Sentencia nº RC.00360 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 22 de Mayo de 2007

Exp. 2006-000735

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por divorcio, intentado ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, por la ciudadana E.G.E.E., representada judicialmente por los profesionales del derecho ciudadanos C.B.P., J.A.P., J.V.C., H.A.D.I., D.C.M.H., en contra del ciudadano J.C.P.B., representado por los abogados en ejercicio de su profesión ciudadanas Nobis Rodríguez y Marylena Mújica; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 25 de abril de 2006, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso procesal de apelación, ejercido por la actora contra la sentencia dictada el 10 de junio de 1999 y, en consecuencia, confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada, que declaró sin lugar la demanda de divorcio y condenó en costas a la parte actora.

Contra la preindicada sentencia, la demandante anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso, pasa la Sala a dictar sentencia, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

ÚNICA

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° eiusdem y, por vía de consecuencia, solicitan la aplicación del artículo 244 del código adjetivo, por cuanto el sentenciador de alzada incurrió, al decir del formalizante, en incongruencia negativa.

Aduce lo siguiente:

… nuestra mandante en los informes presentados en segunda instancia, solicitó la declaratoria de nulidad de la sentencia de Primera Instancia, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil…

…omissis…

De la trascripción anterior se evidencia, que la recurrida reconoce dicho pedimento, solicitado en los informes ante la alzada, pero no decide en forma alguna, ni expresa ninguna opinión, ni motivación sobre tal pedimento, incurriendo así en el vicio de incongruencia negativa.

Con tal proceder ilegal la recurrida infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, porque no decidió de acuerdo a lo alegado por nuestra representada en su escrito de informes, ya que era deber de la alzada determinar si la sentencia de primera instancia estaba viciada o no, y si consideraba que si lo estaba, debió declarar su nulidad, tal como lo ordena el artículo 209 del citado Código procesal.

Igualmente infringió el ordinal 5° del artículo 243 ejusdem, porque la sentencia emitida no es expresa, positiva y precisa de acuerdo a lo alegado por las partes en el presente proceso, porque no debe contener implícitos ni sobre entendidos, porque debe ser cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y precisa porque no debe dejar lugar a dudas, incertidumbre, insuficiencia, oscuridades ni ambigüedades, y en el presente caso al no analizar el alegato de nulidad de la sentencia de Primera Instancia, por encontrarse ésta viciada y violar el derecho a la defensa de nuestra mandante, incurrió en el vicio de incongruencia delatado, y por vía de consecuencia, al no cumplir la recurrida con los requisitos previstos en el artículo 243, debe declararse nula la sentencia de la cual se recurre.

…omissis…

…resulta claro que en el presente caso estamos en presencia del vicio de incongruencia negativa, cometido por la recurrida, y es por ello, que solicitamos la nulidad de la sentencia de la cual se recurre.

Por todo lo antes expuesto, solicitamos que el presente escrito sea declarado con lugar y nula la sentencia de la cual se recurre.

A los fines de dilucidar el planteamiento expuesto por el formalizante, esta Sala procede a transcribir parte de lo decidido por la recurrida de la siguiente forma:

…omissis…

…Informes de la parte actora:

Por su parte, la actora en su escrito de informes presentado señala que el juez a quo al silenciar la prueba consignada en el escrito de promoción de pruebas (partida de nacimiento); al no valorar ni apreciar las pruebas; al no considerar ninguno de los alegatos sometidos a su consideración; no solo a lo largo del proceso, sino en el acto de informes, violó los siguientes artículos: 12 del Código de Procedimiento Civil por no atenerse a lo alegado y probado en autos; 15 eiusdem porque la referida conducta figura un menoscabo del derecho de defensa; el artículo 243, ordinal 4°, el artículo 244, ibidem, porque la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión y a las defensas o excepciones opuestas, los artículos 509 y 313 en su ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia su fallo es inmotivado, adolece del vicio de incongruencia negativa y viola el principio de exhaustividad.

