 ORDINAL 4…

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De la anterior transcripción se observa, que el sentenciador sólo rebajó seis meses del término medio de la pena, en aplicación del artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, por falta de antecedentes penales, pero no expuso las razones por las cuales llegó a esa determinación.

Al respecto, he sostenido en reiterados votos salvados, que la aplicación o no de las circunstancias atenuantes (entre estas la rebaja de la pena a falta de antecedentes penales), son en principio de la libre apreciación de los jueces de instancia, pero, esa discrecionalidad conferida a los jueces debe responder a lo que resulte más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia, razón por la cual, la potestad de acogerla o no debe ser un acto voluntario regido por la razón y las leyes, y no una apreciación arbitraria circunstancial o caprichosa de quienes posean dicha facultad.

En relación a la arbitrariedad y la discrecionalidad conviene precisar ambos conceptos expresados en publicaciones internacionales de Derecho, a saber:

…arbitrariedad y discrecionalidad son conductas distintas aunque relacionadas. Tienen relación porque ambas suponen la posibilidad de actuar sin sometimiento a unas formas rígidas preestablecidas, y difieren en el sentido de que el poder discrecional significa una posibilidad de actuación no reglada – pero sometida a unos principios y directrices generales-, mientras que la arbitrariedad supone una ausencia total de criterios; lo que entraña que esta última debe ser evitada como abuso de poder, entre tanto, la primera, por el contrario, debe ser permitida, aunque limitada tanto para que la administración como el operador judicial puedan cumplir con los propósitos de servir mejor a los intereses generales…

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(…)

…Para Aharon Barak….es de suma importancia que el juez tenga conciencia de su discrecionalidad y de su justo alcance percatándose de que su función no se agota en la mera aplicación de la ley, sino que gracias a dicha conciencia el juez asume con responsabilidad su labor y la posibilidad no menos grave de crear Derecho y participar en la evolución jurídica, lo que implica no esquivar su responsabilidad cubriéndose con la invocación permanente de la ley estricta y en esa magnificadora del principio de legalidad…

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Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional. 15 de abril-junio 2006. El Principio de Oportunidad: ¿un acto de discrecionalidad judicial en poder de la fiscalía?. Euménides C.R.. Doctor en Derecho. Universidad C.I. Profesor Universitario (Colombia).

Por ello estimo que la Sala ha debido anular, de oficio, la pena aplicada por el Juzgado de Juicio, e imponer la pena mínima de quince (15) años de prisión, todo ello, en aras al derecho que tiene todo imputado a que se le siga un debido proceso, y a la aplicación de una pena justa.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales salvo mi voto en el presente caso. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. 07-00042 (MMM)