Sentencia nº 01543 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 23 de Noviembre de 2011

En fechas 23 y 24 de diciembre de 2002 la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, informó a la sociedad de comercio C.A. Electricidad de Oriente (ELEORIENTE) la obligación de pagar el monto de Seiscientos Cincuenta y Cinco Millones Cuatrocientos Sesenta y Un Mil Bolívares (Bs. 655.461.000,00), actualmente Seiscientos Cincuenta y Cinco Mil Cuatrocientos Sesenta y Un Bolívares (Bs. 655.461,00), en materia de impuesto sobre patente de industria y comercio (hoy impuesto a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar), para los ejercicios impositivos coincidentes con los años civiles 2001 y 2002.

Mediante escrito del 16 de mayo de 2003 el abogado H.J.P.D., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 58.275, actuando con el carácter de apoderado judicial de la contribuyente, según se evidencia en documento poder autenticado ante la Notaría Pública de Cumaná, Municipio Sucre del Estado Sucre en fecha 31 de octubre de 2001, anotado bajo el Nro. 110, Tomo 88 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; informó a la Administración Tributaria Municipal que su representada ya fue inscrita ante el ente local, según se desprende del Permiso de Industria y Comercio Nro. 0775 correspondiente al año 2000.

En fecha 22 de mayo de 2003 la Dirección de Hacienda Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui emitió Comunicación S/N donde hace del conocimiento de la empresa contribuyente lo siguiente:

PRIMERO: Si bien es cierto se presenta copia del Permiso de Industria y Comercio N° 0775, correspondiente al año 2000, no se establece en el mismo el monto pagado por concepto de Inscripción o pago anual.

SEGUNDO: Es necesario para reconsiderar el Impuesto calculado la presentación de los recibos de pagos debidamente cancelados ante la Administración.

TERCERO: Si el caso fuere que hubo algún acuerdo o exoneración legalmente dada por esta municipalidad, deberá esa Empresa presentarla por escrito y consignarla ante esta Dirección, para así hacerle la deducción respectiva.

CUARTO: Se reitera así comunicación de cobro de fecha 24 de diciembre de 2002 por un monto de: (…) (Bs: 655.461.000,00)

.

El 3 de julio de 2003 los apoderados judiciales de la sociedad de comercio interpusieron ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor) de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el recurso contencioso tributario contra la mencionada Comunicación. En su escrito manifestaron lo siguiente:

Alegan que la Comunicación S/N de fecha 22 de mayo de 2003 emanada de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, adolece de vicios que “conllevan tanto su nulidad absoluta como su anulabilidad”.

Sostienen que su representada es una empresa dedicada, exclusivamente, a la prestación del servicio eléctrico, cuyo objeto social es la generación con combustible fósil, la transmisión hasta 115 KV, la distribución, comercialización de la energía eléctrica, conforme a las directrices, ámbito de aplicación y políticas emanadas de la Junta Directiva de la Casa Matriz Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). Asimismo, la compañía podrá desarrollar otras actividades industriales, comerciales o de servicios conexas relacionadas con el objeto antes indicado.

Por otra parte, indican que el capital de su mandante es de Bs. 6.522.000.000,00, hoy (Bs. 6.522.000,00) dividido en mil acciones nominativas donde el único accionista es el Estado Venezolano por intermedio de la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), titular de 999 acciones, y el Fondo de Inversiones de Venezuela, titular de 1 acción, por lo que, se trata de una persona jurídica pública cuya forma es de derecho privado.

Arguyen que de acuerdo a lo previsto en los artículos 156 y 178 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la prestación del servicio eléctrico, en tanto y en cuanto es un servicio público, corresponde al Poder Público Nacional y al Poder Público Municipal.

Insisten que como consecuencia de la “concurrencia competencial constitucional” del Poder Público Nacional y el Municipal en lo atinente a la prestación del servicio eléctrico, también cabe la posibilidad de que exista una concurrencia de potestades tributarias respecto a dicho servicio.

Aducen que es el Poder Público Nacional el competente para la gestión del servicio eléctrico, el cual debe ser conforme a los principios que lo informan y están previstos en la Ley. Es a este Poder y no a otro, a quien en ejercicio de la competencia exclusiva que le atribuye el numeral 13 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le corresponde “(…) definir los principios, parámetros y limitaciones, especialmente para definir los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales.”