…omissis…

5.- Asimismo en el Capítulo IV del escrito de promoción de pruebas, la parte actora promueve marcado con la letra “B” y cursante al folio 165 del presente expediente, documento contentivo de una partida de nacimiento emanada de la Prefectura de la Parroquia San José, Municipio Valencia, Estado (sic) Carabobo, mediante la cual se hace constar que en fecha 03 de octubre de 1995 el ciudadano J.C.P.B. presentó a una niña hembra de nombre Julialba Cristina, la cual nació en el Centro Clínico Mensal de esta ciudad el 07 de julio de 1995, y que es hija de la ciudadana A.M.S.G.; instrumento éste que es apreciado por este sentenciador en todo su valor y mérito probatorio, de conformidad con lo establecido en lo artículos 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y cuyo contenido evidencia fehacientemente el resultado de relaciones extraconyugales entre el ciudadano J.C.P.B. y la ciudadana A.M.S.G..

Es importante señalar que este hecho no fue libelado, impidiendo el derecho a la defensa por parte del demandado.

…omissis…

En el caso bajo revisión se verifica que la parte actora no alega los hechos que permiten subsumir en la causal del adulterio invocada, así como tampoco trae prueba sobre los hechos sostenidos de abandono por parte del demandado a las obligaciones y deberes que tenía para con su cónyuge, haciendo improcedente las pretensiones de la parte actora. Así se decide.

Capítulo IV

Dispositivo

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela (…) declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la parte actora contra la sentencia dictada el 10 de junio de 1999 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y, en consecuencia SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia apelada; SEGUNDA: SIN LUGAR la demanda de divorcio intentada por la ciudadana E.G.E.E. contra el ciudadano J.C.P.B..

(Resaltado de la recurrida).

Para decidir, la Sala observa:

En el sub iudice, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 12, 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y por vía de consecuencia la aplicación del artículo 244 eiusdem, por considerar que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa al omitir pronunciamiento en lo que respecta a la valoración de los alegatos contenidos en el escrito de informes, en lo atinente a la solicitud de “declaratoria de nulidad de la sentencia de Primera Instancia, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil…” basado en el hecho de que el Juez de Primera Instancia omitió pronunciarse sobre una partida de nacimiento, prueba ésta consignada en el escrito de promoción de pruebas, en el que se evidencia que el ciudadano J.C.P.B. presentó a una niña de nombre Julialba Cristina, la cual nació en el Centro Clínico Mensal en Carabobo en fecha 7 de julio de 1995.

En relación a la incongruencia negativa, se ha pronunciado esta Sala entre otras, en sentencia Nº 617 de fecha 8 de agosto de 2006, expediente Nº 06-078, señalando al respecto:

“Para decidir, la Sala observa:

…omissis…

En relación al vicio de incongruencia, esta Sala ha establecido de forma reiterada que el mismo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciendo la incongruencia negativa en una omisión de pronunciamiento sobre una defensa oportunamente formulada, ya que según el principio de exhaustividad de la sentencia hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes.

De igual forma, la Sala ha establecido que los aspectos comprendidos en el ordinal 5° del artículo 243 de la ley adjetiva, son los siguientes: El thema decidendum; el principio de exhaustividad y el principio de congruencia. El thema decidendum constituye el problema judicial como tema y objeto de la sentencia; el principio de exhaustividad se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas procesales, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia, y la violación de este principio se traduce en omisión de pronunciamiento, implícito en el denominado principio de congruencia en donde el juez debe resolver sólo sobre lo alegado y sobre todo lo alegado, y en caso de apartarse a esta regla puede dar lugar al vicio de incongruencia.

Es así que la congruencia supone varios aspectos, entre los cuales tenemos: 1) Que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: “ne eat index ultra petita partium”, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativa o cualitativamente, de lo que se reclama. 2) Que el fallo no contenga menos de lo pedido por las partes: “ne eat iudex citra petita partium”, pues estaríamos en presencia de la incongruencia negativa, la que se da cuando la sentencia omite decidir sobre alguna de las pretensiones personales. 3) Que el fallo no contenga algo distinto de lo pedido por las partes: “ne eat iudex extra petita partium”, pues incurriría en incongruencia mixta, combinación de la positiva y negativa, lo que sucede cuando las sentencias fallan sobre objeto diferente al pretendido.”

…omissis…

El vicio de incongruencia negativa se configura, como se ha señalado de manera previa, cuando el juzgador omite en su fallo omisión en el pronunciamiento de lo alegado por las partes, indistintamente que el mismo sea o no acertado.

En el sub iudice, la parte formalizante aduce que el juez de la recurrida omitió pronunciarse sobre uno de los alegatos esgrimidos en el escrito de informes como lo es la solicitud de declaratoria de nulidad de la sentencia de Primera Instancia, pues, al decir del formalizante, “era deber de la alzada determinar si la sentencia de primera instancia estaba viciada o no y si consideraba que si lo estaba, debió declarar su nulidad, tal como lo ordena el artículo 209 del citado Código Procesal” basado en el hecho de que el a quo silenció la prueba presentada (partida de nacimiento) ya que con esta prueba quedaba demostrado el adulterio.

