Sentencia nº 1339 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 29 de Noviembre de 2012

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio que por cobro de indemnizaciones derivadas de infortunio laboral instauró el ciudadano G.A.B., representado judicialmente por las abogadas M.M.M.Z. e I.S., contra la sociedad mercantil ELECTRICIDAD E INSTRUMENTACIÓN, C.A. (ELINCA), representada judicialmente por los abogados V.E.M.F., A.M. y R.M., y solidariamente contra la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A., representada judicialmente por las abogadas Alberic Hernández, L.M., Exi Zuleta, Kellyce Medina y Jazir Camino Colmenares, y los abogados L.M.O. y C.L.P.; el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia publicó sentencia en fecha 9 de junio de 2010, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión proferida en fecha 10 de marzo de 2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que declaró improcedente la falta de cualidad para sostener el presente proceso invocada por PDVSA; improcedente la prescripción de la acción laboral opuesta por la codemandada ELINCA, y parcialmente con lugar la demanda. En consecuencia, modificó el fallo recurrido y declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, la parte actora anunció recurso de casación en fecha 19 de julio de 2010, ratificado el día 22 del mismo mes y año, y admitido en fecha 26 de julio de 2010, en consecuencia, el expediente fue remitido a esta Sala de Casación Social.

El 23 de septiembre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el actual fallo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 19 de septiembre de 2012, en reunión de Sala, se fijó la audiencia pública y contradictoria para el día jueves (8) de noviembre de 2012, a las nueve y cuarenta y cinco minutos de la mañana (9:45 a.m.).

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en los siguientes términos

DEL RECURSO DE CASACIÓN

-I-

Con fundamento en el artículo 168 numeral 2) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia el error de interpretación del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

En tal sentido, aduce quien recurre que en la testimonial rendida por el ciudadano R.S. –médico legista que otorga la incapacidad– ilustra, con fundamento en el artículo 100 citado, la obligación que tiene el empleador de reubicar en un puesto de trabajo acorde con sus capacidades al trabajador que haya sufrido una lesión. A tal efecto, transcribe lo señalado por el experto, así como la valoración dada a dicha prueba por el juzgador de alzada, para indicar que el mismo –el experto– “refirió que dicha discapacidad era parcial y permanente asumiendo que el ciudadano G.B. puede estar en el mismo puesto de trabajo o realizar las mismas actividades”. Y que el juzgador de alzada “Determina una discapacidad diferente a la ratificada por el DR RAINIERO”, con lo cual a su entender incurre en una interpretación errónea del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como en la aplicación errónea de los artículos 76 y 33 parágrafo segundo, numeral primero de la “anterior Ley Orgánica de Condición (sic) y Medio Ambiente de Trabajo”; los cuales, a su decir, no son aplicables al caso de autos.

Alega, que la sentencia recurrida adolece del vicio de motivación contradictoria, falsa e ilógica, en virtud que señala “que el DOCTOR RANIERO, no refirió que dicha discapacidad era parcial y permanente, pero se contradice y falsea cuando expone que el DOCTOR RANIERO expreso (sic) en la audiencia de juicio que mi representado tenía una discapacidad parcial y permanente”. Agrega:

(…) Asume lo dispuesto en el Artículo 100 ejusdem (sic) y lo expuesto por el DOCTOR RANIERO, e ilógicamente determina una discapacidad parcial y permanente.- Reconoce que el Doctor RANIERO en dos informes ratificó discapacidad total y permanente e ilógicamente determina una discapacidad parcial y permanente.- Afirma que el Doctor RANIERO decreto (sic) en audiencia de juicio discapacidad parcial y permanente y falsea, quien determinó esa discapacidad fue la recurrida en su valoración.

