Sentencia nº 06082 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Noviembre de 2005

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2005-1828

Mediante Oficio N° 1002 de fecha 27 de septiembre de 2005, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado contentivo de las copias certificadas del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por los abogados C.C.C. y M.G.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 45.427 y 45.188, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos EDUY N.A.M., C.J.M.G. y Á.E.C.N., venezolanos, mayores de edad y portadores de las cédulas de identidad Nros. 13.673.689, 15.026.149 y 15.776.208, respectivamente, contra las Resoluciones Nros. 395, 396 y 397, todas de fecha 26 de agosto de 2004, dictadas por el ciudadano MINISTRO DEL INTERIOR y JUSTICIA, mediante las cuales resolvió declarar extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto por los referidos ciudadanos y confirmar sus destituciones de los cargos de Agentes del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito al Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Interior y Justicia.

La remisión fue efectuada con ocasión del auto del 02 de agosto de 2005, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación de esta Sala admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, acordando abrir cuaderno separado y remitirlo a la Sala a los fines de que se pronunciara sobre la suspensión de efectos requerida.

El 05 de octubre de 2005, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, con el objeto de que dictara la decisión respectiva.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Sala Político-Administrativa pasa a decidir, conforme a las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En fecha 04 de marzo de 2005, los apoderados judiciales de los ciudadanos Eduy N.A.M., C.J.M.G. y Á.E.C.N., antes identificados, ejercieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la “Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”, y subsidiariamente medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; contra las Resoluciones Nros. 395, 396 y 397, todas de fecha 26 de agosto de 2004, dictadas por el ciudadano L.R.R., en su condición de Ministro del Interior y Justicia, a través de las cuales declaró extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto por los referidos ciudadanos, contra la decisión N° 0029 del 15 de abril de 2004, dictada por el C.D. delC. deI.C., Penales y Criminalísticas del Ministerio del Interior y Justicia, mediante la cual fueron destituidos de los cargos de Agentes que ocupaban en el mencionado Organismo, por infringir lo dispuesto en los numerales 1, 6 y 7 del artículo 71 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.551 Extraordinario del 09 de noviembre de 2001.

En el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, los apoderados judiciales de la parte recurrente expresan lo siguiente:

Que las Resoluciones a través de las cuales declaran extemporáneos los recursos jerárquicos ejercidos, “además de vulnerar el sagrado Derecho la (sic) defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic), incurre flagrantemente en un falso supuesto ya que la realidad procesal es que, en cuanto al momento que [sus] representados son efectivamente notificados es en fecha 26 de abril de 2004, e interponen, de manera temporánea, el Recurso Jerárquico en fecha 13 de Mayo de 2004. Y no como erróneamente se aprecia en la decisión tomada de que fue en fecha 16 de Abril de 2004.”. (Negrillas del escrito).

Arguyen, que las aludidas Resoluciones adolecen de las exigencias establecidas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “y entre ellos están los recursos que procederían contra dichos actos con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales debe interponerse.”.

Reiteran, que “a lo largo del proceso se les han violentado de forma flagrante y total el inquebrantable derecho a la defensa, en especial, el Ciudadano Ministro en su decisión, conculca totalmente el derecho a la defensa (…)”

Afirman, que “existe un sinnúmero de elementos que fueron quebrantados por el Organismo decisorio, siendo en primer lugar, el quebrantamiento de la norma rectora del procedimiento Administrativo como es la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”.

Al respecto, manifiestan que “los miembros del C.D., obviaron tomar en cuenta todas las declaraciones oídas en la Audiencia Oral, (…) no tomaron en consideración la declaración de los funcionarios policiales adscritos a la Policía de Vargas quienes intervinieron en los hechos (…). El C.D. decidió destituir a [sus] representados por hechos que no fueron incluidos en el impulso disciplinario (…). El órgano instructor no valoró las situaciones de tiempo modo y lugar en que se suscitaron los hechos y por otro lado no aportó (…) los elementos de convicción donde soportar su decisión (…) por ello, dichos elementos nunca podrían haberse tomado como pruebas, incurriendo en una violación de los artículos 12, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo, aducen que se “quebrantó (…) la indivisibilidad de la prueba (…) el órgano instructor incurre en lo que este M.T. conoce como el Silencio de la Prueba, ya que (…) omitió la valorización de un número de elementos que cursaban en el expediente Administrativo.”

Expresan, que “Está plagada igualmente de nulidad el acto de destitución por cuanto en la misma se incurre en la violación y quebrantamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, ya que el órgano instructor reluce en su decisión hechos con pruebas que no aparecen en autos del expediente y que igualmente por otro lado se establecen autos del expediente que son inexactos.”.

