Sentencia nº 073 de Tribunal Supremo de Justicia - Juzgado de Sustanciación - Sala Plena de 17 de Febrero de 2016

Magistrada Ponente Doctora E.J.G.M.

En fecha 25 de septiembre de 2013, la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia presentó escrito de acusación contra los ciudadanos J.J.S.C. y E.J.R.P., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE PRECURSORES SOLVENTES QUÍMICOS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, fijando como hechos objeto de la causa los siguientes:

… En fecha nueve (09) de Agosto de 2013, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana, se encontraban de servicio los funcionarios…., adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional No. 3, Destacamento Fronteras No. 32, Redoma de Casigua ubicado en la carretera Nacional Machiques Colón, específicamente en la intercepción que comunica a la Población de Casigua el Cubo…, cuando observaron acercarse al punto de control un vehículo Marca Ford Modelo F-350, Color Blanco y Azul, sin placas delantera, en sentido Casigua El Cruce, transportando rubro alimenticio conocido como plátanos, en el cual viajaban dos ciudadanos… ambos ciudadanos adoptaron una actitud algo nerviosa, por que les manifestó que los trasladarían hasta la sede del Puesto (sic) del Comando (sic) para revisar la carga, para la cual solicitaron la colaboración para que estuviera como testigo presencial al ciudadano…, procedió a la revisión de la carga, éste pudo observar en la parte intermedia oculta debajo de los plátanos de treinta (30) sacos de color Blanco (sic) de Material (sic) sintético con letras verde (sic) y rojas con la palabra Urea, que al hacer uso de una navaja manual pudo observar en su interior una sustancia granulada de color blanco, de presunta soda Cautica que pretendieron hacer pasar como Urea, el cual, igualmente es un producto de los principales precursores para la elaboración de sustancias estupefacientes y psicótropicas, los cuales fueron bajados del vehículo que las transportaba, de los cuales procedieron a contar los sacos, arrojando la cantidad de 30 sacos, contentivo en su interior de una sustancia blanca granulada, con un pesaje cada saco de cincuenta (50) kilogramos…

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En fecha 23 de octubre de 2013, fue celebrado el acto de la audiencia preliminar ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., en la cual fue admitido el escrito acusatorio presentado contra los ciudadanos J.J.S.C. y E.J.R.P., por la representación de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la mencionada Circunscripción Judicial y en consecuencia se acordó el pase a juicio de los mismos por la comisión del delito de TRÁFICO DE PRECURSORES SOLVENTES QUÍMICOS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, manteniéndose la medida judicial privativa de libertad.

El 10 de marzo de 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., a cargo del Jueza J.M.R., antes de la apertura del juicio oral y público, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal realizó un cambio de calificación del delito de TRÁFICO DE PRECURSORES SOLVENTES QUÍMICOS PARA LA PRODUCCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al delito de DESVÍO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS, previsto en el artículo 154 de la mencionada ley especial, y, mediante el procedimiento especial de admisión de los hechos condenó a los ciudadanos J.J.S.C. y E.J.R.P., titulares de las cédulas de identidad Nros. 25.045.828 y 24.267.737, a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, por ser autores del delito de DESVÍO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS, previsto y sancionado en el artículo 154 de la Ley Orgánica de Drogas.

El Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., estableció en su sentencia, como hechos, los siguientes:

… Los hechos objeto de la acusación fiscal a probar en el juicio oral y público, refieren que el día nueve (09) de Agosto de 2013, siendo aproximadamente las 10:30 horas de la mañana, se encontraban de servicio los funcionarios…, adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional No. 3, Destacamento Fronteras No. 32, Redoma de Casigua, los cuales se encontraban de servicio en el Punto (sic) de Control (sic) de la Redoma (sic) de Casigua ubicado en la carretera Nacional Machiques Colón, específicamente en la intercepción que comunica a la Población de Casigua el Cubo…, cuando observaron acercarse al punto de control un vehículo Marca Ford Modelo F-350, Color Blanco y Azul, sin placas delantera, en sentido Casigua El Cruce, transportando rubro alimenticio conocido como plátanos, en el cual viajaban dos ciudadanos… ambos ciudadanos adoptaron una actitud algo nerviosa, por que les manifestó que los trasladarían hasta la sede del Puesto (sic) del Comando (sic) para revisar la carga, para la cual solicitaron la colaboración para que estuviera como testigo presencial al ciudadano…, procedió a la revisión de la carga, éste pudo observar en la parte intermedia oculta debajo de los plátanos de treinta (30) sacos de color Blanco (sic) de Material (sic) sintético con letras verde (sic) y rojas con la palabra Urea, que al hacer uso de una navaja manual pudo observar en su interior una sustancia granulada de color blanco, de presunta soda Cautica que pretendieron hacer pasar como Urea, el cual, igualmente es un producto de los principales precursores para la elaboración de sustancias estupefacientes y psicótropicas, los cuales fueron bajados del vehículo que las transportaba, de los cuales procedieron a contar los sacos, arrojando la cantidad de 30 sacos, contentivo en su interior de una sustancia blanca granulada, con un pesaje cada saco de cincuenta (50) kilogramos…