Esta Sala observa que en efecto la recurrida hace mención de la solicitud realizada por la formalizante en su escrito de informes, y en el “Capítulo III Consideraciones para decidir”, punto 5, se evidencia el análisis que hace a la partida de nacimiento, otorgándole pleno valor probatorio a dicho documento público, haciendo la acotación de que dicho hecho al no ser libelado, le impide el derecho a la defensa al demandado, por cuanto no formó parte del tema a decidir, es decir, no fue un hecho alegado y controvertido, por ello, tampoco pudo ser controlado por las partes, tal y como lo señaló el juez de la recurrida.

De igual forma, dicho alegato no forma parte de aquellos que permiten realizarse en los informes, y sobre los cuales el juez, obligatoriamente debe pronunciarse, tales como confesión ficta, cosa juzgada, prescripción, etc.

En consecuencia, y al no encontrar el juzgador de alzada los vicios censurados en el artículo 244 del Código Adjetivo, mal podría este anular la sentencia de instancia en base a lo preceptuado en el artículo 209 eiusdem y por ende dictar una sentencia sustitutoria.

Así las cosas, mal puede la formalizante denunciar como infringidos los artículos 12, 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y por vía de consecuencia solicitar la aplicación del artículo 244 del Código Adjetivo, por incongruencia negativa, ya que en efecto el juez de la recurrida analizó el alegato esgrimido por la formalizante en su escrito de informes.

Por todo lo antes expuesto, esta Sala declara improcedente la presente denuncia por infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 eiusdem. Y así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LA LEY

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia por falsa aplicación de normas jurídicas expresas los artículos 137 y los ordinales 2° y 3° del 185 del Código Civil.

El formalizante expresa:

…omissis…

… De la transcripción anterior se evidencia, que la recurrida declara no probado el abandono voluntario, en que incurrió la parte demandada porque de la partida de nacimiento consignada, según el criterio de la recurrida, prueba el adulterio y que esos hechos no fueron libelados, impidiendo así el derecho a la defensa por la parte demandada, y concluye negando la disolución del vínculo matrimonial.

…omissis…

De la transcripción anterior, se evidencia que nuestra representa demandó a su cónyuge, en base a los hechos alegados, el abandono voluntario y las injurias y excesos que hacen imposible la vida en común.

Especial relevancia tiene la afirmación de que su cónyuge no ha cohabitado con su cónyuge, por la conducta asumida por éste de injuriarla y golpearla.

El artículo 137 del Código Civil, señala claramente que son obligaciones de los cónyuges vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.

En el presente caso, con la partida de nacimiento consignada, y que valora la recurrida y que califica como demostrativa de la causal de adulterio, se comprueba que el cónyuge de nuestra representada reconoció a una niña de nombre JULIALBA CRISTINA y que es su hija de una relación con la ciudadana A.M.S.G., y aun cuando consideramos que dicha partida no verifica la causal de adulterio, si demuestra el incumplimiento de la obligación de fidelidad y de cohabitación, que prevé el citado artículo 137 ejusdem, y por ende, configura no sólo la causal de abandono voluntario si no la de injuria grave que hace imposible la vida en común y el hecho de la falta de cohabitación y del abandono moral en que incurrió la parte demandada, si fue alegado por nuestra representada, porque un cónyuge que reconoce en una partida de nacimiento la existencia de una hija con una persona distinta a su cónyuge, implica necesariamente el abandono de sus obligaciones matrimoniales, ya que no cumplió con el deber de fidelidad no con el deber exclusivo de cohabitación con su cónyuge, no siéndole permitido establecer cohabitaciones con personas distintas a su esposa, como ocurrió en el presente caso.

En consecuencia, la recurrida debió aplicar el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, y declarar la disolución del vinculo matrimonial, por el abandono voluntaria (sic) en que incurrió la parte demandada, al incumplir con sus obligaciones de fidelidad y de cohabitación, hecho este alegado por nuestra mandante en el libelo de la demanda y que la parte demandada pudo desvirtuar en su contestación de la demanda.

