Sentencia nº 0603 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 26 de Marzo de 2007

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que sigue el ciudadano C.E.O.T., representado por los abogados R.F.R., Betilde Urdaneta Chacón y F.C., contra las sociedades mercantiles CONTINENTAL TV, C.A., CANAL TV E.A.S.A., S.A. y DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, C.A., representadas por los abogados I.E.M., A.R.P., Á.B.V., Á.G.V., León E.C., A.P., M.C.S.O., A.A.-H.F., Á.P.Á., E.A.S., M.S.V.R., A.I.V.G., M.A.R.A. y C.H.M.R., el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo por apelación de la parte actora y de la codemandada CONTINENTAL TV, C.A., en sentencia publicada el 5 de octubre de 2006, declaró sin lugar la demanda respecto a las codemandadas CANAL TV E.A.S.A., S.A. y DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, C.A. y parcialmente con lugar la demanda respecto a la codemandada CONTINENTAL TV, C.A., confirmando la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial.

Contra esta decisión, la parte actora y la codemandada CONTINENTAL TV, C.A. anunciaron y formalizaron recurso de casación. Hubo contestación de la codemandada CONTINENTAL TV, C.A. a la formalización de la parte actora.

Cumplidas las formalidades legales reasignando la ponencia en la persona del Magistrado quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria en fecha 13 de marzo de 2007 y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA Con fundamento en el ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte formalizante señala que el Tribunal de la recurrida incurrió en incongruencia negativa y falta de aplicación de los artículos 11 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

Alega el formalizante que la recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa debido al silencio absoluto de la reclamación de las comisiones garantizadas al actor, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de ventas contratadas durante la preventa de 2004 gerenciada por el actor y las comisiones del mismo porcentaje sobre las ventas adicionales de espacios publicitarios realizados en el año 2005.

La Sala observa:

El artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que toda sentencia se deberá redactar en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de transcripciones de actas ni documentos que consten en el expediente, pero sí con la debida identificación de las partes y sus apoderados; los motivos de hecho y de derecho que fundamenten la decisión, y la determinación del objeto o cosa sobre la cual recaiga la misma. El artículo 160 eiusdem prevé que la sentencia será nula por faltar las determinaciones contenidas en el artículo 159; por haber absuelto la instancia; por resultar de tal modo contradictoria, que no se pueda ejecutar o no aparezca que sea lo decidido; y, cuando sea condicional o contenga ultrapetita.

Además, la sentencia debe ser congruente, lo cual quiere decir que debe guardar relación con los pedimentos del libelo y términos en que el demandado dio contestación. Ese requisito de la congruencia tiene por finalidad el cumplimiento del principio dispositivo que implica el deber del juez de atenerse a lo alegado y probado en autos. Por ello, el juez debe resolver sólo lo pedido y sobre todo lo pedido, de lo contrario, incurrirá en el vicio de incongruencia.

En este sentido, el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, norma que se debe aplicar por analogía con base en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

Aunque la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no establece específicamente como motivo de casación el vicio de incongruencia, sin embargo, esta Sala en sentencia Nº 572 de 4 de abril de 2006 (caso: E.V.F.Z. contra la sociedad mercantil Banco Provincial, S.A. Banco Universal), reiterada en sentencia N° 870 de 19 de mayo de 2006 (caso L.R.G. contra la sociedad mercantil Construcciones y Mantenimiento Técnico, C.A. [COMTEC, C.A.]), y que hoy se ratifica, acogió la doctrina establecida por la Sala Constitucional en sentencia N° 3706 de 06 de diciembre de 2005 (Caso: R.N.L.M.), referida a que cuando se considere que el fallo recurrido no es congruente con las alegaciones y defensas expuestas por el demandante y demandado en violación de uno de los requisitos de la sentencia, el recurrente puede fundamentar el recurso de casación por defecto de forma, al incurrir el Tribunal de alzada en el vicio de incongruencia, aplicando la Sala de Casación Social, de manera supletoria, los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso concreto, el actor demandó a las sociedades mercantiles CONTINENTAL TV, C.A., CANAL TV E.A.S.A., S.A. y DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, C.A., el pago de las comisiones por las ventas contratadas en la preventa de 2004 y en las ventas de publicidad de 2005; los beneficios de aumento salarial y 25 días de bono vacacional establecidos en la Contratación Colectiva; los salarios de los sábados, domingos y feriados por devengar un salario variable; indemnización por despido indirecto; vacaciones no disfrutadas de 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005; la incidencia salarial del uso del vehículo y del chofer; diferencia en vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales por las incidencias salariales; intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación. La sentencia de primera instancia declaró sin lugar la demanda respecto a las codemandadas CANAL TV E.A.S.A., S.A. y DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, C.A. y parcialmente con lugar la demanda respecto a la codemandada CONTINENTAL TV, C.A. acordando sólo el pago de las vacaciones no disfrutadas y del salario de los sábados, domingos y feriados con su respectiva incidencia en las vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales, sus intereses, los intereses de mora y la indexación.