Sobre la base de lo expuesto, solicitan de conformidad con lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de “la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia” la suspensión de los efectos de los actos recurridos, toda vez que sus “representados han sufrido graves daños con la práctica ilegal de sus destituciones que no se le han respetado los derechos que les consagra la Ley como funcionarios, y en especial, la presunción de inocencia e igualmente la inculcación de los valores éticos, morales que le son reiterados en su formación académica; aunado al hecho que el desenvolvimiento de sus actividades laborales están supeditadas al conocimiento académico adquirido en la institución policial que los formo como funcionarios y que es a través de esta vía ellos (sic) perciben sus remuneraciones y que la perdida (sic) de estas (sic) les acarrea perjuicios. (…) de no suspendérseles los efectos del acto que impugnamos, proseguirán sufriendo mayores daños de los ya causados, como lo son la perdida (sic) total de sus remuneraciones.”.

Finalmente, solicitan “que de acuerdo a la (sic) previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se acuerde como una medida cautelar innominada, la reposición de los cargos en razón a la lesión causada y que continúe generando mientras se resuelve las definitivas del juicio”.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para resolver la solicitud de suspensión de efectos requerida, esta Sala observa:

En el caso bajo examen, la parte actora solicita, en primer lugar, la suspensión de los efectos de los actos administrativos impugnados, conforme a lo establecido en el aparte 21 del artículo 21 de la “Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”, en razón de lo cual debe esta Sala aclarar preliminarmente que dicha medida cautelar, típica del recurso contencioso administrativo de nulidad, se encuentra actualmente prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y no en la ley que erradamente citan los actores, la cual quedó derogada y contemplaba la medida en referencia en el artículo 136.

Aclarado lo anterior, cabe destacar que sobre dicha medida cautelar la Sala Político-Administrativa ha sostenido reiteradamente que la misma constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, siendo su objeto evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, pues ello representaría un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

Es por esa razón, que para acordar la medida solicitada debe el juez fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.

En tal sentido, el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”.

De esta manera, la medida cautelar de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de los requisitos exigidos para su otorgamiento, esto es, que sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es igual, que exista la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En efecto, el fumus boni iuris se exige como el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, ya sean éstos producidos por la contraparte o derivados de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

Sobre la base de lo expresado, pasa seguidamente la Sala a revisar si en el caso de autos se encuentra configurado el requisito del fumus boni iuris, tomando en cuenta el cúmulo probatorio existente en autos y, a tal fin, observa:

Alegan los apoderados judiciales de los actores en su escrito libelar, que tanto la decisión N° 0029 de fecha 15 de abril de 2004, como las Resoluciones Nros. 395, 396 y 397, todas de fecha 26 de agosto de 2004, “además de vulnerar el sagrado derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, incurre flagrantemente en un falso supuesto (…)”.

En cuanto a la denuncia de violación del derecho a la defensa, es importante precisar que la doctrina de esta Sala ha dejado sentado que tal derecho se erige como pilar fundamental de nuestro sistema constitucional de derechos y garantías, por lo que debe estar presente en las actuaciones administrativas a través de distintas manifestaciones, entre ellas: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los fines de que le sea posible al particular presentar los alegatos que puedan proveer en su ayuda, más aun si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y, finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

En el caso bajo análisis se observa al folio 210 del expediente administrativo, el inicio de una averiguación contra los hoy recurrentes mediante Auto de Proceder de fecha 04 de junio de 2002, por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas tipificado en los numerales 1, 6 y 7 del artículo 71 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Asimismo, cursa al folio 7 del expediente administrativo, Acta Disciplinaria de fecha 04 de junio de 2002, a través de la cual se dejó constancia de la entrevista de los recurrentes con el Jefe de la División Nacional de Disciplina, la cual tuvo lugar a los fines de que éstos rindieran declaración por su presunta participación en los hechos imputados. Igualmente, corre inserto a los folios 169 y 170 del referido expediente, Informe del 25 de julio de 2002, suscrito por el funcionario Eduy Alfonzo, antes identificado, en el cual, éste rinde su declaración respecto a los hechos que se le imputan, volviendo a rendir declaración escrita en fecha 30 de julio de ese año.

También observa la Sala, de los folios 179 al 181 y 182 al 184, respectivamente, las declaraciones rendidas por los funcionarios C.J.M.G. y Á.C.N., antes identificados, a través de las cuales refieren los hechos por los cuales se les involucra en la investigación abierta en su contra.