Con base en lo antes expuesto, señala que la interpretación errónea del artículo 100 ut supra citado se patentiza al no a.l.r.q. hizo el médico legista de que al haber el accionante padecido una discapacidad total y permanente, el mismo debe ser reintegrado a sus labores y realizar actividades acordes a sus capacidades residuales. Por lo cual “excedió los límites de razonabilidad contradiciendo las Reglas (sic) de la sanas (sic) criticas (sic)”, que trajo como consecuencia una violación al derecho que tiene el accionante de recibir las indemnizaciones que le corresponden legalmente, conforme a la certificación y ratificación del tipo de discapacidad padecida dada por el médico competente.

Asimismo, indica la parte recurrente que el fallo incurre en “suposición probatoria cuando da por demostrado un hecho valiéndose de la prueba de testigo: prueba inexistente, cuando da por demostrado que el Doctor SILVA, declaro (sic) en la audiencia de juicio capacidad parcial y permanente”; cuando de actas “se evidencian (sic) y quedo (sic) demostrado que el Doctor SILVA ratificó discapacidad total y permanente y fue la recurrida quien determinó la discapacidad parcial y permanente en su valoración”; cambiando así la calificación de la discapacidad padecida por el actor, no teniendo facultades para ello, ya que en virtud del artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo dicha potestad corresponde al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. Por lo cual, además le violenta al accionante el derecho de obtener la indemnización que por ley le atañe, conforme a la certificación expedida por el médico legista, quebrantando así el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Sostiene lo siguiente:

Señor Magistrado, cuando la recurrida hizo su apreciación del Lucro Cesante, (sic) determinó que el Salario Diario (sic) percibido por mi representada para el momento del accidente la cantidad de TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 32,28), no era el apropiado para realizar el cálculo matemático para obtener lo que le pueda corresponder por concepto de Lucro (sic) cesante. Debido a que el trabajador está imposibilitado de hacer la misma actividad que realizaba antes del accidente, ahora bien, si bien es cierto que mi representado no puede realizar las mismas actividades laborales, no es menos cierto que no ha percibido un salario de TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.32,28), y ningún otro salario, debido al grado de las lesiones sufridas con ocasión de accidente de trabajo, por el hecho ilícito no ha podido lograrse un trabajo digno de acuerdo a sus capacidades residuales que puedan recibir un salario justo, para cubrir las necesidades más elementales, como alimentación, ropa, calzado, jabones, vendas, fajas de presión para las piernas y la manutención de una familia. Esta Discapacidad (sic) a (sic) ocasionado a mi representado un ausente crecimiento patrimonial, en el sentido que ha dejado de percibir los aumentos salariales establecidos en el Contrato Colectivo Petrolero así como los beneficios que el mismo establece, tales como tarjeta electrónica alimentaria (TEA), servicios médicos, para él y toda su familia, medicinas, utilidades y todos aquellos negocios jurídicos que ha podido fomentar, utilizando sus recursos económicos (ahorros y utilidades), devengados en su relación laborar (sic). En este caso la recurrida a (sic) debido utilizar las máximas de experiencia, según la equidad, es del conocimiento que se obtiene del día a día de los acontecimientos políticos, culturales, educativos, económicos, tal como la devaluación del bolívar, alto costo de los productos alimenticios, medicinas, ni el salario mínimo actual que establece la cantidad de CUARENTA BOLÍVARES (Bs 40), cubre el costo de la cesta básica, es por ello que debe aplicar la Justicia (sic) según lo que se considere más justo, prudente y equilibrado para dar la solución al conflicto, prescindiendo, de la cuestión jurídica, para el cálculo de la indemnización, el salario que debe ser considerado es el devengado para el momento del accidente, que es más bajo que el salario mínimo actual, y con él se calculara (sic) hacia el futuro un lapso de tiempo de 23 años y 7 meses.

La Sala para decidir observa:

De lo anterior se desprende la denuncia de error de interpretación del artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sustentada en que dada la valoración realizada por la juzgadora a una prueba cursante a los autos, no le otorgó el derecho que pretende el recurrente con el ejercicio del actual recurso –cual es la obligación del empleador de reubicar o reingresar al trabajador discapacitado a su puesto de trabajo, de conformidad con lo establecido en dicho artículo–. Sin embargo, tal solicitud no constituyó parte del petitum original de la presente causa, según se evidencia del escrito libelar; por lo que, mal puede el impugnante inquirirla mediante la actividad recursiva propuesta, pues ello atenta contra el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio dispositivo regente en el proceso laboral venezolano.