Por lo que, señalan que mientras no exista esa definición, ningún municipio podrá fijar y cobrar tributo alguno respecto de la prestación del servicio eléctrico, toda vez que conforme a la citada norma constitucional, la fijación de los mismos es materia de reserva legal.

Indican que la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y la Ley de Armonización, Coordinación de Competencias de los Poderes Públicos Nacionales y Municipales para la Prestación de los Servicios de Distribución de Gas con f.D. y de Electricidad, no contienen disposición alguna que establezca la mencionada definición.

Aseguran que la mención relativa a la situación tributaria aplicable a las empresas que prestan el servicio eléctrico en cualquiera de sus formas, se encuentra prevista en el artículo 12 de la Ley de Armonización.

Por lo antes expresado, concluyen que como aún el Poder Legislativo no ha dictado la Ley que mediante la armonización atribuya potestad tributaria alguna a los órganos del Poder Público Estadal o Municipal, al pretender el Municipio Píritu del Estado Anzoátegui cobrarle a su representada determinadas cantidades de dinero por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio, está invadiendo competencias que no le corresponden, por lo que, tanto el contenido como el objeto del acto administrativo impugnado son ilícitos e inconstitucionales.

De acuerdo a lo dispuesto en los numerales 13 y 29 del artículo 156 de la Carta Magna y del artículo 12 de la citada Ley de Armonización, Coordinación de Competencias de los Poderes Públicos Nacionales y Municipales para la Prestación de los Servicios de Distribución de Gas con f.D. y de Electricidad, la potestad tributaria respecto al servicio de electricidad corresponde al Poder Público Nacional, en consecuencia, cualquier imposición de tributos por parte de un ente municipal implica una usurpación de funciones. Por ende, indican que cuando la Alcaldía del Municipio Píritu pretende que su representada pague determinada cantidad por concepto de impuesto sobre patente de industria y comercio está invadiendo competencias que constitucionalmente no le corresponden, con lo cual el acto recurrido resulta inconstitucional y, consecuencialmente, viciado de nulidad absoluta, toda vez que el mismo fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, violando así lo dispuesto en el numeral 29 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.

Sostienen que el acto recurrido viola los principios de progresividad tributaria y capacidad económica (artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), así como el principio de no confiscatoriedad de tributos (artículo 317 eiusdem), y el principio de legalidad (artículo 317 ibidem).

Que dado que la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio dictada por el Concejo Municipal del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui no contiene norma alguna que establezca el procedimiento mediante el cual la Administración Tributaria pueda proceder a la determinación y liquidación de oficio, de conformidad con el artículo 30 de la misma Ordenanza y el artículo 1 del Código Orgánico Tributario de 2001, el procedimiento a seguir será el establecido en los artículos 177 y siguientes del mencionado Código.

Que en tal virtud, se le conculcó a su representada la garantía al debido proceso y su derecho a la defensa, prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, el acto recurrido conforme a lo previsto en el artículo 25 de la Carta Magna está viciado de nulidad absoluta, por inconstitucional. De igual forma, el referido acto viola lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de que el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Advierten que la Comunicación S/N de fecha 22 de mayo de 2003, a través del cual se pretendió notificar a su mandante, no llena los extremos exigidos por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que ella no expresa los recursos de los que disponía la recurrente para impugnarla, ni los términos en los cuales ejercerlo, ni los órganos ante los cuales interponerlos. Por consiguiente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 74 eiusdem, la referida notificación es defectuosa y, en consecuencia, el acto recurrido no produce efecto alguno.

Afirman que su representada no tiene presencia física en la jurisdicción del Municipio que dictó el acto recurrido, razón por la cual no está obligada al pago del impuesto por concepto de patente de industria y comercio.

Solicitan de acuerdo a lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, se decrete medida cautelar innominada mediante la cual se suspendan totalmente los efectos del acto recurrido y, en virtud de ello, la Administración Municipal se vea impedida de hacer uso de la ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos.

Por último, piden que el recurso contencioso tributario sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva y se condene en costas al Municipio Píritu del Estado Anzoátegui.