La recurrida declaró sin lugar las apelaciones de la parte actora y de la codemandada CONTINENTAL TV, C.A. y confirmó la sentencia de primera instancia, pero no se pronunció sobre la procedencia del pago de las comisiones reclamadas sobre las ventas contratadas en la preventa de 2004 y las contratadas en 2005, razón por la cual no se atuvo a todo lo alegado en autos al no considerar todas las pretensiones del actor.

En virtud de lo anterior, la sentencia recurrida es incongruente al no resolver todas las alegaciones y defensas en el proceso, tal como quedó previamente establecido, lo cual impide el control de legalidad, en infracción de los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil.

Por las razones anteriores se declara procedente esta denuncia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega el actor que prestó servicios personales como Gerente General para una empresa conocida como MERIDIANO TELEVISIÓN desde el 16 de abril de 1997 hasta el 1° de julio de 2005 cuando tuvo que renunciar debido al excesivo, progresivo e inaceptable control profesional y alteración arbitraria de las condiciones de trabajo.

Señala que con ocasión de esta relación de trabajo se vio vinculado con varias personas jurídicas que pertenecen a un consorcio entre las que destacan Canal TV E.A.S.A, S.A., Distribuidora Continental, C.A. y Continental TV, C.A. las cuales forman parte de un grupo económico denominado Bloque De Armas.

Que su trabajo estaba sometido y condicionado a la aprobación de la Junta Directiva, a la cual reportaba todas sus actividades, por lo que no puede considerarse un empleado de dirección; que en el mes de enero de 2003 recibió la notificación de que se le había transferido de manera definitiva a la empresa Continental TV, C.A. absorbiendo ésta última todas las obligaciones laborales causadas hasta ese momento; que tenía derecho a 60 días de salario por utilidades, 30 días de disfrute de vacaciones y 20 días de salario por bono vacacional, aunque por aplicación de la cláusula décima octava de la Convención Colectiva de Trabajo le corresponden 25 días por este último concepto; que tenía asignado un vehículo con chofer para su uso personal; que su salario estaba formado por una parte fija que desde marzo de 2003 era de Bs. 4.600.000,00 y de conformidad con la Cláusula vigésima quinta del Contrato Colectivo debía ser aumentado en un 15% a partir del 1° de julio de 2003 y el 1° de julio de 2004; y una parte variable constituida por las comisiones del 2% sobre las ventas de publicidad realizadas en la preventa y en las ventas adicionales recibidas en forma mensual según los contratos cobrados; que recibió anticipos de prestación de antigüedad por Bs. 30.957.498,65; y, a la finalización de la relación de trabajo le pagaron Bs. 86.927.056,40 por liquidación de prestaciones sociales.

Por estos motivos demanda el actor a las sociedades mercantiles Canal TV E.A.S.A, S.A., Distribuidora Continental, C.A. y Continental TV, C.A. la cantidad de Bs. 1.201.048.759,48 por concepto de las comisiones por las ventas contratadas en la preventa de 2004 y en las ventas de publicidad de 2005; los beneficios de aumento salarial y 25 días de bono vacacional establecidos en la Contratación Colectiva; los salarios de los sábados, domingos y feriados por devengar un salario variable; indemnización por despido indirecto; vacaciones no disfrutadas de 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005; la incidencia salarial del uso del vehículo y del chofer; diferencia en vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales por las incidencias salariales; intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación.

En la contestación de la demanda, las demandadas alegaron que nunca prestó servicio para Distribuidora Continental, S.A.; que no existe responsabilidad solidaria por parte de Canal TV E.A.S.A., S.A. por haberse efectuado una sustitución de patrono el 16 de enero de 2003; y que no forman una unidad económica.