Por otra parte, la parte (sic) demandada no tachó de falso, ni impugnó en forma alguna, la mencionada partida de matrimonio, para lo cual tuvo oportunidad de hacerlo, por ello, no se le violó el derecho a la defensa en ninguna forma, como lo invoca la recurrida.

Esta falsa aplicación de las normas delatadas, tiene influencia en dispositivo del fallo, porque si la recurrida hubiese aplicado correctamente las normas delatadas, hubiese concluido en lo siguiente:

1. Que con la partida de nacimiento antes citada se verificaba el incumplimiento por la parte demandada de las obligaciones de fidelidad y de cohabitación.

2. Que la cohabitación realizada por el cónyuge se realizó con una persona distinta a su esposa.

3. Que la falta de cohabitación fue alegada como hecho en el libelo de la demanda para fundamentar la causal de abandono.

4. Y por vía de consecuencia, debió declarar la disolución del vínculo matrimonial.

Si la recurrida hubiese realizado dichos análisis en base a una adecuada interpretación de las normas jurídicas delatadas, necesariamente habría declarado con lugar la demanda interpuesta, como expresamente solicitamos a esta Sala lo declare.

A los fines de dilucidar el planteamiento expuesto por el formalizante, esta Sala procede a transcribir parte de lo decidido por la recurrida de la siguiente forma:

…omissis…

…Informes de la parte demandada:

La parte demandada en su escrito de informes presentado ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y Menores de esta Circunscripción Judicial, señala que la parte accionante no invocó en el libelo ningún hecho o circunstancia que sirviera de base a la causal 1° del artículo 185 del Código Civil, motivo por el cual no podía traer a los autos pruebas demostrativas de esta causal. Que esta actuación de la actora constituye evidentemente un intento de probar hechos nuevos y en consecuencia se deben tener como no presentadas tales pruebas, por su evidente ilegalidad.

Tampoco probó la parte actora los hechos constitutivos de las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, en consecuencia, tendiendo ella la carga de probar conforme ordenan los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, debe asumir las consecuencias de la omisión, como es la declaratoria sin lugar de la demanda de divorcio incoada, conforme lo establece el artículo 254 de la ley adjetiva.

En conclusión, los hechos alegados por la accionante no fueron probados, por tanto, al no haber plena prueba de los mismos, por los deberes impuestos al juez en los artículos citados y concretamente el artículo 254 de la ley adjetiva civil, la demanda debe ser declarada sin lugar.

…omissis…

La parte actora demanda a su cónyuge por divorcio y señala que incurrió en las causales contenidas en los ordinales 1° y 2° del artículo 185 del Código Civil, siendo la primera de ellas, el adulterio, causa que se produce cuando existe la relación sexual de un cónyuge con persona distinta a la del otro, hecho que no fue alegado por la parte actora en su demanda, siendo por ello improcedente la causal alegada en este sentido.

En lo que respecta a la segunda causa, referida al abandono voluntario la doctrina calificada ha señalado:

…El abandono voluntario, como causal de divorcio, consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia), por lo que para que se configure la causal de abandono voluntario, es menester que la trasgresión de las obligaciones conyugales sea grave, voluntaria e injustificada.

Es grave cuando el incumplimiento de los deberes conyugales responde a una actitud sostenida, definitiva, del marido o de la mujer. No constituyen abandono voluntario, en consecuencia, los simples hechos causales, discontinuos o pasajeros.

Es voluntaria cuando resulta de acto intencional del cónyuge. Si uno de los esposos ha dejado de cumplir sus obligaciones conyugales por causas ajenas a su voluntad (por estar prisionero, por enfermedad, etc) no incurre en la causal comentada. Los actos que configuran el abandono voluntario de un cónyuge deben haber sido realizados con el propósito preciso y determinado de infringir los deberes derivados del matrimonio.

De la voluntariedad como condición del abandono para que constituya causal de divorcio no debe deducirse la necesidad, para quien alega dicha causal, de comprobar, además de su elemento material, el abandono mismo, su voluntariedad o intencionalidad. En efecto, las acciones humanas son en principio voluntarias: el hombre normal procede con libre determinación. De manera que, en ausencia de causa que hubiere podido excluir la voluntariedad del acto y que debe ser demostrada, en caso de haberla, por quien la alega, el acto debe presumirse voluntario.

Además, la prueba de la intencionalidad del abandono es, por regla general, imposible porque se refiere a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge demandado. En este sentido se ha pronunciado la Casación venezolana.