Ahora bien, aduce quien recurre que se cambió la calificación de la discapacidad certificada al accionante por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por órgano de la Dirección de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia y Falcón (DIRESAT Zulia y Falcón), a través del médico especialista en s.o., el cual, a decir del recurrente, tanto en el informe por él emitido como en la testimonial en juicio, ratificó que la discapacidad padecida por el actor es total y permanente, razón por la cual a su entender no obtuvo las indemnizaciones correspondientes.

En relación con el asunto que se a.c.a.q. los jueces de instancia laborales, para la resolución de una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo que pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar, privando la ponderación que ellos hagan de todo el cúmulo probatorio cursante a los autos, de cuya labor cognoscitiva forman su criterio.

Ha sido plasmado en múltiples oportunidades que el Tribunal Supremo de Justicia, y en especial la Sala de Casación Social, no constituye un tribunal de instancia, y que los jueces son soberanos en la apreciación y valoración de las pruebas, de conformidad con los principios de concentración, inmediación y oralidad del nuevo proceso laboral, debiendo éstos aplicar las reglas de la sana crítica, como lo establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por esta razón, la Sala no puede controlar la disconformidad de los recurrentes con la apreciación y valoración de las pruebas realizadas por los jueces de instancia.

En el caso de marras, observa la Sala que se promovió documental contentiva de certificación de discapacidad emitida por INPSASEL, así como la testimonial del médico legista, a los fines de ratificar la misma, y en tal sentido se expresa:

Promovió prueba de experticia judicial, de conformidad con los artículos 92 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue evacuada el día 04 de septiembre de 2009 mediante el informe presentado por el profesional de la medicina RANIERO SILVA, en su condición de Médico Especialista en S.O. de la Dirección de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia adscrito al Instituto de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, estableciéndose que una vez evaluado el ciudadano G.A.B. certificó la existencia de un accidente de trabajo que produjo el siguiente resultado:

1. - Quemaduras de segundo y tercer grado en miembros inferiores y superiores con (25%) de superficie corporal quemada.

2. - Quemaduras eléctricas en mano derecha.

3. - Quemaduras térmicas en miembros inferiores, ocasionando al trabajador actualmente secuelas de quemaduras de segundo y tercer grado en el miembro superior derecho y miembros inferiores con trastorno parestésico tipo prurito en la región posterior de los muslos y anquilosis de la articulación interfalángica distal del índice derecho (35% de flexión), debido a la cicatrización queloidea residual, impidiéndole manipular adecuadamente objetos pequeños con la mano derecha manteniendo actualmente una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. (El subrayado es de la Sala).

Esta experticia fue ratificada mediante el testimonio dado por el profesional de la medicina RANIERO SILVA, en la oportunidad de llevarse a cabo la celebración de la audiencia de juicio oral, público y contradictoria llevada a cabo en este asunto, tal como lo dispone el artículo 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En su declaración se observa que manifestó respecto a la irreversibilidad de las quemaduras que lo que ha visto como médico ocupacional del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales adscrito a la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia, hasta la fecha de la experticia que se practicó en diciembre, es que ha tenido las mismas secuelas, porque en los casos donde existen quemaduras de piel que ya tienen un porcentaje considerable de lesión son áreas irrecuperables desde el punto de vista cosmético, que esto también está referido a la presencia de parestesias en miembros inferiores porque fueron zonas alteradas.

Con relación al progreso que tuvo el ciudadano G.A.B. posteriormente del accidente expresó, que en la experticia médica se incluyó la visita a los fisioterapeutas a quienes se les solicitó el servicio como una instrucción pública para darle más valor al ejercicio y la doctora determinó que no hay una limitación funcional de miembros inferiores, refiriendo en ellos lo antes dicho de la irreversibilidad de la zonas afectadas desde el punto de vista cosmético y la presencia de parestesias, y la limitación funcional de la mano derecha.

