Sentencia nº 177 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 26 de Abril de 2007

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, integrada por los jueces G.Z.O.R. (ponente), Rangel Montes Chirinos (disidente) y Naggy Richani Selma, el 17 de diciembre de 2005, al declarar con lugar el recurso de revisión interpuesto por el Defensor Público Sexto del mismo Circuito Judicial Penal, ciudadano abogado E.J.H., acordó rebajar la pena de diez (10) años de prisión, impuesta por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, al acusado E.C.M., con cédula de identidad Nº 19.594.718, por la comisión del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a ocho (8) años de prisión, de conformidad con el artículo 31 de la nueva ley que rige la materia.

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones interpuso recurso de casación el ciudadano abogado E.J.H., Defensor Público Sexto del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón.

Transcurrido el lapso legal, sin que se diera contestación al mencionado recurso, se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

El 27 de marzo de 2006, se dio cuenta en Sala de Casación Penal del recibo del presente expediente y se designó Ponente a la Magistrada Doctora B.R.M. deL.. El 1º de noviembre de 2006, de conformidad con el aparte cuarto del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose esta Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del presente recurso de casación, conforme a lo previsto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

Los hechos establecidos por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón y admitidos por el imputado ante el Tribunal Primero de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, son los siguientes:

…´…En fecha 22-01-2003, Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Comando Regional Nº 04, Destacamento 42, Primera Compañía (Aeropuerto Internacional J.L.C.) de la ciudad de Coro, del Estado Falcón… cumpliendo funciones de seguridad y orden público…dejan constancia de que siendo las 10:00 horas se encontraban en las instalaciones del mencionado Aeropuerto, en donde procedieron a realizar la correspondiente requisa de equipajes y personas en el área de requisa, observando a un ciudadano que al realizarle el cacheo, este asumió una actitud nerviosa procediendo a identificarlo, resultando ser y llamarse E.C.M.…quien se dirigía con destino a la isla (sic) de Curazao, en la Línea Aereocaribe…observando que cada vez tomaba una actitud más nerviosa, motivo por el cual le solicitaron que los acompañara hasta el Hospital Universitario de Coro, con la finalidad de efectuarle una placa abdominal a la sala de RX, siendo atendidos por el Médico L.A. Ledos…donde al realizarle la placa a nivel abdominal observaron en la misma que éste presentaba en su interior varios cuerpos extraños…luego al mencionado ciudadano le dieron de tomar un medicamento…con la finalidad de que el ciudadano expulsara por vía rectar (sic) los referidos cuerpos extraños, luego siendo las 10:45 de la mañana comenzó a sentir síntomas estomacales…quien comenzó a evacuar a las 11:00 horas de la mañana…para un total de noventa y un (91) dediles de presunta droga…igualmente…le retuvieron la cantidad de 550 dólares…

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RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en los artículos 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el formalizante denunció la infracción del artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por errónea interpretación, al considerar que:

… para la fecha de la realización de la Audiencia Oral y Pública, la conducta de mi defendido encuadraba, perfectamente dentro de dicha disposición (Tercer aparte del Artículo 31 de la Ley contra (sic) el Consumo y Tráfico Ilícito de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes), y era menester a los fines de la ejecución total de la pena, le fuera practicado NUEVO COMPÚTO (sic), por cuanto de acuerdo al PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LA LEY, establecido en los Artículos 24 Constitucional (sic) y 553 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente la aplicación de dichas disposiciones por cuanto las mismas imponían penas menores…

…Omissis…

…Grosso Error, en primer Lugar (sic) la Corte de Apelaciones fundamenta su decisión para la no aplicación del 3er aparte del artículo 31, en subsumir los hechos en el encabezamiento de dicho Artículo de la Ley In Comento…

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La Sala pasa a decidir:

El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal identifica en cuáles circunstancias las decisiones son susceptibles de ser revisadas en casación, señalando, entre otras, las que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, así como aquellas que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación.

Es por ello que podemos asentir que, en el presente caso, la defensa pública equivocó el medio procesal de impugnación empleado en contra de la decisión sobre el recurso de revisión interpuesto, toda vez que, el pronunciamiento de las C. deA. sobre la resolución de dicho recurso no pone fin al proceso ni impide su continuación como lo condiciona la disposición penal adjetiva, primeramente citada, para la procedencia del recurso extraordinario de casación, lo cual ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal. (Sentencia Nº 408 , del 10 de agosto de 2006, Ponencia de la Magistrada Doctora M.M.M.).