II

DECISIÓN JUDICIAL APELADA

Mediante sentencia definitiva Nro. 161/2006 de fecha 25 de octubre de 2006, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada conforme a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por la representación judicial de la sociedad de comercio C.A. Electricidad de Oriente (ELEORIENTE), en los términos que de seguidas se indican:

(…) Con respecto a la usurpación de funciones este Tribunal observa:

(…) la competencia del Poder Nacional radica en la elaboración de las normas, desde el punto de vista formal, que eficazmente establezcan los parámetros mediante los cuales se pueda lograr orquestar los tributos entre las diferentes expresiones del Poder, es decir, entre el Poder Nacional y los demás entes descentralizados territorialmente.

(…) Pero además de la competencia tributaria el Municipio conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 178, en su numeral 6 señala: (…)

(…) estamos frente a competencias distintas, las que comparte el municipio con el Poder Nacional en el caso del servicio eléctrico, son las que hace incluso referencia la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, que entre otras, señala que el Municipio tiene competencia para promover la prestación del servicio, fiscalizar su calidad, promover la participación de la (sic) comunidades en esta fiscalización, (…) o velar por que el servicio sea adecuado, ahora esto es una norma armonizadora que nace por el conjunto de competencias compartidas, delimitando conforme al Artículo 156, numeral 13 de la Carta Magna y conforme a la ley formal las competencias que corresponden a cada manifestación del Poder Público en todos sus niveles territoriales.

Esto se encuentra ratificado en la Ley de Armonización y Coordinación de Competencias de los Poderes Públicos Nacional y Municipal para la Prestación de los Servicios de Distribución de Gas con F.D. y de Electricidad que delimita y orquesta las competencias municipales, desde el 07 de noviembre de 2001, conforme a Gaceta Oficial 37.319, que aparte de permitir la participación conjunta entre el Poder Nacional y el Municipal en la prestación del servicio eléctrico, hace una diferencia entre lo que es la posibilidad de coordinación y armonización del Poder Nacional y el Poder Tributario Municipal, el cual está igualmente sometido a la armonización como se señaló en líneas anteriores (…).

(…) En razón de lo anterior la creación de los impuestos sobre actividades económicas sobre empresas dedicadas a la actividad eléctrica no puede considerarse violatorio de la reserva legal, por cuanto ha sido creada por el ente legislativo local, no es competencia del Poder Nacional, por cuanto tal impuesto es competencia de los municipios de conformidad con el numeral 2 del Artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en ningún momento se aprecia la invasión de competencias o usurpación de funciones del Poder Municipal en el ámbito de competencias del Poder Nacional. Así se declara.

No debe pasar por alto este Tribunal que la regla general es que las empresas del estado sean contribuyentes, así se desprende del Artículo 74 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, la cual señala:

‘Artículo 74.- Los Institutos y Establecimientos Autónomos no gozarán, en cuanto a su patrimonio, de las prerrogativas que acuerden al Fisco Nacional las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, a menos que por sus leyes o reglamentos orgánicos se les otorguen especialmente.’

(…) Luego de esto el mencionado autor considera que las empresas del Estado se encuentran inmunes, por pertenecer al primer grupo, sin embargo, esto no es lo que se desprende del Artículo 74 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, o de la compresión de las normas sobre la inmunidad, tal es el caso que la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los Hidrocarburos, excluye en su Artículo 7 el pago de los impuestos municipales, debido a que la inmunidad o en este caso la exención surge por la obligación que tendrían -de no existir la norma- del pago de los tributos estadales y municipales, por lo que se debe concluir que las empresas del estado que no gozan de las prerrogativas fiscales no son inmunes a los impuestos de los entes descentralizados territorialmente. Así igualmente se declara.

Con relación a la violación al principio progresividad, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende que sea el sistema tributario el que contenga tal característica, de lo contrario o de no interpretarse de esta manera ciertos impuestos como los indirectos, cuya estructura es predominantemente regresiva serían inconstitucionales, por lo que valga decir que el principio de progresividad, va dirigido al sistema tributario y no a un impuesto específico y en el caso de marras al Impuesto sobre Actividades Económicas, por lo que la comunicación recurrida no es violatoria de tal principio. Así se declara.