Admitió la codemandada Continental TV, C.A. que la relación laboral comenzó el 16 de abril de 1997 y terminó por renuncia el 1° de julio de 2005; que desempeñó el cargo de Gerente General; que el 16 de enero de 2003 hubo una sustitución de patrono de Canal TV E.A.S.A, S.A. a Continental TV, C.A.; que la empresa pagaba 60 días de salario por utilidades, concedía 30 días de vacaciones y pagaba 20 días de salario por bono vacacional; que recibió anticipos de prestación de antigüedad; y, que al terminar la relación laboral se le pagaron sus prestaciones sociales y el fideicomiso.

Adicionalmente negó la misma que le correspondiera la indemnización por despido injustificado por haber renunciado y tratarse de un empleado de dirección; la aplicación de la Contratación Colectiva, especialmente en lo referido al aumento de salario y bono vacacional; que el vehículo y el chofer hubieran sido asignados para su uso personal alegando que fue para funciones de trabajo; que tenga derecho al pago del 2% de las preventas y ventas de publicidad adicionales sobre facturas no pagadas para la fecha de la terminación de trabajo; las vacaciones de 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005 porque la empresa otorgaba vacaciones colectivas; y el resto de los conceptos reclamados por haber sido pagados al finalizar la relación laboral.

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación quedó admitido que el actor prestó servicios para Continental TV, C.A, la fecha de inicio y de terminación, el cargo desempeñado, la sustitución de patrono de 16 de enero de 2003 y el pago de anticipos de prestaciones sociales, así como el pago recibido en la liquidación de prestaciones sociales al terminar la relación de trabajo.

La sentencia de primera instancia declaró sin lugar la demanda respecto a Canal TV E.A.S.A, S.A y Distribuidora Continental, C.A., lo cual no fue apelado; y en consecuencia, quedó firme y la Sala no se pronunciará sobre este punto.

De esta manera, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar si el actor era un trabajador de dirección; la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo; el carácter salarial del uso del vehículo y del chofer; si proceden las vacaciones de 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005; si el retiro fue justificado; si corresponde el pago de las comisiones por la preventa y las ventas adicionales no cobradas por la empresa a la terminación de la relación laboral; así como el salario de los sábados, domingos y feriados por ser un salario variable; y, la incidencia de estos conceptos en el bono vacacional, las utilidades y las prestaciones sociales.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

La carga de la prueba en lo relativo a si el actor era un trabajador de dirección; que la relación laboral terminó por renuncia; que el vehículo y el chofer eran para funciones de trabajo; la forma de pago de las comisiones por la preventa y las ventas adicionales; y, que los conceptos laborales fueron debidamente pagados, corresponde a la parte demandada, pues afirmó estos hechos en la contestación de la demanda.

La carga de la prueba respecto a los hechos que justificaron el retiro, corresponde a la parte actora.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

El actor promovió el mérito favorable que se desprende de autos, sobre la cual la Sala ha establecido que la misma no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones.

Documentales constituidas por recibos de pago, los cuales fueron también promovidos por la demandada; se aprecian y de ellos se desprende que el actor recibía mensualmente sueldo y comisiones por cobranza de ventas; constancias de trabajo, las cuales no se aprecian por no aportar elementos a la solución de la controversia; carta de fecha 16 de enero de 2003 dirigida al actor donde le informan que CONTINENTAL TV, C.A. sustituirá a su anterior patrono CANAL TV E.A.S.A., C.A., la cual fue también presentada por la demandada, se aprecia y de ella se desprende que el 16 de enero de 2003 CONTINENTAL TV, C.A. sustituyó como patrono a CANAL TV E.A.S.A., C.A.; comunicaciones, memorandos y notificaciones, las cuales no fueron impugnadas, se aprecian y de ellas se desprende la actividad gerencial y de control que realizaba el actor; constancias de asignación de vehículo, las cuales no fueron impugnadas, se aprecian y de ellas se desprende que el actor tenía asignado un vehículo marca Honda “como parte integral del cumplimiento de las funciones de trabajo”; relaciones sobre ventas del año 2005, las cuales no se aprecian por no estar en discusión el monto de las ventas de la demandada; memorando de 17 de marzo de 2005 sobre disfrute de vacaciones, el cual no fue impugnado, se aprecia y de él se desprende que el actor tiene pendiente el disfrute de 26 días de vacaciones del período 2002-2003 y las vacaciones completas de los períodos 2003-2004 y 2004, 2005; liquidación de prestaciones sociales, la cual fue también presentada por la demandada, se aprecia y de ella se desprende que el 14 de julio de 2005 le fueron pagadas sus prestaciones sociales, utilidad fraccionada, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado; comprobante de pago de bono vacacional de los años 2002, 2003, 2004 y 2005, la cual coincide con los recibos consignados por la demandada, se aprecia y de éste se desprende que le fue cancelado a la terminación de la relación laboral el bono vacacional de 2002, 2003, 2004 y 2005; y copia de la Convención Colectiva de Trabajo entre CANAL TV E.A.S.A. y el sindicato de trabajadores de CANAL TV E.A.S.A. y EDITORIAL AMÉRICA, S.A. (E.A.S.A.).

Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala aclaró en sentencia Nº 535 de 2003, que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.

Exhibición de recibos de salarios, vacaciones y bono vacacional, utilidades, préstamos y anticipos; y, soportes contables de contratos de venta de espacios publicitarios, recibos que fueron consignados por la demandada, los cuales se precian y merecen pleno valor probatorio; y, soportes contables que fueron exhibidos en la audiencia de juicio, los cuales no se aprecian por no estar en discusión el volumen de ventas de la demandada.

Prueba de informes a Avis y Hertz Renta Motor; y video sobre renuncia justificada del actor, las cuales no fueron admitidas.

La declaración de los testigos G.S., L.P., Tanina Pagano, C.F., B.G., M.A., A.T., A.P., R.G., C.C., F.P., B.G., Yelaine Barrios, E.M., A.R., R.R., Ybrahim Alejo, E.H. y Á.A., de los cuales sólo acudieron a prestar declaración los ciudadanos L.P., Tanina Pagano, C.F., M.A., A.T. y B.G..

Los testigos Tanina Pagano, M.A., A.T. y B.G., fueron contestes en afirmar que conocían al actor por haber trabajado en Meridiano Televisión; que el actor era el Gerente General; que en la empresa habían varias gerencias que le reportaban al Gerente General, y éste, a la Junta Directiva; que las decisiones las tomaba la Junta Directiva; que el actor era el supervisor de todos los empleados y representaba a la empresa ante terceros, pero que la empresa sólo era comprometida por la Junta Directiva. Estos testigos se aprecian y merecen valor probatorio.

La testigo L.P. no se aprecia por no merecer fe su testimonio por tener pendiente una reclamación judicial contra la empresa demandada.

El testigo C.F. no se aprecia por no ser clara su declaración y presentar contradicciones con las declaraciones de los otros testigos.

La parte demandada promovió la reproducción del mérito favorable, lo cual se explicó anteriormente que no es un medio de prueba y por tanto no está sujeta a valoración.

Consignó Carta de renuncia del actor, la cual se aprecia y merece valor probatorio; 16 memorandos, los cuales no fueron impugnados, se aprecian y de ellos se desprende la labor que desarrollaba el actor dentro de la empresa; comunicaciones a la Sociedad Interamericana de Prensa, International Press Institute, Federación Venezolana de la Industria de la Televisión, OEA, Telecaribe, CONATEL, OTI y memo de 20 de febrero de 2005, las cuales fueron impugnadas; y, no demostrada su autenticidad no merecen valor probatorio; liquidación de prestaciones, recibos de bonos vacacionales de 2002 al 2005, recibos de salario y carta de sustitución de patrono, los cuales ya fueron valorados al analizar las pruebas del actor; carta de solicitud de anticipo de prestaciones sociales, que no se valora por ser un hecho admitido; reforma de estatutos de Distribuidora Continental, S.A., lo cual no se valora por no ser hechos controvertidos; y, Convención Colectiva de Trabajo, sobre la cual, ya se pronunció la Sala al analizar las pruebas del actor.

También promovió correos electrónicos referidos a las vacaciones colectivas de los empleados los cuales no constan en autos y por tanto no se pueden valorar.

Promovió prueba de informes a la Sociedad Interamericana de Prensa, International Press Institute, Federación Venezolana de la Industria de la Televisión, OEA, Telecaribe, CONATEL, Banco del Caribe y Fondo Común Banco Universal, de las cuales sólo fueron admitidas y evacuadas las referidas a la OEA, CONATEL, Banco del Caribe y Fondo Común Banco Universal, se aprecian y se desprende de ellas que la OEA no recibió ninguna comunicación del actor, que CONATEL sí recibió la comunicación referida en el oficio y que el actor recibió anticipos de prestaciones sociales del fideicomiso depositado en el Banco del Caribe y en Fondo Común Banco Universal.