En consecuencia, al no pertenecer la decisión dictada por la alzada a aquellas referidas en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera procedente DESESTIMAR POR INADMISIBLE, el recurso propuesto por la defensa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

En atención a todos los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE, el recurso de casación propuesto por el Defensor Público Sexto del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón.

Publíquese, regístrese, y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los 26 días del mes de abril del año 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A. Aponte B.R.M. deL.

Ponente

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2006-103

ERAA/cab.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, presento voto salvado en relación con la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Ciertamente, las resoluciones relativas al recurso de revisión no se encuentran sujetas a casación, no obstante, considero que la Sala, en atención a lo dispuesto en los artículos 24, 26 y 257 de la Constitución vigente, relativos a la aplicación retroactiva de las leyes penales, en cuanto beneficien al procesado, la tutela judicial efectiva y los fines de justicia por encima de formalidades, debió aplicar DE OFICIO la rebaja de la pena correspondiente al delito de Tráfico, en la modalidad de Transporte Intraorgánico, previsto en el penúltimo aparte del artículo 31 de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En este caso, la defensa del ciudadano E.C.M. (condenado), solicitó la revisión de la sentencia que lo CONDENÓ a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN por el delito de TRÁFICO DE 91 DEDILES DE HEROÍNA, cuyo peso resultó ser un (1) Kilo con ciento diez (110) gramos, y pidió fuera aplicada la rebaja de la pena de acuerdo a la nueva normativa penal en materia de drogas, promulgada el 5 de octubre de 2005.

La Corte de Apelaciones acordó efectuar la rebaja de la pena, en atención al numeral 6 del artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal, disminuyendo la pena aplicada de 8 años a 10 años de prisión, en atención al encabezamiento del artículo 31 de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana; cien gramos de cocaína; sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína; veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan esas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

Estos delitos no gozarán de beneficios procesales

.

Pues bien, del artículo transcrito se deduce que la nueva ley que rige la materia, instituyó varios parámetros de supuestos de hecho abstractos, bajo criterios de proporcionalidad, entre ellos, las cantidades de narcóticos, la cualidad del sujeto activo y la modalidad de transporte.

En el segundo aparte de la referida norma, el legislador estableció pena de seis a ocho años de prisión para los supuestos descritos en la norma, cuando las cantidades no excedieran de 1000 gr. de marihuana, 100 gr de cocaína y sus derivados, 20 gr. de derivados de amapola y 200 gr. de drogas sintéticas.

En el penúltimo aparte estableció el legislador, menor pena (4 a 6 años de prisión) para los distribuidores de cantidades menores a las indicadas en el párrafo anterior y para aquellos que transportan dentro de su cuerpo las sustancias a que se refiere la ley, haciendo una distinción de los dos supuestos con la partícula disyuntiva “o”, y no hizo el legislador acotación alguna de que la cantidad transportada sea igual, mayor o menor de las descritas en el segundo aparte del artículo 31 de la comentada ley especial.

Así pues, en el presente caso, el ciudadano E.C.M. transportó dentro de su cuerpo la cantidad de 1 kilo con ciento diez gramos de heroína; fue condenado a cumplir pena de 10 años de prisión, y posteriormente fue reducida la pena a 8 años de prisión, con motivo de la promulgación de la nueva ley y del recurso de revisión interpuesto; no obstante, estimo, en atención a las consideraciones expuestas, que la pena correspondiente es la prevista en el penúltimo aparte del artículo 31 eiusdem.

Por ello, considero que la Sala debió proceder de oficio a reducir la pena impuesta, a 4 años de prisión, atendiendo al término medio de la sumatoria de los límites de la pena y la aplicación de la circunstancia atenuante, contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, relativa a la ausencia de antecedentes penales del acusado.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión aprobada por la mayoría de la Sala. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

RC.Exp. N° 06-0103 (EAA)

VOTO CONCURRENTE

Yo, H.M.C.F., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el voto concurrente en la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En la sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, bajo ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., se declaró inadmisible el recurso de casación propuesto por el Defensor Público Sexto del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, por “no pertenecer la decisión dictada por la alzada a aquellas referidas en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Quien aquí disiente, si bien está de acuerdo con la mayoría de la Sala en cuanto a declarar inadmisible el recurso de casación propuesto, considera que en el presente caso la Sala ha debido rectificar la pena impuesta al penado E.C.M.. En efecto:

El Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, condenó al acusado E.C.M., a la pena de diez (10) años de prisión por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ante la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la defensa pública del penado solicitó ante la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial la revisión de la sentencia definitiva, de conformidad con el artículo 470, numeral 6, del Código Orgánico Procesal Penal.