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En fecha 27 de marzo de 2015, el ciudadano R.J.M.G., Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B., interpuso Recurso de Apelación contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., siendo contestado por la defensa privada de los acusados de autos, señalando como motivo de apelación el vicio de inmotivación.

En fecha 22 de julio de 2015, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conformada por la Juez Jacqueline Fernández González (Presidente), la Jueza S.C.d.P. (Ponente) y la Jueza Maurelys Vílchez Prieto, declaró INADMISIBLE “IN LIMINE LITIS” el recurso de apelación interpuesto, estableciendo en el dispositivo de la decisión:

…Declara: INADMISIBLE IN LIMIS LITIS el escrito recursivo interpuesto por el profesional del derecho R.J.M.G., Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en S.B. y Competencia Plena, contra la decisión N° 120-15, de fecha 20 de marzo de 2015, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., por cuanto no existe agravio alguno que reparar, y las partes solo pueden impugnar las decisiones que le sean desfavorables. …

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En fecha 3 de agosto de 2015, los ciudadanos R.J.M.G. y E.J.M.G., Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en S.B., interpusieron Recurso de Casación, el cual no fue contestado por la defensa de los acusados de autos.

En fecha 21 de enero de 2016, fue recibido, en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente contentivo del Recurso de Casación interpuesto por los representantes del Ministerio Público; dándose cuenta en Sala y asignándosele la ponencia en fecha 25 de enero de 2016 a la Magistrada Doctora E.J.G.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

DE LA COMPETENCIA

Previo a cualquier pronunciamiento, le corresponde a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia determinar su competencia para conocer del presente recurso de casación y, en tal sentido, observa:

A primo tempore, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como instrumento jurídico de normas supremas, en su Título V “De la Organización del Poder Público Nacional”, Capítulo III “Del Poder Judicial y del Sistema de Justicia”, Sección Segunda “Del Tribunal Supremo de Justicia”, dispone en su artículo 266, numeral 8, lo siguiente:

Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

…

8. Conocer del recurso de casación. …

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Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo referido a las facultades y atribuciones de cada una de las Salas que integran este M.T., de manera concreta, respecto a la Sala de Casación Penal, en su Título II “De las Competencias y Atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia”, Capítulo I “De las competencias de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia”, artículo 29, numeral 2, establece:

Competencias de la Sala Penal.

Artículo 29. Son competencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

…

2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes en materia penal. …

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De acuerdo con el contenido de las normas jurídicas parcialmente transcritas, se determina que corresponde a la Sala de Casación Penal el conocimiento de los recursos de casación que en materia penal se ejerzan contra las decisiones de los tribunales penales de segunda instancia; en consecuencia, la Sala declara su competencia para conocer del presente asunto.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

El Recurso de Casación es un medio de impugnación de carácter extraordinario, regido por disposiciones legales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que exigen para su interposición y admisibilidad una serie de requisitos de obligatoria observancia y cumplimiento.

De tal forma, el Libro Cuarto “De los Recursos”, Título I “Disposiciones Generales”, del Código Orgánico Procesal Penal, consagra en sus artículos 423 y 424, el marco general normativo que efectivamente regula la interposición de todo recurso.

Con este propósito, el artículo 423 de la Ley Adjetiva Penal prevé el principio de impugnabilidad objetiva, el cual postula que las decisiones judiciales sólo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente distinguidos.

Por su parte, el artículo 424, eiusdem, señala que contra las decisiones judiciales podrán recurrir las partes a quienes la Ley les reconozca taxativamente ese derecho subjetivo.

Ahora bien, específicamente en cuanto al recurso extraordinario de casación, el Libro Cuarto “De los Recursos”, Título IV “DEL RECURSO DE CASACIÓN”, del aludido Texto Adjetivo Penal, instituye en los artículos 451, 452 y 454, cuáles son las decisiones recurribles en casación, los motivos que lo hacen procedente y el procedimiento que ha de seguirse para su interposición, de la siguiente forma:

Artículo 451. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las c.d.a. que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites.