Con relación a la reubicación del puesto de trabajo, manifiesta que la discapacidad que emitió y ratificó con esta experticia médica y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual contempla que al existir esta clase de discapacidades el empleador debe según lo establece el artículo 100 ejusdem (sic), reinsertar y darle una recapacitación al trabajador.

Con relación a la limitación de los miembros superiores manifiesta que existe limitación del dedo que afecta la mano derecha, pues, el informe emitido por la fisioterapeuta arroja como resultado un (35%) de lesión, por eso se hace las recomendaciones de reubicación de puesto de trabajo.

Con relación a la limitación de los miembros inferiores están referidas expresamente a la actividad laboral que realizaba el ciudadano G.A.B., sin embargo, en su domicilio y en su actividad cotidiana podrá realizar esas actividades utilizando con mayor frecuencia su otra mano; que no ocurre lo mismo con la actividad laboral que venía desempeñando donde ahora puede causar un accidente ya que tiene la limitación de poder manipular herramientas y ejercer actos de precisión.

Con relación a las funciones que puede realizar el trabajador, manifiesta que toda empresa debe tener un servicio de salud, esto en primer lugar, y tanto el médico de la empresa como el Supervisor de Seguridad Industrial son quienes tienen la capacidad, responsabilidad y obligación de reubicarlo, por ser los conocedores de los riesgos en cada puesto de trabajo, por eso, ellos deben velar una vez recuperado el trabajador de reformularle el tipo de obligación a desempeñar en el trabajo, y enfatiza y denota que no es el INPSASEL quien lo determina, pues, en todo caso, lo que haría sería ratificar el puesto de trabajo a través de la certificación; que la empresa debe darle al instituto antes mencionado un informe médico y de seguridad donde de una respuesta con referencia a la certificación de este tipo de actividades, que está seguro y lo ha revisado tanto en el expediente de investigación del accidente como en la historia y no reposa nada donde la sociedad mercantil ELECTRICIDAD E INSTRUMENTACIÓN CA, (ELINCA), haya dado a entender que acciones va a tomar en referencia a la obligación que va cumplir el trabajador, el ciudadano G.A.B., por ello, insiste, que no es INPSASEL quien va señalar el puesto de trabajo, y otra razón muy sencilla, es la existencia de tantas empresas en el estado Zulia para estar detrás de las condiciones de riesgos de cada una, por eso es que se le exige a la empresa tener su servicio de Seguridad y S.L., evitando así este tipo de problemas; que los médicos cuando recurran no deben manifestar que INPSASEL sea la que exprese la reubicación, pues, la certificación por si misma expresa la limitación para el trabajo y es el médico repite quien debe examinarlo y reubicarlo; que desde noviembre del 2005 hasta la actualidad el ciudadano G.A.B. tiene la discapacidad en la mano derecha, por ello emitió la inter-consulta con la fisioterapeuta precisamente para estar seguro que no estaba simulando una limitación funcional de la mano y dedo afectados y de su diagnóstico se apreció que tiene una afección que le imposibilita la flexión completa de esa mano, siendo este hecho, es decir, la secuela, lo que se ratifica de la certificación; por todo esto debe estar citado en el presente juicio el médico de la empresa demandada diciéndole a este juzgador que es lo que se va hacer con el trabajador.

Que realizar las mismas actividades que ejercía antes del accidente es una condición de alto riesgo, pues, porque si va estar en sitios de alto riesgo, donde va a manipular herramientas y, aparte de eso, exponerse a situaciones como el calor, presentando parestesias las cuales se acentúan con la bipedestación, y aún cuando, pueden ser problemas circulatorios porque es lo primero que se debe asumir, el problema se presenta en que no debe realizar las mismas actividades que realizaba antes, porque ya son dos limitaciones que está presentando el trabajador una funcional en la mano derecha que puede causar la mala manipulación de una herramienta o de algún proceso y causar un accidente y, la segunda, la de las piernas, donde habría que ver hasta qué punto la pueden afectar las parestesias en estas instalaciones de alto riesgo como lo son las instalaciones eléctricas.