Es, por último injustificada cuando no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas dl matrimonio. Así, si uno de los cónyuges ha sido autorizado por el Juez competente, para separarse de la residencia común, si existe decreto o sentencia de separación de cuerpos, si el esposo abandonado amenazó seriamente al otro para constreñirlo al abandono, no ha habido abandono injustificado.

El abandono voluntario es causal de divorcio facultativa.

Comprobados los hechos alegados por el demandante, corresponde al Juez competente apreciar, si en el caso concreto que se le somete, hubo o no infracción grave de los deberes que resultan del matrimonio (…)

En el caso bajo revisión se verifica que la parte actora no alega los hechos que permitan subsumir en la causal del adulterio invocada, así como tampoco trae prueba sobre los hechos sostenidos de abandono por parte del demandado a las obligaciones y deberes que tenía para con su cónyuge, haciendo improcedente las pretensiones de la parte actora. Así se decide… (cursivas de la recurrida)

Para decidir, la Sala observa:

En el sub iudice, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 137, y los ordinales 2° y 3° del 185 del Código Civil, por falsa aplicación, fundamentando su delación en el hecho de que con la partida de nacimiento de la niña Julialba Cristina, producto de la relación con la ciudadana A.M.S.G., demuestra el incumplimiento de la obligación de fidelidad y de cohabitación, configurando, a su decir, no sólo la causal de abandono voluntario si no la de injuria grave que hace imposible la vida en común y el hecho de la falta de cohabitación y del abandono moral en que incurrió la parte demandada.

Al respecto el artículo 137 del Código Civil señala:

Con el matrimonio el marido y la mujer adquieren los mismos derechos y asumen los mismos deberes. Del matrimonio deriva la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. (…)

El artículo 185 eiusdem en sus ordinales 2° y 3° señala:

Son causales únicas de divorcio:

…omissis…

2. El abandono voluntario.

3. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común.

Es reiterada la doctrina y la jurisprudencia en donde se ha determinado que la falsa aplicación de la norma jurídica consiste en el establecimiento de una falsa relación entre los hechos, en principio correctamente establecidos por el Juzgador, y el supuesto de hecho de la norma, también correctamente interpretada, que conduce a que se utilice una norma jurídica no destinada a regir el hecho concreto.

En efecto, de la primera parte del artículo 137 del Código Civil, se desprenden las primeras obligaciones de una pareja: vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, por lo que la violación de estos preceptos darían origen a las causales de divorcio, normas éstas denunciadas por el formalizante, previstas en los ordinales 2 y 3 del artículo 185 eiusdem.

Esta Sala, sin entrar a descender a las actas del proceso, sino conforme al material probatorio aportado por la recurrida, observa que el formalizante no invocó en el libelo ningún hecho o circunstancia que sirviera de base a las causales 2 y 3 del artículo 185 del Código Civil, por lo que mal podía traer a los autos pruebas demostrativas de estas causales.

De igual forma se observa que la parte actora no alega los hechos que permitan subsumir en la causal del adulterio invocada, tampoco trae pruebas sobre el abandono por parte del demandado a las obligaciones y deberes que tenía para con su cónyuge, por lo que esta Sala comparte plenamente el criterio esbozado por la recurrida, al declarar improcedente las pretensiones de la parte actora, ya que la prueba debe tender a calificar la pretensión del actor o la excepción del demandado, y no puede el demandante pretender traer nuevo hechos al proceso para que sean dilucidas por el sentenciador.

Esta Sala concluye que la recurrida aplicó correctamente los artículos 137 y los ordinales 2° y 3° del 185 del Código Civil, en consecuencia, se declara improcedente la denuncia por falsa aplicación de los artículos antes mencionados. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313, en concordancia con el 320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncian los artículos 1.429 y 1430 del Código Civil, así como los artículos 15, 396, 397 y 938 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, aduciendo la formalizante que la recurrida incurrió en un error en la valoración de la prueba de inspección ocular.

El formalizante expresa:

…omissis…

… Denunciamos infringidos por la recurrida, los artículos 1.429 y 1.430 del Código Civil, el 15, 396, 397 y 938 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación.

(…) la recurrida al valorar la prueba de inspección ocular promovida por nuestra mandante, declaró lo siguiente:

…omissis…

De la transcripción anterior, se infiere que la recurrida no aprecia la prueba de inspección ocular promovida, por las siguientes razones:

1. Porque debe sobrevenir un perjuicio por retardo, para dejar constancia del estado o circunstancias que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo, todo de conformidad con el artículo 1.429 del Código Civil.