Promovió 14 testigos y desistió de su declaración excepto del ciudadano A.R.D.A.C., el cual no se aprecia por ser familiar directo de directores y accionistas de las empresas demandadas.

Por último promovió exhibición del pasaporte del actor, el cual fue presentado en la audiencia de juicio pero no se valora por no aportar nada a la solución de la controversia.

Respecto al motivo del retiro de la empresa, el actor no logró demostrar que la empresa lo hubiera presionado o hubieran cambiado las condiciones de trabajo; y, por el contrario, la demandada sí probó que el actor presentó carta de renuncia sin que conste algún vicio en el consentimiento que la haga ineficaz, razón por la cual, de conformidad con el artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo que define lo que se entiende por retiro, se considera que la relación de trabajo terminó por retiro voluntario del trabajador; y por tanto no procede la indemnización por despido injustificado prevista en el artículo 125 eiusdem.

En relación con la determinación de la naturaleza del cargo del trabajador, el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la calificación de un cargo como de dirección o de confianza depende de la naturaleza real de lo servicios prestados independientemente de la denominación del cargo.

El artículo 42 eiusdem para calificar al empleado de dirección establece varios supuestos: el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa; o, el que tiene el carácter de representante de la empresa frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo en sus funciones, total o parcialmente.

Por su parte el artículo 45 eiusdem califica al trabajador de confianza como aquel cuya labor implica conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, participa en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores.

En el caso concreto, de la declaración de los testigos y de las documentales internas consignadas por las dos partes quedó probado que la toma de decisiones dependía exclusivamente de la Junta Directiva y que el actor, aun cuando supervisaba a todos los trabajadores y dirigía comunicaciones a terceros, no representaba a la empresa pues no podía sustituirla en sus funciones ni total ni parcialmente, razón por la cual, de conformidad con los artículos 45 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala considera que el actor era un trabajador de confianza pero no un empleado de dirección.

Respecto al carácter salarial de la asignación del vehículo, en la sentencia N° 1.566 de 2004 la Sala estableció el criterio sobre los conceptos que integran el salario considerando que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo contiene una amplia descripción de lo que debe incluirse como salario, extendiéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador. Sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrán naturaleza salarial. Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario.

En el caso concreto, de las comunicaciones referidas a las asignaciones de vehículos quedó demostrado que el mismo fue asignado al actor para cumplir funciones de trabajo, razón por la cual, de conformidad con el artículo 133 eiusdem y el criterio de esta Sala de Casación Social, al estar destinado el uso del vehículo exclusivamente para la realización de las labores, no puede catalogársele como salario porque no sería percibido por el trabajador en su provecho, sino que constituye un instrumento de trabajo.

Igual razonamiento debe aplicarse al chofer asignado al actor, pues la demandada demostró que el vehículo fue asignado para facilitar las funciones de trabajo; y, por máxima de experiencia, el chofer asignado para manejar un vehículo en funciones de trabajo de la empresa cumple la misma función del vehículo, no es un beneficio percibido en provecho del patrimonio personal del trabajador atendido por el chofer, sino una facilidad para realizar con mayor eficiencia las funciones de trabajo.

Respecto al aumento salarial y 25 días de bono vacacional de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, observa la Sala que la misma fue firmada entre la sociedad mercantil CANAL TV E.A.S.A. y el sindicato de trabajadores de CANAL TV E.A.S.A. y EDITORIAL AMÉRICA, S.A. (E.A.S.A.) antes de la sustitución de patrono de fecha 16 de enero de 2003 por lo que sus efectos sobre los trabajadores amparados por la misma se mantienen. Sin embargo, la Cláusula Octava de la Convención Colectiva establece que los miembros de la Junta Directiva, el Gerente General, los Gerentes y sus Adjuntos, el Auditor General, el Consultor Jurídico, el Contador, el Subcontador, los Asesores de la Presidencia y los Jefes de Departamento, están excluidos de la Convención y en consecuencia no le son aplicables ninguna de sus cláusulas, razón por la cual, no es aplicable al actor la Convención Colectiva por desempeñar el cargo de Gerente General y por tanto no es procedente el aumento de salario solicitado y la diferencia en el bono vacacional.