Igualmente, se evidencia de los Memorandums Nros. 9700-006-0257, 0258 y 0259, todos de fecha 09 de febrero de 2004, los cuales corren insertos a los folios 235 al 237 del expediente administrativo, que los mencionados funcionarios fueron notificados de conformidad con lo previsto en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 137 del Reglamento Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de que comparecieran a la Audiencia Oral y Pública relacionada con el procedimiento disciplinario iniciado en su contra, para lo cual dichos funcionarios designaron abogados defensores, tal y como se observa del Acta de Desarrollo de la Audiencia Oral (folio 284 del expediente administrativo).

Es menester destacar, que de la citada Acta, la cual fue firmada por los recurrentes, se evidencia que el Director de la Audiencia le indicó a los investigados y a sus defensores lo siguiente: “dicha Decisión puede ser recurrida de conformidad con lo previsto en el artículo 86, de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y 95 de la Ley Orgánica de procedimientos (sic) Administrativos, interponiendo el RECURSO JERARQUICO, ante el ciudadano Ministro del Interior y Justicia, dentro de los quince días siguientes de la publicación de la presente decisión.”.

En este orden de ideas, se observa de la Comunicación N° 1575 de fecha 28 de mayo de 2004, cursante al folio 294 del expediente administrativo, que los ciudadanos C.J.M.G. y Á.E.C.N., interpusieron recurso de reconsideración por ante el Despacho del Ministerio del Interior y Justicia, en fecha 13 de mayo de 2004.

Igualmente se evidencia, la interposición de los recursos jerárquicos por parte de los prenombrados ciudadanos y de Eduy N.A.M., los cuales fueron declarados extemporáneos en las Resoluciones Nros. 395, 396 y 397 del 26 de agosto de 2004, siendo notificadas a los recurrentes en fechas 14, 15 y 18 de octubre de ese mismo año, respectivamente, observándoles en dichas notificaciones lo siguiente: “…contra esa decisión podrá ejercer el recurso contencioso administrativo establecido en el Artículo 90, numeral 2, de la Ley de los Organos (sic) de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en concordancia con el Artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos y el Artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.”.

Así, efectuado el análisis de los documentos que cursan en el expediente, estima la Sala que en el caso bajo análisis prima facie no se desprende de manera fehaciente que el Ministerio del Interior y Justicia haya vulnerado los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso de los ciudadanos Eduy N.A.M., C.J.M.G. y Á.E.C.N., razón por la cual se concluye que no se encuentra configurado el primer requisito esgrimido para el otorgamiento de la suspensión de efectos, como lo es el fumus boni iuris.

En cuanto al segundo requisito, periculum in mora, los apoderados judiciales de la parte actora sólo alegan que la pérdida de las remuneraciones a sus representados les acarrea perjuicios, situación ésta que a juicio de la Sala pudiera eventualmente subsanarse si el fallo en la definitiva les resulta favorable, pues se les pagarían todos los sueldos dejados de percibir y al volver a sus cargos, se les restituirían sus salarios normales.

Sobre la base de los razonamientos expresados, por cuanto en el caso de autos no concurren los requisitos para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, resulta forzoso para esta Sala declararla improcedente, conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Por otra parte, respecto a la medida cautelar innominada solicitada en forma subsidiaria por los recurrentes de conformidad con lo establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, la Sala observa:

Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada el artículo 588 eiusdem, se impone como condición adicional, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, como antes se señaló, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

En relación al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Ahora bien, haciendo uso del análisis precedentemente efectuado para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, esta Sala considera que en el caso bajo estudio tampoco puede concluirse sobre la irreparabilidad del daño en la definitiva, al no haber quedado comprobado o demostrado ni el fumus boni iuris ni el perículum in mora, siendo entonces inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto al último de los supuestos o requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada, pues su cumplimiento debe ser concurrente, razón por la cual se declara improcedente dicha medida. Así se decide.

III

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos formulada por los apoderados judiciales de los ciudadanos EDUY N.A.M., C.J.M.G. y Á.E.C.N., antes identificados, contra las Resoluciones Nros. 395, 396 y 397, todas de fecha 26 de agosto de 2004, dictadas por el ciudadano MINISTRO DEL INTERIOR y JUSTICIA, mediante las cuales resolvió declarar extemporáneo el recurso jerárquico interpuesto por los referidos ciudadanos y confirmar sus destituciones del cargo de Agentes del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito al Ministerio de Justicia. IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en forma subsidiaria de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los (02) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Presidenta- Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria (E),

S.Y.G.

En tres (03) de noviembre del año dos mil cinco, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 06082.

La Secretaria (E),

S.Y.G.