Asimismo serán impugnables las decisiones de las c.d.a. que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior.

Artículo 452. El recurso de casación podrá fundarse en violación de la ley, por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación.

Cuando el precepto legal que se invoque como violado constituya un defecto del procedimiento, el recurso sólo será admisible si el interesado o interesada ha reclamado oportunamente su subsanación, salvo en los casos de infracciones de garantías constitucionales o de las producidas después de la clausura del debate.

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Artículo 454. El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado o imputada se encontrare privado o privada de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado. Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo.

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En este contexto, se concluye que el recurso de casación sólo podrá ser ejercido por quienes estén debidamente legitimados y contra aquellas decisiones explícitamente determinadas en la Ley. Así mismo, sólo debe ser interpuesto en estricto acatamiento a los parámetros delimitados en los artículos expuestos ut supra, tanto en tiempo como en forma, con verificación de cada una de las exigencias previamente señaladas.

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Los recurrentes en casación plantearon dos denuncias, que se transcriben a continuación en su totalidad:

PRIMERA DENUNCIA

… El recurso de casación en su primera denuncia se fundamenta en violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación Fiscal denuncia que la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, incurrió gravemente.

Para la declaratoria de admisibilidad del recurso de apelación, debe la Corte de Apelaciones realizar una revisión exhaustiva a los términos en que ha sido ejercido, en cuanto a verificar las circunstancias de forma (escrito y fundamentación del agravio), tiempo (temporaneidad en su interposición), legitimidad y acto impugnable (impugnabilidad objetiva), descartando a su vez las causales de inadmisibilidad que consagra el artículo 428 del texto adjetivo penal, especialmente la referida a la determinación de la decisión impugnable, toda vez que el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal consagra:…. Esta disposición legal guarda relación a su vez con la contenida en el artículo 428 eiusdem, el cual consagra: ….

De estas disposiciones legales surge la necesidad y obligación de las C.d.A. de verificar el cumplimiento de estos requisitos, conforme a doctrinas jurisprudenciales de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que han apuntado hacia ese sentido, la última de las cuales asentó, en sentencia N° 1749, de 10 de agosto de 2007, la pertinencia con el particular que se examina, en la que se destaca la esencialidad del análisis que debe hacer el tribunal competente, respecto de la admisibilidad de la pretensión.

En efecto, cuando se admite la apelación, la Corte debe hacer un análisis sobre el cumplimiento de lo establecido en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, si realmente se cumplen con los siguientes requisitos…

En esta sentencia, la Sala Constitucional cita, incluso, otro fallo de la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 065, del 14 de marzo de 2006, en la que se asentó lo siguiente:

…

Por ello, a los fines de la declaratoria de admisibilidad del recurso de apelación, debe la Corte de Apelaciones realizar esa revisión exhaustiva del mismo, incluso, en cuanto a la determinación y fundamentación del agravio, ya que su omisión es causal de inadmisibilidad, porque ello demuestra el interés de recurrir, estableciendo el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 299 del 29/02/2008, la siguiente argumentación:

…

Sentado lo anterior, el tribunal colegiado debería verificar los presupuestos cumplidos para el pronunciamiento sobre la admisibilidad, observando estos representantes del Estado que el tribunal-colegiado no aplicó de manera adecuada el contenido del marco legal: es decir no analizó la impugnabilidad objetiva y legitimación; el recurso va referido a un cambio de calificación realizado por el juez y una admisión de hechos, el cual es recurrible, conforme a lo previsto en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal numerales primero y segundo. Asimismo debe verificar, que el recurso fue interpuesto por quien está legitimada para ello, al tratarse del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 424 eiusdem, se fundamentó su declaración de impugnación, a través de escrito, cumpliendo con la exigencia prevista en la norma contenida en el artículo 445 del mismo texto legal, toda vez que está determinado el ámbito del agravio y, por tanto, es el límite del recurso, lo que a su vez delimita la competencia de la alzada para resolver la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 449 del texto adjetivo penal, sobre lo cual ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

…

En tal sentido, y efectuado el estudio y análisis de las actas que conforman el presente caso, observan estos representantes que la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal (sic) del estado Zulia incurrió en infracción del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, al no admitir el recurso interpuesto por el recurrente en su escrito de apelación, a sabiendas que los motivos enunciados por éste no constituyen causal de inadmisibilidad a los efectos de las C.d.A..