(…) a falta de actividad probatoria este Tribunal debe declarar improcedente la violación a la Capacidad Económica y a la garantía de No Confiscación. Así se declara.

Con respecto a la violación al Principio de Legalidad, el Tribunal observa que la Ordenanza fue dictada por el Concejo Municipal, por lo que cumple con todos los requisitos para que establezca los elementos integradores del tributo, sin que esto viole tal derecho. Así se declara.

Con respecto al defecto de la notificación, este Tribunal (…) desechar (sic) la denuncia sobre la cual la notificación del oficio recurrido, es defectuosa. Igualmente debe declarar la improcedencia del Recurso Contencioso Tributario por ser un acto recordatorio de la Administración Tributaria y no un acto que cumpla con los requisitos exigidos en el Código Orgánico Tributario. Así se declara.

(…) En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR y en consecuencia IMPROCEDENTE el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil C.A. ELECTRICIDAD DE ORIENTE (ELEORIENTE), (…) contra la Comunicación S/N, de fecha 22 de mayo de 2003, emanada de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, la cual reitera la Comunicación S/N de fecha 24 de diciembre de 2002 por un monto de Bs. 655.461.000,00 por concepto de Patente año 2001-2002.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente en un 1% del monto de la comunicación objeto del debate procesal. (…)

. (Destacado del fallo apelado). (Sic).

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse en esta oportunidad sobre el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la sociedad de comercio C.A. Electricidad de Oriente (ELEORIENTE), contra la sentencia definitiva Nro. 161/2006 dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 25 de octubre de 2006, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada conforme a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por la mencionada empresa.

Sin embargo, pasa esta Alzada a decidir la controversia planteada a tenor de lo contemplado en el aparte décimo octavo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, vigente en razón del tiempo, que dispone:

(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (...)

. (Destacado de la Sala).

Del artículo parcialmente transcrito se desprende la carga procesal para la parte apelante, de presentar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación. De igual forma, impone como consecuencia jurídica a la falta de comparecencia de la parte apelante el desistimiento tácito de la apelación.

Ahora bien, pudo constatar esta Alzada que en la causa objeto de análisis, ante la ausencia de la consignación del escrito de fundamentación de la apelación por parte de la representación judicial de la recurrente, la Secretaría de la Sala en auto del 8 de abril de 2010 dejó constancia del cómputo que evidencia el vencimiento del lapso que disponía la contribuyente para cumplir esta carga procesal. En efecto, quedó demostrado que desde el día en que se dio cuenta del ingreso del expediente (24 de febrero de 2010), exclusive, hasta el día en que venció el lapso fijado en el auto del 24 de febrero de 2010, (07 de abril de 2010), inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho correspondientes a los días 25 de febrero; 02, 03, 04, 09, 10, 11, 16, 17, 18, 23, 24, 25 de marzo; 06, y 07 de abril de 2010.

Por esta razón, juzga la Sala que al no haber consignado la contribuyente el mencionado escrito en el cual expresase los fundamentos para solicitar la revocatoria del pronunciamiento judicial atacado por el referido medio de impugnación, se aplica la consecuencia jurídica prevista en el citado aparte décimo octavo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela del año 2004, aplicable en razón del tiempo. Así se declara.

Resuelto lo anterior, esta M.I. pasa a revisar si el fallo apelado debe ser consultado conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008 y, en tal sentido, estima necesario señalar que en el ordenamiento jurídico venezolano la institución de la consulta, ha sido estatuida como un mecanismo de control judicial en materias cuya vinculación con el orden público constitucional y el interés general ameritan un doble grado de cognición. De esta forma, constituye un medio de revisión judicial o de examen de la adecuación al derecho, mas no un supuesto de impugnación o ataque de las decisiones judiciales. (Vid. Sentencia Nro. 00812 de fecha 22 de junio de 2011, caso: C.A., Radio Caracas Televisión).

Conviene asimismo puntualizar que la consulta obligatoria de una sentencia, cuando es concebida como prerrogativa procesal a favor del Estado, presupone una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en litigio; sin embargo, su principal finalidad no es reportar al beneficiario ventajas excesivas frente a su oponente, sino lograr el ejercicio de un control por parte de la alzada sobre aspectos del fallo que por su entidad inciden negativamente en principios que interesan al orden público y a la tutela de los derechos e intereses patrimoniales de la República.