Que la discapacidad que refirió fue parcial y permanente asumiendo el ciudadano G.A.B. no puede estar en el mismo puesto de trabajo o realizar las mismas actividades, sosteniendo que en las empresas no se cumplen una cadena de procedimientos y que cuando el trabajador está en el área operativa ocurren situaciones donde lo ponen a realizar actividades que no debe hacer, y, en ese sentido, deben tomar todas las previsiones.

En la valoración de dicha prueba, la juzgadora de alzada, en su proceso cognitivo libre y soberano de apreciación, precisó:

Valoración:

Ahora bien, en relación a la experticia ratificada mediante el testimonio dado por el profesional de la medicina RANIERO SILVA, esta Alzada decide otorgarle valor probatorio de conformidad con la sana critica establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual adminiculada con la Certificación emitida en fecha 17 de agosto de 2006 suscrita por el mismo Dr. RAINERO SILVA en su condición de Médico Especialista en S.O.D.Z. y Falcón, quedó demostrado que si bien el ciudadano G.A.B. para el día de la certificación, es decir 17/08/2006, presentaba y le fue certificada una Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual, no es cierto que el propio Medico Ocupacional refirió que dicha Discapacidad era parcial y permanente asumiendo que el ciudadano G.A.B. no puede estar en el mismo puesto de trabajo o realizar las mismas actividades, lo cual lleva a la convicción a esta Alzada para declarar, como bien lo señaló el médico ocupacional, que el ciudadano G.A.B. puede realizar otras actividades y que puede ser reubicado en su puesto de trabajo, por lo que en definitiva la Discapacidad del ciudadano G.A.B. era una Discapacidad Parcial y Permanente, la cual deberá ser tomada en cuenta por ésta Alzada a fin de determinar las indemnizaciones que ha bien puedan corresponderles al ex trabajador demandante. ASÍ SE DECIDE.-

Del pasaje transcrito se evidencia que la juzgadora concluye, con base a su apreciación soberana del cúmulo probatorio, que el actor podía realizar otras actividades, por lo que en definitiva tenía una discapacidad parcial y permanente, y que ello lo tomaría en cuenta para determinar las indemnizaciones que le pudieren corresponder; no obstante, no aplicó el artículo 100 citado, denunciado como infringido, visto que durante el desarrollo del proceso dicha indemnización no fue peticionada, y además condenó las indemnizaciones contenidas en la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, con base a la discapacidad parcial y permanente, a tenor de lo siguiente:

Sobre la base de los argumentos antes expuestos pasa esta Alzada a determinar el monto al cual asciende las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de la siguiente manera, tomando como base la incapacidad parcial y permanente del trabajador declarada en la presente causa por el Médico Ocupacional RAINERO SILVA en la Audiencia de Juicio.

En tal sentido el ordinal 3° del Parágrafo Segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece que en caso de determinarse la incapacidad parcial y permanente del trabajador el empleador pagará una indemnización equivalente a tres (03) años de salario diario básico, y dado que ese salario básico del ciudadano G.A.B. asciende a la cantidad de Bs. 32,28, que multiplicados por los un mil ochenta (1080) días que comprende el mencionado período, arroja la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUARENTA CÉNTIMOS (Bs.34.862,40). ASÍ SE DECIDE.-

Así las cosas, contrariamente a lo expuesto por el recurrente, la Sala aprecia que el tribunal de alzada examinó y analizó las pruebas señaladas e indicó los motivos y razones por las cuales fueron apreciadas, así como también, los hechos que se desprenden de cada una de ellas, para concluir conforme a la sana crítica –prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo– que la discapacidad es parcial y permanente.

Por las razones expuestas, evidencia la Sala que no se incurrió en la infracción denunciada. Así se establece.