En el presente caso, no se debió declarar inadmisible in limine litis el recurso, ello [en] ejercicio de la recta aplicación del contenido del artículo 428 del mencionado código adjetivo que establece como únicas causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, la ilegitimidad del recurrente, la extemporaneidad en la interposición del mismo o la impugnabilidad de la decisión, causales no advertidas ni apreciadas en el caso analizado.

En consecuencia, se considera de manera objetiva que el auto de inadmisibilidad in limine litis dictado por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, violenta los principios del derecho a la defensa, así como el derecho a la doble instancia, vale decir, el derecho que tiene toda persona, en plena igualdad, a recurrir del fallo ante un juzgado o tribunal superior, así como ocurrió en violación de la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26 y 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al debido proceso; al derecho a ser oído y a obtener oportuna respuesta, en cuyo caso lo procedente es declarar la nulidad absoluta y actos subsiguientes, a tenor de lo previsto en los artículo (sic) 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal …“.

SEGUNDA DENUNCIA

… el recurso de casación en su primera denuncia se fundamenta en violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta representación Fiscal denuncia que la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, incurrió gravemente.

A la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no le asiste la razón al plasmar en su decisión de fecha 22/07/2015, lo siguiente:

…

Ahora bien, analizado el contenido de la motiva de la decisión proferida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, consideran estos representantes del Estado, que parte una errónea aplicación del artículo 427 de (sic) norma adjetiva penal, debido a que el Ministerio Público, nunca estuvo de acuerdo con la decisión planteada por el tribunal primero de juicio del circuito judicial penal del estado Zulia, sobre el cambio de calificación, sin embargo, el hecho de que el tribunal de segunda instancia inadmitiera el recurso, debido que se manifestó en el juicio oral y público, no ejercer oposición alguna al referido cambio de calificación realizada por el sentenciador; no es causal de inadmisibilidad, irrespetando así el juzgado el artículo 428 de la norma adjetiva penal arriba citada, ello en virtud de los siguientes argumentos…

Así el juez de conformidad con la normativa antes citada, realizó un cambio de calificación a lo cual el Ministerio Público, no está conforme, y una vez publicada la sentencia en fecha 20/03/2015, ocho días hábiles después, estos representantes de Vindicta Pública al analizar la decisión varios vicios que fueron alegados en el recurso que no fue admitido, aunado al hecho que ejercieron a través del recurso (como lo prevé la ley), su inconformidad respecto al cambio de la calificación, considerando con esto los recurrentes que se vulneró el principio de la doble instancia, vale decir, el derecho que tiene toda persona en planea igualdad, a recurrir del fallo ante un juzgado o tribunal superior, así como incurrió en violación de la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26 y 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; al debido proceso; al derecho a ser oído y a obtener oportuna respuesta.

Por ultimo (sic) se debe destacar un error en la terminología aplicada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con relación a la declaratoria de inadmisibilidad in limine litis proferida por el a quo, en tal sentido a criterio de la Sala Constitucional, no es equivalente la inadmisibilidad con la improcedencia in limine litis de la acción de amparo…

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NULIDAD DE OFICIO

La Sala de Casación Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha constatado un vicio de orden público que acarrea la nulidad absoluta del fallo dictado por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 22 de julio de 2015, por cuanto vulneró la garantía constitucional relativa al debido proceso en lo que respecta tanto al principio de la doble instancia, es decir, el derecho que tiene toda persona, en plena igualdad, a recurrir del fallo ante un Juzgado o Tribunal superior, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, todo según lo dispuesto en el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República. Así como el derecho a una tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 eiusdem.

En efecto, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, emitió decisión en fecha 22 de julio de 2015, en la cual dictó el siguiente dispositivo: “… Declara: INADMISIBLE IN LIMIS LITIS el escrito recursivo interpuesto por el profesional del derecho R.J.M.G., Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, con sede en S.B. y Competencia Plena, contra la decisión N° 120-15, de fecha 20 de marzo de 2015, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., por cuanto no existe agravio alguno que reparar, y las partes solo pueden impugnar las decisiones que le sean desfavorables. …”.

De igual manera, del texto de la decisión analizada se desprende el siguiente argumento utilizado por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a saber: “ … Ahora bien, evidencian quienes aquí deciden, que en el caso bajo análisis el Ministerio Público, en el acto de audiencia preliminar, no se opuso al cambio de calificación propuesto por la defensa, y llevado a cabo por el Juzgador en base al principio Iura Novit Curia, el cual siguió las pautas establecidas en el ordenamiento jurídico, puesto que el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: ‘El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas…’; lográndose la imposición de una condena para los acusados, así como el mantenimiento de la medida de coerción personal recaído sobre los mismos.