2. Porque al promoverse la inspección ocular extralitem, no se informó la necesidad de la práctica de la inspección, impidiendo el control de la prueba.

(…) la prueba de inspección ocular prevista en el Código Civil, y aceptada por el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 472, tiene dos días para su promoción y evacuación, una de ellas es el proceso cautelar de retardo perjudicial previsto en el artículo 813 ejusdem; y la otra vía es la prevista en el artículo 938 del citado Código.

Por ello, incurre en una falsa aplicación del artículo 1.429 en concordancia con el 1.430 del Código Civil, cuando se niega a valorar la prueba de inspección ocular promovida y evacuada, porque no se escogió la vía de retardo perjudicial, cuando el propio Código mencionado no establece limitación alguna en tal sentido.

Por otra parte, se le niega valor porque no se indica cuáles son los hechos que van hacer objeto de inspección ocular, que es lo que se denomina el argumento de prueba. Nada más incierto y falso, ya que al promoverse la prueba de inspección ocular, se indicó cual (sic) eran los hechos de la misma, y encontrándose presente en la evacuación la parte demandada, pudo ejercer el control de la prueba.

Además, el señalamiento del objeto de la prueba, es aplicable para la prueba de inspección judicial promovida en el proceso, en el cual se establece una carga a la parte promovente de señalar qué hechos se quieren probar, de conformidad con el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, para que la parte no promoverte (sic), dentro del lapso previsto en el artículo 397 ejusdem, pueda hacer oposición a los hechos objeto de la inspección, por improcedente, ilegales, e impertinentes, lo cual no ocurre con la inspección ocular extralitem, la cual basta con indicar los hechos objeto de la promoción, para su evacuación y le corresponderá al juez de la causa que conozca de dicha inspección ocular determinar la procedencia, pertinencia y legalidad de dicha prueba, quedando a cargo del juez de acuerdo a su máxima experiencia determinar el temor fundando previsto en el artículo 938 del Código de Procedimiento Civil, (…)

…omissis…

Doctrina ésta de la Sala, aplicable a la presente denuncia, y que demuestra que la no valoración de la prueba, por la recurrida, bajo el pretexto de no estar demostrado el retardo, conlleva a una falsa aplicación del artículo 1.429 del Código Civil que se delata.

Igualmente al estar presente la parte demandada en la evacuación de la inspección ocular, no se infringe el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, porque pudo ejercer el control de la prueba y no se produjo la indefensión invocada por la recurrida.

Esta falsa de aplicación de las normas delatadas, tiene influencia en el dispositivo del fallo, porque de los hechos constatados por el juez en la inspección ocular, se evidencia que la cerradura de acceso al hogar conyugal, fue modificada por la parte demandada quien abrió la puerta con la llave respectiva, lo cual evidencia la conducta antijurídica de la parte demandada y verifica el abandono en que incurrió la parte demandada, al impedir que su cónyuge tuviera acceso al domicilio conyugal. Comprobándose así los hechos alegados en el libelo de la demanda…

A los fines de dilucidar el planteamiento expuesto por el formalizante, esta Sala procede a transcribir parte de lo decidido por la recurrida de la siguiente forma:

…omissis…

En Capítulo III del escrito de promoción de pruebas, la parte actora promueve las resultas de una inspección judicial solicitada al Juzgado Sexto de los Municipios Urbanos de Valencia de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, y en la cual se deja constancia: que en el acta del 27-01-95 el tribunal comisionado dejó constancia de lo siguiente: a) que con las llaves que porta la ciudadana M.F.O., apoderada de la parte demandante, se pudo abrir la puerta principal del edificio y la reja externa, igualmente la cerradura tipo multilock que protege la entrada del departamento, pero la llave de la puerta, cerradura tipo cisa, no pudo ser abierta por lo que la inspección no pudo realizarse; b) en fecha 01-02-95 se trasladó el tribunal nuevamente a la Residencia Paraíso K., en donde se notificó al ciudadano J.C.P.B. de la misión del tribunal y dejó constancia de los siguientes hechos: que la puerta que no pudo ser abierta en el primer traslado del tribunal fue abierta por el notificado, quien se encontraba en el interior del inmueble, que los bienes muebles que están en el interior del inmueble pertenecen a la sociedad conyugal; se deja constancia además de que la solicitante E.G.E., legítima esposa del demandado retiró delante del tribunal.