En relación con las comisiones del 2% de las ventas contratadas en la preventa de 2004 y las ventas adicionales de 2005 no pagadas al actor después de la terminación de la relación laboral el 1° de julio de 2005, quedó demostrado por los recibos mensuales que este concepto era pagado mensualmente, razón por la cual, de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo el mismo forma parte del salario. Sin embargo, según el memorando de fecha 12 de marzo de 2004, firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, las comisiones del mismo ascienden al 2% de las ventas ejecutadas y cobradas, no sobre el total de las ventas contratadas, razón por la cual, en concordancia con el argumento anterior sobre el carácter salarial de estas comisiones, al terminar la relación de trabajo cesa la prestación del servicio y el pago del salario; y, por tanto, tampoco procede el pago de las comisiones reclamadas.

Para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el actor un salario variable formado por un sueldo fijo más comisiones, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

En el caso concreto, del memorando de fecha 12 de marzo de 2004, firmado por el actor y que consta en los folios 5 y 6 del cuaderno de recaudos N° 2, se desprende que existe un equipo de ventas formado por el Gerente General, el Gerente de Comercialización de Venta y dos Ejecutivos de Venta, los cuales manejan la cartera de clientes. De esto se infiere que las ventas de publicidad cobradas a las cuales se le calcula el 2% para el pago de las comisiones del actor, no depende únicamente de su trabajo, sino del trabajo de todo un equipo, así como del cumplimiento del contrato de publicidad y de la operación general de la empresa, la cual era supervisada por el actor, razón por la cual, concluye la Sala que el salario mensual del actor, formado por el salario fijo más las comisiones mencionadas, era un salario fluctuante que no se puede calificar como el salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo sino que es una especie de salario oscilante por efecto de las comisiones que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, tal como ocurriría con un salario fijo, acordado en dólares y pagado en bolívares al tipo de cambio del momento, el cual, aunque no es constante, incluye el pago de los días feriados y de descanso.

Por los argumentos anteriores, no procede el pago adicional de sábados, domingos y feriados reclamado por el actor.

En relación con las vacaciones de 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005, fue admitido por la demandada que se le concedían 30 días de salario por concepto de vacaciones; del memorando de 17 de marzo de 2005 sobre disfrute de vacaciones, quedó demostrado que el actor tenía pendiente de disfrute 26 días de vacaciones para el período 2002-2003 y las vacaciones completas de 2003-2004 y 2004-2005; y, de los recibos de pago de bono vacacional quedó demostrado que al finalizar la relación de trabajo le fue pagado este concepto desde 2002 hasta 2005, razón por la cual, al quedar demostrado que tenía pendientes las vacaciones reclamadas y que no le han sido pagadas, le corresponde el pago de 86 días de vacaciones calculadas al salario promedio del último año, de conformidad con el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

Respecto a las incidencias de los conceptos reclamados en las utilidades, prestaciones sociales y bono vacacional, no habiendo sido acordado el carácter salarial del uso del vehículo con chofer, ni el pago de los sábados, domingos y feriados, ni de las comisiones cobradas por la empresa después de terminada la relación laboral, no hay incidencias que afecten los cálculos de utilidades, prestaciones sociales y bono vacacional, razón por la cual, no procede el ajuste de estos conceptos, ni tampoco proceden los intereses sobre prestaciones sociales.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 1° de julio de 2005, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, pues la relación laboral terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hasta la fecha efectiva de pago.

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de admisión de la demanda y hasta la fecha en la cual será pagado este concepto.

Por los motivos antes señalados se declara sin lugar la demanda intentada por el ciudadano C.E.O.T., respecto a las codemandadas CANAL TV E.A.S.A., S.A. y DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, C.A. y parcialmente con lugar la demanda respecto a la codemandada CONTINENTAL TV, C.A., y se le ordena pagar 86 días de vacaciones no disfrutadas, los intereses moratorios y la corrección monetaria que resulten de la experticia complementaria del fallo.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1º. CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2006 por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; 2°. SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano C.E.O.T., respecto a las codemandadas CANAL TV E.A.S.A., S.A. y DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, C.A.; y, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda respecto a la codemandada CONTINENTAL TV, C.A.

En consecuencia se condena a la sociedad mercantil CONTINENTAL TV, C.A. a pagar al actor 86 días de vacaciones no disfrutadas, los intereses moratorios y la corrección monetaria que resulten de la experticia complementaria del fallo.

No hay condenatoria en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La presente decisión no la firma el Magistrado, O.A. MORA DÍAZ por no haber estado presente en la audiencia pública correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil siete. Años: 196° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente Ponente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Ma-

gistrado, Magistrada,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C N° AA60-S-2006-0001878

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,