Por esta razón, el examen de juridicidad encomendado en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no puede generar una cognición en segunda instancia más extensa que la producida por el ejercicio de los medios de impugnación previstos en la leyes aplicables y que, por causas inherentes a los titulares de esta prerrogativa, no han sido interpuestos en las oportunidades procesales correspondientes. (Vid. Sentencia Nro. 01104 de fecha 10 de agosto de 2011, caso: Compañía Anónima de Administración y Fomento (CADAFE), hoy CORPOELEC.).

Así, tal instituto jurídico, consiste en un mecanismo que busca preservar la juridicidad efectiva del fallo, en supuestos estrictamente vinculados a los altos intereses del Estado, vale decir, aquellos relacionados con el orden público, constitucional y el interés general: 1) desaplicación de normas constitucionales; 2) violaciones de criterios e interpretaciones vinculantes emanadas de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal; 3) resguardo de la propia jurisdicción; 4) quebrantamientos de formas esenciales en el proceso, y 5) prerrogativas y privilegios procesales conferidos a favor de la República. (Véase decisiones Nros. 1107 y 2157 del 8 de junio y 16 de noviembre de 2007, dictadas por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, casos: Procuraduría General del Estado Lara y Nestlé Venezuela, C.A., respectivamente).

Ahora bien, al circunscribir el análisis al caso de autos, esta Sala advierte que la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada conforme a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por C.A. Electricidad de Oriente (ELEORIENTE).

Por tal razón, resulta pertinente destacar que en el presente caso la recurrente, C.A. Electricidad de Oriente (ELEORIENTE), es una empresa que fue absorbida por su matriz Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), en virtud de la fusión ordenada por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto Nro. 4.492 del 15 de mayo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.441 del 22 de mayo de 2006; como consecuencia de dicha fusión, los derechos u obligaciones que deriven del pronunciamiento que corresponda emitir mediante esta decisión, con ocasión del juicio incoado por la C.A. Electricidad de Oriente (ELORIENTE), recaerán en la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE).

Al ser así, la precitada sociedad mercantil Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), inscrita en el Registro Mercantil del entonces Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de octubre de 1958, bajo el Nro. 20, Tomo 33-A, actualmente adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, es una persona jurídica de derecho privado en la que el Estado venezolano figura como único accionista, y ello tiene especial relevancia en el pronunciamiento que esta Sala debe efectuar respecto a la eventual consulta de la sentencia definitiva apelada.

Por las razones antes indicadas, se observa que no estamos en presencia de una sentencia definitiva contraria a “la pretensión, excepción o defensa de la República”, motivo por el cual resulta indispensable traer a colación la sentencia Nro. 01104 de fecha 10 de agosto de 2011, caso: COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO (CADAFE), hoy CORPOELEC), en la que se hace referencia a la decisión Nro. 1.331 de fecha 17 de diciembre de 2010, caso: J.R.M.P., dictada por la Sala Constitucional de este M.T., en los términos siguientes:

(…) En buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción.

En este sentido, esta Sala ha señalado en sentencia No. 2254/13.11.2001, que las prerrogativas procesales que confiere la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República al Procurador General, son de interpretación restrictiva y no extensivas, así por ejemplo, son exclusivas del funcionario o abogado que actúe en representación de la República, y no puede ser extensible a cualquier particular que desee ejercerlas o invocarlas. Igualmente, en sentencia No. 903/12.08.2010, la Sala estableció que los privilegios y prerrogativas de los que goza la República no son extensivos a las fundaciones del Estado.

También, esta Sala en sentencia No. 1582/21.10.2008, reiterada en sentencia No. 1731/10.12.2009, indicó:

'El reconocimiento de prerrogativas o privilegios a favor de la Administración es entonces, viable, por el interés que, en un momento dado, exista en dar protección a determinado bien o valor jurídico a través de esta institución; sin embargo, los mismos son de interpretación restringida (Vid. sentencia N° 2935/2002, del 28.11, caso: Instituto Autónomo de S.d.E.A. (INSALUD), lo que exige, en primer término, el respeto de los derechos fundamentales del individuo; y en segundo lugar, requiere que su estipulación sea expresa y explícita; de allí que, la búsqueda del equilibrio se imponga, no estando permitido al Legislador instaurar tales excepciones de manera genérica e imprecisa, sin considerar la incidencia que su vigencia pueda ocasionar en los derechos fundamentales.