Por otro lado, se delata la suposición probatoria, vicio este que no encuadra en ninguno de los motivos casacionales; sin embargo, se considera que lo que se pretende denunciar es el vicio de suposición falsa, el cual, a tenor de la sentencia Nº 832 del 21 de julio de 2004, proferida por esta Sala, se refiere forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez establece falsa e inexactamente en su sentencia, a causa de un error de percepción; entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente. Por lo que tal vicio se patentiza en relación con un hecho establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una apreciación de orden intelectual, que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la jurisprudencia entienden por “suposición falsa”.

La recurrida, respecto de la mencionada prueba, concluye señalando: “en definitiva la Discapacidad del ciudadano G.A.B. era una Discapacidad Parcial y Permanente, la cual deberá ser tomada en cuenta por ésta Alzada a fin de determinar las indemnizaciones que ha bien puedan corresponderles al ex trabajador demandante”. Todo lo cual conlleva a declarar improcedente la denuncia actual, ya que se trata de la conclusión a la que arriba el juzgador al valorar los medios probatorios.

Ahora bien, cabe advertir que la juzgadora de alzada aplica a la causa sub examine las indemnizaciones establecidas en la derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial número 3.850, Extraordinario, del 18 de julio de 1986; ello conforme al principio “tempus regit actum”, lo cual es garante de la seguridad jurídica, pues, según este principio los actos jurídicos se someten a las normas bajo cuya vigencia se realizan o patentizan, y se desprende de las actas del expediente que el accidente de trabajo sobre el cual se reclaman las indemnizaciones ocurrió en fecha 5 de febrero de 2004, estando vigente para esa fecha la ley citada.

Por otra parte, se aprecia de la denuncia transcrita la inconformidad del actor en la condenatoria del lucro cesante. Sobre el particular, considera necesario esta Salar traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre el alcance del mismo, la cual es del siguiente tenor:

A este respecto, debe indicarse que es criterio reiterado y pacífico de esta Sala que para la procedencia de los reclamos por lucro cesante es requisito sine qua non la demostración que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional hayan sido producto de un hecho ilícito. En los casos como el examinado, donde la parte accionante pretende se le indemnice por concepto de lucro cesante proveniente de un hecho doloso o culposo del patrono, el juez tiene el deber de verificar entre otros supuestos, la ocurrencia de tal acto antijurídico, y motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar o desestimar lo peticionado. Siendo ello así, al haberse demandado el pago de indemnizaciones derivadas de un accidente profesional, ocurrido por el hecho ilícito del patrono, el sentenciador debe en consecuencia decidir la procedencia de dicha pretensión conforme a la normativa del derecho común. Sobre tal premisa, esta Sala de Casación Social ha afirmado en reiteradas oportunidades, entre ellas en decisión Nº 768 de fecha 06 de julio de 2005, el criterio que sigue: Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe: ‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.).’(Sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, Sala de Casación Social). Así las cosas, y en lo que se refiere al lucro cesante, es obligación de los órganos jurisdiccionales ajustar su decisión conforme a los extremos que exige el derecho común en materia de hecho ilícito, por lo que es de impretermitible cumplimiento u observancia verificar en la oportunidad procesal correspondiente, que en la materialización del accidente o enfermedad profesional, según sea el caso, haya concurrido la intención, negligencia o imprudencia del empleador, demostrado como haya sido el daño sufrido y la relación de causalidad. De la detenida revisión hecha en la motiva de la recurrida se evidencia que el ad quem al referirse a la pretensión de lucro cesante dejó establecido: CUARTO: Visto el señalamiento de la parte actora con relación al error de juzgamiento señalado en cuanto a la constitución del fideicomiso, pasa esta alzada en resguardo de los intereses del niño involucrado en el presente juicio, (tomando en cuenta la protección especial que según nuestra legislación los ampara) a modificar en (sic) criterio de la sentenciadora de la recurrida en los siguientes términos, (sic) Se condena a la parte demandada a cancelar el llamado por nuestra legislación y jurisprudencia lucro cesante.