La Corte de Apelaciones declaró con lugar el recurso de revisión propuesto y acordó rebajar la pena impuesta al acusado de diez (10) años de prisión a ocho (8) años de prisión, de conformidad con el artículo 31 de la nueva Ley que rige la materia, el cual disminuyó la pena establecida en la antigua Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, considero que la Corte de Apelaciones, y la mayoría de esta Sala de Casación Penal, que declaró inadmisible el recurso de casación propuesto, no tomaron en cuenta a los fines de rebajar la pena al condenado, lo establecido en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece:

El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a diez años.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de quince a veinte años.

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de droga sintética la pena será de seis a ocho años de prisión.

Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportar estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…

. (Subrayado de la Sala).

En el presente caso, los hechos admitidos por el acusado y por los cuales el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, lo condenó a la pena de diez años de prisión por la comisión del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son los siguientes:

“…En fecha 22-01-2003, Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, Comando Regional N° 04, Destacamento 42, Primera Compañía (Aeropuerto Internacional J.L.C.) de la ciudad de Coro, del estado Falcón (…) cumpliendo funciones de seguridad y orden público (…) dejan constancia de que siendo las 10:00 horas se encontraban en las instalaciones del mencionado Aeropuerto, en donde procedieron a realizar la correspondiente requisa de equipajes y personas en el área de requisa, observando a un ciudadano que al realizarle el cacheo, este asumió una actitud nerviosa procediendo a identificarlo, resultando ser y llamarse E.C.M. (…) quien se dirigía con destino a la isla de Curazao, en la Línea Aereocaribe (…) observando que cada vez tomaba una actitud más nerviosa, motivo por el cual le solicitaron que los acompañará hasta el Hospital Universitario de Coro, (…) donde al realizarle la placa a nivel abdominal observaron en la misma que éste presentaba en su interior varios cuerpos extraños (…) luego al mencionado ciudadano le dieron de tomar un medicamento (…) con la finalidad de que el ciudadano expulsara por vía rectar (sic) los referidos cuerpos extraños (…) quien comenzó a evacuar a las 11:00 horas de la mañana (…) para un total de noventa y un (91) dediles de presunta droga… “.

Tales hechos, en consideración de quien disiente, debieron ser encuadrados dentro del tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues el acusado transportaba la sustancia ilícita dentro de su cuerpo.

Es de observar que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, no aplicó el referido tercer aparte del artículo 31, por considerar que la cantidad de droga transportada intraorgánicamente (un kilo ciento diez gramos de Heroína en forma de clorhidrato), excedía las establecidas en el segundo aparte de la misma norma.

Considero que el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece dos supuestos: 1) El caso del distribuidor “de una cantidad menor a las previstas”, entendiéndose que hace referencia a las cantidades previstas en el segundo aparte del mismo artículo, esto es, mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de droga sintética. 2) El caso de “aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo” o transporte intraorgánico.

Ambos supuestos están unidos por la conjunción disyuntiva “o”, la cual denota diferenciación o separación. Vale decir que el referido tercer aparte, contiene dos casos distintos, por lo que si bien en el primer supuesto se hace referencia al distribuidor de cantidades “menores a las previstas”, al establecer el legislador la diferenciación o separación, el segundo supuesto no tiene porque relacionarse con las cantidades establecidas en el segundo aparte, refiriéndose dicho supuesto al transporte intraorgánico de las sustancias establecidas en la ley, independientemente de la cantidad de que se trate.

De haberse efectuado la corrección de pena que correspondía al condenado E.C.M., de conformidad con el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la pena que en definitiva hubiese tenido que cumplir era de cinco (5) años de prisión.

Queda en estos términos planteado mi voto concurrente en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado Disidente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/mj Exp. N° 2006-0103