Este medio de prueba no es apreciado por este sentenciador al haber sido evacuada en contravención con lo previsto en el artículo 1.429 del Código Civil, ello a los fines de sobrevenir un perjuicio por retardo y hacer constar antes del juicio el estado o circunstancias que puedan desparecer (sic) o modificarse con el transcurso del tiempo. En el presente caso, la parte actora solicita inspección extra-litem sin informar la necesidad de la práctica de la inspección, impidiendo con ello el control del resultado de la inspección por parte del Juzgado encargo (sic) de realizar la misma, razones por las cuales se desecha del proceso…

En este mismo orden de ideas, se procede a transcribir parte de la solicitud de Inspección Judicial de la siguiente forma:

Yo, M.F.O., (…) A los fines legales que interesan a mi representada solicito se practique INSPECCIÓN JUDICIAL, en el inmueble ubicado en (…) y se deje expresa constancia sobre los particulares que a continuación señalo:

PRIMERO

Que se deje constancia de que el Ciudadano JULIO PINEDA, (…) hizo cambio de cerradura en el inmueble identificado, impidiendo de esta forma que mi represente tuviese acceso a su domicilio conyugal.

SEGUNDO

Dejar constancia de que en el juego de llaves que se (sic) pertenece actualmente a mi poderdante, se encuentran las llaves que corresponden al cilindro de la puerta de entrada al Edificio donde está ubicado el inmueble y a la cerradura MULTILOCK que proteje (sic) la entrada del apartamento identificado.

TERCERO

Deje constancia de los bienes muebles que se encuentran dentro del inmueble en cuestión, y que pertenecen a la comunidad de gananciales.

CUARTO

Deje constancia sobre las prendas y documentos personales propiedad de mi representada, que se encontraron dentro del apartamento y que no las ha podido sacar por no tener acceso al inmueble.

QUINTA

Deje constancia de los documentos pertenecientes a la comunidad que se encuentran en el inmueble.

SEXTA

Deje constancia de cualquier otra circunstancia de hecho o de derecho que se requiera en el momento y que sea de interés para mi representada.

Por último solicito que sea admitida la presente solicitud y se le de el curso legal correspondiente. Juro la urgencia del caso y solicito se habilite todo el tiempo que sea necesario para el cumplimiento de las actuaciones….”.

Para decidir, la Sala observa:

En el presente caso, la formalizante denuncia la infracción de los artículos 1.429 y 1.430 del Código Civil, así como los artículos 15, 396, 397 y 938 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, dentro del contexto de una denuncia del ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el artículo 320 eiusdem, basándose en el hecho de que la recurrida no valoró la prueba de inspección judicial porque no se escogió la vía de retardo perjudicial.

Con respecto a la prueba de Inspección Judicial preconstituida, se ha pronunciado esta Sala, en sentencia Nº 01244 de fecha 20 de octubre de 2004, expediente Nº 03-563, señalando lo siguiente:

Para decidir se observa:

Nuestra doctrina ha expresado en torno a la procedencia de la inspección judicial preconstituida, que la misma es válida sólo cuando se pretenda demostrar el estado o las circunstancias de hechos que podrían desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo. Entonces, el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata.

Esta condición de procedencia debe ser alegada y probada ante el juez, para que éste previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde.

Una vez cumplidos estos requisitos, la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente, pues la inspección judicial preconstituida no necesita ser ratificada en el proceso para que surta efectos probatorios, por cuanto hubo inmediación del juez que aprecia por sus sentidos las circunstancias de una situación de hecho.

Si no se prueba la urgencia ello sí afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse en el transcurso del tiempo. Si no está demostrado en el proceso donde ella sea producida, la prueba no puede ser apreciada.

En la denuncia bajo análisis, el formalizante alega la valoración indebida que de la referida inspección judicial preconstituida realizó el Tribunal de Alzada. Igualmente, sostiene que en forma errónea dejó establecida la necesidad de dicha prueba.

Contrariamente a lo expresado por la formalizante, la Sala constata que el ad quem interpretó correctamente los citados dispositivos legales.

En efecto, del examen de las actas se desprende que la accionante al solicitar la evacuación de la inspección extra litem, para motivar la solicitud de esa prueba requirió al Tribunal la evacuación de la misma de conformidad con lo previsto en los artículos 938 del Código de Procedimiento Civil y 1.429 del Código Civil, es decir se promovió para “...hacer constar el estado circunstancia que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo”.