Por su parte, la juzgadora de alzada condena el lucro cesante, a tenor de lo siguiente:

En cuanto a la reclamación por lucro cesante esta Alzada debe precisar que el lucro cesante ha sido definido por la doctrina como la pérdida de la ganancia, beneficio o utilidad, que sufre el perjudicado como consecuencia del hecho dañoso; más sencillamente es aquello que deja de ingresar al patrimonio económico del perjudicado como consecuencia del daño. Así las cosas tenemos que para prospere una indemnización por este concepto es necesario que la parte demandante demuestre el hecho ilícito causado por la patronal.

En tal sentido, esta Alzada observa que en virtud de que quedó demostrado la existencia de hecho ilícito incurrido por la sociedad mercantil ELECTRICIDAD E INSTRUMENTACIÓN C.A., (ELINCA), y que el ciudadano G.A.B., tiene una limitación o lesión del treinta y cinco por ciento (35%) del dedo que afecta la mano derecha, así como una limitación de los miembros inferiores, lo cual trajo como consecuencia, que no puede realizar las mismas actividades que ejercía antes del accidente, pues esa es una condición de alto riesgo, según lo determinado el experto designado en el presente asunto, ciudadano RANIERO E. SILVA, en su condición de médico ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, lo cual trae como consecuencia, el hecho de no poder desempeñar la misma actividad laboral realizada para el momento del accidente, pues tiene la limitación de poder manipular herramientas y ejercer actos de precisión, esta Alzada declara la procedencia del concepto de Lucro Cesante bajo los siguientes parámetros:

Como quiera que el ciudadano G.A.B. presenta una Discapacidad Parcial y Permanente que le impide realizar las mismas actividades que ejercía antes del accidente, esta Alzada considera procedente el pago por concepto de Lucro Cesante a razón del Salario Mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional para la fecha de la certificación del accidente, es decir, 17 de agosto de 2006, y no con base al Salario Básico devengado por el ex trabajador demandante como lo calculó el Juzgador a quo, toda vez que en virtud que el ex trabajador está imposibilitado para realizar las mismas actividades que ejercía antes del accidente, mal podría utilizar el salario básico devengado por el accionante para el momento del accidente, toda vez que como se repite, el ex trabajador no podrá realizar las mismas actividades que ejercía antes del accidente.

En consecuencia tenemos que para el momento de la certificación del accidente, es decir, 17 de agosto de 2006, el Salario Mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional de Bs. 465,75 mensual según Gaceta Oficial No. 38.426 de fecha 25 de abril de 2006, que multiplicados por los veintitrés (23) años y siete (07) meses de vida útil que restaban a favor de él, según la edad promedio de vida del venezolano de sesenta (60) años, arroja la cantidad por este concepto de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTE CÉNTIMOS (Bs.274.057,20), [Salario mínimo mensual X 12 meses X 23 años + salario mínimo mensual X 7 meses]. ASÍ SE DECIDE.-

En tal sentido, cabe destacar que el mecanismo para estimar la reparación del daño es el arbitrio judicial (arbitrium iudicis), por tanto, es el juez quien en definitiva puede definir qué retribución se aviene como adecuada con base en los criterios de equidad, justicia y reparación integral.

Sin embargo, esta prerrogativa de los juzgadores de instancia no puede ser fuente de arbitrariedad o capricho, sino que debe estar en armonía con lo peticionado en el escrito libelar y el material probatorio cursante a los autos, debiendo entonces tomar en consideración las circunstancias especiales en cada caso en particular.

Asimismo, deberá tomar en cuenta los topes jurisprudenciales establecidos para el resarcimiento del perjuicio, así como la tasación legal.

Con base a lo antes expuesto, la Sala encuentra que los argumentos esgrimidos por el recurrente, en cuanto censura el monto reconocido por concepto de perjuicios materiales por parte del juzgador de alzada, no tienen la fuerza suficiente para desvirtuar tal ponderación, que se ajustó plenamente a los parámetros expresados supra.