Siendo ello así, es evidente que en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del recurrente, pues conforme a los razonamientos expuestos no ha existido de parte de la Instancia, ningún acto concreto que haya generado un perjuicio real y efectivo a los derechos del Ministerio Público, quien incluso manifestó en el juicio oral y público, no ejercer oposición alguna al cambio de calificación realizada por el Sentenciador, y si bien es cierto, que al acto asistió el Fiscal E.M., (sic) y el recurso de apelación lo ejerce el abogado R.M., en virtud del principio de indivisibilidad de la Fiscalía, la actuación desplegada por el primero de los citados, resulta totalmente válida, y por tanto no es cónsona con los principios de celeridad y economía procesal, la interposición del escrito recursivo por parte del segundo de los mencionados, en un asunto donde la administración de justicia, ha obtenido una sanción para los responsables de una conducta antijurídica, situación que incluso fue avalada por un Representante del Ministerio Público que asistió al acto, como delegado del ius puniendi del Estado. …”. (Resaltado de la Sala).

Resulta oportuno aclarar que el cambio de calificación efectuado en la presente causa fue realizado por la Jueza a cargo del Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., antes de la apertura del juicio oral y público, y no ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, como lo afirmó la Corte de Apelaciones en su motiva.

Del dispositivo antes trascrito y ante los argumentos explanados en el texto de la decisión aquí analizada, se observa el grave error en que incurrieron los integrantes de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al declarar INADMISIBLE INLIMNE LITIS, el recurso de apelación propuesto por el representante del Ministerio Público y ello es así por cuanto no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico venezolano que faculte a los Jueces de las Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Justicia a declarar inadmisible una apelación que por vía ordinaria les sea sometida a su conocimiento y cumpla con los requisitos de ley, menos aún bajo la modalidad in limine litis, por el contrario el legislador ha sido contundente al establecer las únicas causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, tal como lo señala el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda

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Disposición legal que establece tres causales especificas de inadmisibilidad las cuales son la falta de legitimidad, la extemporaneidad del recurso propuesto y la irrecurribilidad de la decisión dictada, siendo que una vez verificado por parte de la Corte de Apelaciones el cumplimiento de estos tres requisitos deberá entrar a conocer el recurso de apelación sin dilación alguna, situación que no sucedió en el presente caso cuando la mencionada Sala de la Corte de Apelaciones procedió a dictar el dispositivo cuestionado.

Señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1749, de 10 de agosto de 2007, lo siguiente: “…En efecto, cuando se admite la apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer un análisis sobre el cumplimiento de lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, si realmente se cumplen con los siguientes requisitos: i) que la parte que interpuso la apelación no carezca de legitimación para hacerlo; ii) que el recurso de apelación no se interpuso en forma extemporánea; y iii) que la decisión apelada no sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…”.

El auto de admisión del recurso de apelación bien sea de auto o de sentencia, no juzga sobre el fondo del asunto controvertido, es un auto interlocutorio que verifica las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue ejercido el medio recursivo, por lo que una vez verificado el cumplimiento de los tres (3) requisitos la consecuencia será la admisión de la pretensión para posteriormente según el procedimiento de ley decidir sobre el fondo de la controversia.

Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia Nº 2298 del 21 de agosto de 2003 con Ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R. y ratificada el 6 de diciembre de 2005 en sentencia N° 3.619, dejó sentado lo siguiente:

“… Para la declaratoria de admisibilidad del recurso de apelación, debe la Corte de Apelaciones realizar una revisión exhaustiva a los términos en que ha sido ejercido, en cuanto a verificar las circunstancias de forma (escrito y fundamentación del agravio), tiempo (temporaneidad en su interposición), legitimidad y acto impugnable (impugnabilidad objetiva), descartando a su vez las causales de inadmisibilidad que consagra el artículo 428 del texto adjetivo penal, especialmente la referida a la determinación de la decisión impugnable, toda vez que el artículo 423 del “…A esta interpretación llega la Sala, al tener en cuenta que entre las garantías judiciales para los litigantes, consagradas en el artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, Pacto de San José, en su numeral 2, letra H, se garantiza la doble instancia a los litigantes, no sólo al imputado, y así lo ha sostenido esta Sala en sentencias de 15 de marzo de 2000 y 25 de octubre de 2002.