Por otra parte evidencia este Alto Tribunal, que esa prueba sirvió de fundamento a la acción incoada, pues la actora señaló que de la inspección practicada se constató que la arrendataria incumplió algunas de las cláusulas del contrato, sin que pueda gozar el arrendatario de la prórroga legal por tres años a partir del vencimiento del contrato el 1 de marzo de 2000, por no haber mantenido en perfecto estado de funcionamiento el inmueble arrendado.

Asimismo se observa, que la parte actora demostró la urgencia de la inspección ocular; pues, precisamente son las circunstancias dadas por el juez que la evacuó las que ponen de manifiesto la urgencia y necesidad de incoar el presente juicio, que cómo bien señaló la recurrida al analizar el referido medio probatorio, le sirvió a la accionante para demandar la resolución de la prórroga legal del contrato de arrendamiento por el deterioro del inmueble arrendado...

De la sentencia ut supra transcrita y de la Inspección Judicial extra lítem, se evidencia que en efecto el solicitante debe demostrar ante el órgano jurisdiccional la urgencia o perjuicio por el retardo que pudiera ocasionar su no evacuación inmediata, de esta forma se estaría justificando el por qué se evacuó dicha prueba sin la participación de la futura contraparte, privando a ésta de un derecho legítimo, como lo es el de participar en su evacuación para así realizar las respectivas observaciones, prueba que no se dio en el caso sub iudice, por lo que si no se demuestra la urgencia afectaría su legalidad, por cuanto esta prueba preconstituida sólo es posible evacuarla para dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo, por lo que el juez de la recurrida analizó correctamente dicha prueba, al no apreciar la misma.

Esta condición de procedencia debe ser alegada al juez ante quien se promueve la medida, para que éste, previo análisis de las circunstancias, así lo acuerde. Una vez cumplidos estos requisitos la prueba debe considerarse promovida y evacuada válidamente o con regularidad.

Así las cosas, del estudio de las actas se observa que la formalizante al momento de la solicitud y evacuación de la inspección extra íitem, no demostró los requisitos previstos en los artículos 1.429 del Código Sustantivo y 938 del Código Adjetivo, es decir, como lo es el hecho de “dejar constancia del estado o circunstancia que puedan desaparecer o modificarse con el transcurso del tiempo”, ni la urgencia de la inspección judicial.

Con respecto a la infracción del artículo 1.430 del Código Civil, esta Sala observa que el juez de la recurrida le otorgó el justo valor probatorio a la misma, por cuanto al no reunir los requisitos antes señalados mal podía este apreciar dicha prueba. Así se decide.

En lo que respecta a la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, el cual es consagratorio de salvaguarda del denominado “equilibrio procesal”, es un principio de rango constitucional conocido como el derecho de defensa, por lo que los jueces deben mantener a las partes en igualdad de condiciones, cuando este equilibrio se rompe el juez incurre en indefensión, pero no es el caso de autos, ya que el juez de la recurrida no le vulneró los derechos a ninguna de las partes.

En relación a la infracción de los artículos 396 y 397 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación, esta Sala observa que dichas normas están referidas al establecimiento de las pruebas, la primera de ellas indica un lapso perentorio y preclusivo, y la segunda prevé la posibilidad de que las partes ejerzan la oposición a la admisión de las pruebas de la contraparte que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes.

Con respecto a la infracción del artículo 938 del Código Adjetivo esta Sala a repetido en reiteras sentencias que el valor probatorio que arroja dicha inspección es de un simple indicio, por lo que deberá acumularse a otros indicios o pruebas para que de esta manera pueda considerarse como totalmente verdaderas.

Así las cosas, esta Sala desecha la misma, puesto que dichos artículos señalan la oportunidad procesal para promover la prueba de inspección judicial dentro del proceso, así como su lapso de oposición a la misma, caso distinto a la inspección extra litem, y el valor probatorio que el juzgador debe darle a la prueba indicada en el artículo 938 del Código Adjetivo. Así se decide.

Por las razones antes expuestas, esta Sala declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 1.429 y 1430 del Código Civil, así como los artículos 15, 396, 397 y 938 del Código de Procedimiento Civil, por falsa aplicación. Y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 25 de abril de 2006.

Se condena en costas del recurso de casación a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al tribunal de la causa, Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo. Particípese esta remisión al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la misma Circunscripción Judicial, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta

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ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2006-0000735.-