Con base a las consideraciones expuestas, se declara improcedente la presente delación.

-II-

Con fundamento en el artículo 168 numeral 3) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la motivación errónea, falsa, ilógica, arbitraria y contradictoria. En tal sentido se alega:

Ciudadano Magistrado en la motivación de la sentencia judicial el juzgador se debe basar en el hecho de explicar, motivar, razonar o señalar el proceso intelectual que lo lleva a constatar los hechos, interpretarlos y calificarlos, previa la asunción y apreciación de la prueba judicial que lo llevara a determinada conclusión. Pero cuando la motivación emitida por el Juzgador resulta irracional e ilógica, especialmente en la valoración de la prueba se nos permite la denuncia ante su digna sala, a solicitar la fiscalización de la actividad valorativa de las mismas.

Señor Magistrado, si bien la sana critica representa cierta libertad de apreciación de la prueba, la misma no puede rebasar los límites racionales llegando a la arbitrariedad o ilógica. La juzgadora en la valoración de la prueba testimonial, incurre en faltas, hizo una correcta elección de la normativa, Artículo 100 ejusdem (sic), pero realizó una interpretación errónea acerca del contenido y alcance de la misma. Cuando expuso en su valoración, que fue la declaración del médico ocupacional lo que la llevo a la convicción de que la discapacidad del señor G.B. era Parcial y permanente, de la interpretación errónea de la recurrida, acerca de la testimonial incurre en una suposición probatoria, prueba inexistente, mención inexistente, prueba inexacta, e igualmente incurre en aplicación indebida de dos normas jurídicas, Artículo (sic) 76 de LOPCMAT (sic), y Artículo 33 Parágrafo 2do Numeral 1ero de la anterior Ley Orgánica de Condición y Medio Ambiente de Trabajo, y las mismas fueron estudiadas y analizadas en la primera denuncia. Incurrió en una Motivación Arbitraria, cuando la recurrida expreso su única voluntad, cambiando la discapacidad (total y permanente por parcial y permanente), prescindiendo de las pruebas. Motivación ilógica, cuando apreció la prueba testimonial excediéndose en los límites de su contenido y alcance. Motivación Contradictoria, cuando certificó en la valoración de la prueba testimonial una discapacidad parcial y permanente y luego argumenta que la misma fue certificada por el médico ocupacional. Motivación falsa, cuando afirma que el Doctor SILVA no refirió que dicha discapacidad era parcial y permanente, y luego miente al decir que el Doctor SILVA manifestó parcial y permanente en la audiencia de juicio. Señalados como han sido las faltas de motivación debido a los errores incurridos por la juzgadora, a (sic) traído como consecuencia que los mismos fueron determinantes en el fallo emitido.

La Sala para decidir observa:

De la transcripción anterior se aprecia que el recurrente pretende, al igual que en la primera delación, impugnar la valoración hecha por el juzgador de alzada al informe emitido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por órgano de la Dirección de Salud de los Trabajadores del Estado Zulia y Falcón (DIRESAT Zulia y Falcón), a través del médico especialista en s.o., así como la testimonial rendida por dicho médico legista, cuyo aspecto fue ampliamente desarrollado en el análisis de la denuncia anterior, por lo cual se reproducen dichos argumentos. Así las cosas, se declara improcedente la actual denuncia, ya que no incurrió el juzgador de alzada en los vicios que se le imputan, visto que la conclusión a la que arriba es parte de su labor cognoscitiva como juez de instancia, desechándose así que el mismo incurrió en una motivación errónea, falsa, ilógica, arbitraria y contradictoria. Así se establece.

En consecuencia, con base en lo antes expuesto, se declara sin lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte actora, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 9 de junio de 2010, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión proferida por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 9 de junio de 2010.

No hay condenatoria en costas del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente y Ponente, Magistrado,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ JUAN RAFAEL PERDOMO

Magistrado, Magistrada,

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ALFONSO VALBUENA CORDERO CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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M.E. PAREDES

R. C. N° AA60-S-2010-001164

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,