Cuando los privilegios procesales derivan de normas legales, ciertamente es necesario reflexionar acerca de su alcance. En especial, el intérprete debe ser en extremo cuidadoso, su aplicación no puede alterar, afectar ni vulnerar derechos de rango constitucional, de allí que, no puedan hacerse extensivos, por ejemplo, a las empresas del Estado, las cuales gozan de los mismos sólo cuando la Ley expresamente así lo establezca. (Vid. sentencia N° 2291/2006, del 14.12, caso: Compañía Anónima de Electricidad del Centro, C.A. (ELECENTRO) y que, en ocasiones puedan ceder ante casos muy particulares de abuso de derecho o de manifiesta injusticia. (Vid. sentencia N° 3524/2005, del 14.11, caso: Procurador del Estado Zulia).

Juzga entonces esta Sala que en virtud del rango que los referidos derechos ostentan, esto es, el fundamental a la tutela judicial efectiva y el de igualdad, no sería permisible sostener sobre la base del establecimiento de prerrogativas procesales, de rango legislativo, interpretaciones (normas jurídicas) que lesionen el aludido derecho y además excepcionen el principio de igualdad, de justicia y de responsabilidad del Estado'.

Este tipo de criterio se reitera en la sentencia No. 2291/14.12.2006. Más precisamente, esta Sala en sentencia No. 934/09.05.2006, dijo:

‘Para ello, esta Sala debe considerar que la interpretación de los privilegios y prerrogativas -sean de fuente constitucional o legal- debe efectuarse de forma restrictiva por el intérprete, esto es, no pueden inferirse beneficios que el texto expreso no señala, puesto que ello supone crear desigualdades jurídicas en detrimento del principio de igualdad que preconiza el Texto Fundamental (ex artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).'

En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. (…)

(Negrillas de esta Sala).

Como puede observarse de la sentencia parcialmente transcrita, las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictiva y no pueden ser extendidas a otros entes u órganos públicos, a menos que exista previsión legal expresa, tomando en consideración que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales a la igualdad y la tutela judicial efectiva.

Siendo ello así, se observa que la sentencia objeto de consulta declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada conforme a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil por C.A. Electricidad de Oriente (ELEORIENTE), sociedad mercantil que fue absorbida por su matriz Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), que, a tenor de lo previsto en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.736 del 31 de julio de 2007, conjuntamente con las demás empresas eléctricas del Estado se fusionará en una persona jurídica única y, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 “deberán transferir todos los activos y pasivos que poseen, a la Corporación Eléctrica Nacional S.A., quien será la sucesora universal de los derechos y obligaciones de aquellas”, siendo catalogada, igualmente, la referida Corporación como una sociedad anónima (artículo 2).

De modo que, en el caso concreto, estamos frente a una sentencia definitiva, en la que se declaró sin lugar el recurso contencioso tributario ejercido por ELEORIENTE conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada conforme a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y siendo que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, al regular, en el artículo 102 y siguientes, lo relacionado con las Empresas del Estado no hizo extensibles las prerrogativas y privilegios establecidos a favor de la República en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Sala considera que no procede la consulta de la sentencia definitiva Nro. 161/2006, dictada en fecha 25 de octubre de 2006 por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, queda firme la referida decisión. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. DESISTIDA la apelación ejercida por la sociedad de comercio C.A. ELECTRICIDAD DE ORIENTE (ELEORIENTE) contra la sentencia definitiva Nro. 161/2006, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 25 de octubre de 2006, que declaró sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada conforme a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil por la aludida contribuyente.

2. QUE NO PROCEDE LA CONSULTA de la referida sentencia, la cual queda FIRME.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I.Z.

EMIRO G.R.

T.O.Z.

La Secretaria,

S.Y.G.

En veintitrés (23) de noviembre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01543, la cual no está firmada por la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.