En este último fallo, la Sala textualmente señaló:

“Resulta, entonces, necesario determinar, en primer término, el alcance de la disposición contenida en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución y en el literal H del numeral 2 del artículo 8 del Pacto de San José, aplicable éste preferentemente por indicarlo así el artículo 23 de la Constitución.

El numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, en su parte pertinente, establece:

‘Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley’.

Por su parte, el literal H del numeral 2 del artículo 8 del Pacto de San José, establece, para toda persona inculpada de delito, durante el proceso, el ‘Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior’.

La segunda de las normas transcritas, es, como lo señaló la accionante, efectivamente más favorable que la primera, en cuanto no contempla expresamente excepciones legales. Ahora bien, tales garantías se circunscriben al proceso penal, pues así expresamente lo señala el encabezamiento del numeral 2 del artículo 8 del Pacto de San José y, así se desprende del propio texto constitucional cuando garantiza ese derecho, no irrestricto, a ‘toda persona declarada culpable’ (Subrayado de la Sala).

Asimismo el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su numeral 5, consagra la garantía de revisión de la sentencia o el derecho a la doble instancia, no en el proceso civil sino en el proceso penal.

No obstante, esta Sala, tal como lo señala la accionante, en diversos de sus fallos, en aplicación del principio de interpretar a favor del goce y del ejercicio de los derechos fundamentales, ha extendido, en muchos casos, al proceso civil y al contencioso administrativo tal garantía, lo cual es posible al juez constitucional siempre que con ello no se esté lesionando otro derecho fundamental u otro interés de mayor jerarquía, como, en principio, es el la aplicación por el juez del ordenamiento procesal predeterminado por la ley, que, salvo inconstitucionalidad declarada legítimamente o manifiesta, deberá ser aplicado en aras de la seguridad jurídica y cuya falta de aplicación, en algunos casos, constituirá infracción de otros derechos constitucionales. Ha señalado la Sala como excepción al ejercicio del derecho a la doble instancia, a los procesos para los que la ley adjetiva circunscribe la competencia de su conocimiento al Tribunal Supremo de Justicia y, asimismo, señala ahora esta Sala, que constituyen otras excepciones no excluyentes, muchas decisiones dictadas, de acuerdo con la ley procesal aplicable, por tribunales colegiados, ello en atención a que, con la doble instancia se pretende reforzar la idoneidad y justeza de la decisión dictada, lo que también puede lograrse, en principio, cuando es un tribunal colegiado quien la dicta.

Por otra parte, esta Sala considera pertinente precisar que el derecho a recurrir supone, necesariamente, la previa previsión legal de un recurso o medio procesal destinado a la impugnación del acto. No toda decisión judicial dentro del proceso puede ser recurrida. Ello atentaría, también, contra la garantía de celeridad procesal y contra la seguridad jurídica y las posibilidades de defensa que implica el conocimiento previo por los litigantes de las reglas procesales. El derecho a la doble instancia requiere entonces del preestablecimiento legal de la segunda instancia, así como del cumplimiento por quien pretende el acceso a ella, de los requisitos y presupuestos procesales previstos en la ley aplicable’.

Conforme a la doctrina transcrita, sólo si la ley expresamente niega la segunda instancia, o si por la naturaleza del Tribunal que conoce la causa no puede haber una segunda instancia, queda eliminada la última instancia.

Este no es el caso de autos, ya que el artículo 468 del Código Orgánico Procesal Penal, en ninguna parte niega la doble instancia en forma expresa, ante el fallo absolutorio de la primera instancia, siendo más bien su letra ambigua, permisiva de la interpretación que se expresa en este fallo. …. (Resaltado de la sala).

En razón de las consideraciones anteriores, esta Sala ANULA la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y ORDENA remitir el expediente a dicha Sala de la Corte de Apelaciones, para que previa la verificación de los requisitos de ley, se pronuncie sobre la admisión o no del recurso de apelación interpuesto y su posterior resolución del fondo. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ANULA DE OFICIO la sentencia dictada por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y ORDENA remitir el expediente a esa misma Sala de la Corte de Apelaciones para que conozca y resuelva sobre la admisibilidad o no de dicho recurso, de acuerdo a las previsiones de los artículos 428 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y posterior resolución de fondo.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los diecisiete (17) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL J.M.P.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

FRANCIA COELLO GONZÁLEZ E.J.G.M.

El Magistrado, La Magistrada,

J.L. IBARRA VERENZUELA YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ

La Secretaria,

A.Y.C.D.G.

EJMG/

Exp. AA30-P-2016-000028.