Sentencia nº 01125 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 11 de Agosto de 2011

Fecha de Resolución11 de Agosto de 2011
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoConsulta

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. N° 2011-0503

Mediante oficio Nro. 7.685 de fecha 26 de abril de 2011 el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Político-Administrativa el expediente signado con letras y números AP41-U-2005-000433 (nomenclatura del aludido Tribunal), contentivo del recurso contencioso tributario ejercido el 13 de abril de 2005 por el ciudadano R.A.D.Z., titular de la cédula de identidad Nro. 5.890.809, actuando con el carácter de Administrador de la sociedad de comercio AGENCIA DE LOTERÍAS ESCOAREN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 29 de junio de 1994, bajo el Nro. 73, Tomo 98-A-PRO, asistido por la abogada M.C.M.R., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 106.977; contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción distinguida con letras y números RCA/DFTD/2004-00000523 de fecha 8 de diciembre de 2004, emanada de la DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA GERENCIA REGIONAL DE TRIBUTOS INTERNOS DE LA REGIÓN CAPITAL DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual se aplicó a la mencionada empresa una sanción de multa por la cantidad de Un Mil Novecientas Treinta Unidades Tributarias (1.930 U.T.), “convertidas en Bolívares al valor de las mismas para el momento del pago”, por incumplimiento de deberes formales en materia de impuesto al valor agregado, correspondiente a los períodos impositivos comprendidos desde el mes de noviembre 2002 hasta el mes de abril de 2004, ambos inclusive.

La remisión se produjo a fin de que esta Sala conozca en consulta conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, de la sentencia definitiva Nro. 1476 dictada por el Tribunal remitente el 23 de marzo de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la empresa recurrente.

El 5 de mayo de 2011 se dio cuenta en Sala y se designó Ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz.

Realizado el estudio del expediente pasa esta Alzada a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I

ANTECEDENTES

Mediante P.A. signada con letras y números RCA-DF-2004-3164 de fecha 22 de junio de 2004, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), autorizó al ciudadano J.A.M., titular de la cédula de identidad Nro. 6.366.758, adscrito a la referida División, a fin de verificar el cumplimiento de los deberes formales de la sociedad mercantil Agencia de Loterías Escoaren, C.A., en materia de impuesto al valor agregado, correspondientes a los períodos impositivos comprendidos desde el mes de noviembre 2002 hasta el mes de abril de 2004, ambos inclusive.

El 25 de junio de 2004 el fiscal actuante levantó el Acta de Verificación Inmediata Nro. RCA-DF-EF/2004/3164-01, en la que indicó que la empresa no lleva los Libros de Compra y Venta.

En la misma fecha, la aludida División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital dictó la Resolución de Imposición de Sanción Nro. RCA-DF-3164-01, mediante la cual se ordenó la clausura del establecimiento por tres (3) días continuos.

El 3 de agosto de 2004 el funcionario fiscal extendió el Acta de Requerimiento Nro. RCA-DF-2004-VDF/3164-01, dejando constancia del recibo de los documentos solicitados en el Acta de Recepción Nro. RCA-DF-2004/3164-02 emitida el 3 de octubre de 2004.

En fecha 8 de diciembre de 2004 la mencionada División de Fiscalización emitió la Resolución de Imposición de Sanción distinguida con letras y números RCA/DFTD/2004-00000523, notificada el 7 de marzo de 2005, mediante la cual impuso una sanción de multa a la empresa contribuyente por la cantidad de Un Mil Novecientas Treinta Unidades Tributarias (1.930 U.T.) “convertidas en Bolívares al valor de las mismas para el momento del pago”, por incumplimiento de deberes formales en materia de impuesto al valor agregado, correspondiente a los períodos antes mencionados, tal como se detalla en el siguiente cuadro:

SANCIÓN CONCURRENCIA
C.O.T. PERÍODO DE U.T.
INFRACCIÓN 2001 U.T. IMPOSICIÓN
200 2002 noviembre 200
200 2002 diciembre 100
200 2003 enero 100
200 2003 febrero 100
200 2003 marzo 100
200 2003 abril 100
200 2003 mayo 100
No emite facturas, 200 2003 junio 100
comprobante fiscal y/o 200 2003 julio 100
documentos 101.1 200 2003 agosto 100
equivalentes por 200 2003 septiembre 100
Ventas y/o por la 200 2003 octubre 100
prestación de ser- 200 2003 noviembre 100
vicios. 200 2003 diciembre 100
200 2004 enero 100
200 2004 febrero 100
200 2004 marzo 100
200 2004 abril 100
SANCIÓN CONCURRENCIA
C.O.T. PERÍODO DE U.T.
INFRACCIÓN 2001 U.T. IMPOSICIÓN
2002 noviembre
2002 diciembre
2003 enero
2003 febrero
No lleva las Relaciones 2003 marzo
informativas 2003 abril
de compras y 2003 mayo
ventas del IVA en más de un 102.1 50 2003 junio 25
Período de 2003 julio
imposición. 2003 agosto
2003 septiembre
2003 octubre
2003 noviembre
SANCIÓN CONCURRENCIA
C.O.T. PERÍODO DE U.T.
INFRACCIÓN 2001 U.T. IMPOSICIÓN
2003 diciembre
2004 enero
2004 abril
Presentación ex - 5 2003 1er semestre 2,5
temporánea de las 103.4 5 2003 2do semestre 2,5
Declaraciones In-
formativas del IVA

El 14 de abril de 2005 el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, dio entrada al recurso contencioso tributario interpuesto el 13 de abril de 2005 ante la Unidad de Recepción de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, por el ciudadano R.A.D.Z., asistido por la abogada M.C.M.R., ambos ya identificados, en el cual esgrime las razones que de seguidas se expresan:

Considera improcedente la sanción de multa impuesta con fundamento en el numeral 1 del artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, pues estima lesiva a la capacidad contributiva de su representada la manera como se castiga el incumplimiento de deberes formales en materia de emisión o recepción de comprobantes. En tal sentido, esgrime que el legislador establece “una suerte de tarifa única” aunado al hecho de que los funcionarios fiscales adscritos a la Administración Tributaria, no son proclives a la estimación de circunstancias atenuantes.

Expresa que la multiplicidad de sanciones a un mismo sujeto por un mismo hecho “puede considerarse inconstitucional, porque el artículo 49 de la Carta Magna consagra el principio non bis in idem”.

Alega la inconstitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, “por ser una cláusula de corrección monetaria por efectos de la inflación, encubierta bajo la apariencia de norma jurídica burlando de ese modo” el beneficio del que disponen los contribuyentes de no ver agravada su sanción por efecto del tiempo, en razón de lo cual pide la desaplicación por control difuso de la mencionada norma.

Indica que no son hechos controvertidos las omisiones a que se refiere el acto impugnado, por lo que a fin de obtener una disminución en el impacto pecuniario invoca las circunstancias atenuantes de responsabilidad penal tributaria contenidas en los numeral 2 y 3 del artículo 96 eiusdem, pues su representada ha obrado con diligencia en el esclarecimiento de los hechos objeto del procedimiento sancionatorio.

Planteada así su defensa, solicita se declare con lugar el recurso contencioso tributario y se anule el acto impugnado o, en su defecto, se acuerde la disminución de las multas.

II

DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

Mediante sentencia Nro. 1476 de fecha 23 de marzo de 2010 el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Agencia de Loterías Escoaren, C.A., en los términos siguientes:

(...)

De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice (sic) se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Improcedencia de las Multas por: i.1) Violación del Principio del Non Bis In Idem, y i.2) Violación al Principio de Capacidad Contributiva; ii) Desaplicación por Inconstitucionalidad del parágrafo primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario; y iii) Aplicación de la atenuantes contenidas en los numeral (sic) 2 y 3 del artículo 96 ejusdem.

Observa este Tribunal que la recurrente no desconoce los hechos por la (sic) que la Administración Tributaria la sanciona, en torno a que no emite documentos que soportan las operaciones de ventas y/o prestaciones de servicios, correspondiente a los períodos de imposición de noviembre de 2002 a abril de 2004; no lleva las relaciones de compra venta del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los periodos de imposición noviembre 2002 a abril de 2004, y no presentó en forma temporánea las Declaraciones Informativas del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos primer y segundo semestre de 2003, por lo que resulta forzoso para este Tribunal Superior tener por cierto lo expresado en este punto en la Resolución recurrida toda vez que éstas se encuentra revestida de veracidad y legitimidad hasta tanto no se pruebe lo contrario.

En cuanto a la violación al principio non bis in idem, por imponer la Administración Tributaria sanción de multa y cierre de establecimiento, contemplada en el último aparte del artículo 102 del Código Orgánico Tributario, como consecuencia de un mismo hecho investigativo, esta sentenciadora estima necesario hacer algunas consideraciones en relación a dicho principio.

... omissis...

En este orden de ideas, se aprecia que la Administración Tributaria en la Resolución de Imposición de Sanción Nº RCA-DFTD-2004-00000523 (folios 27 al 29) del 08 de diciembre de 2004 impone sanción de multa a la contribuyente por: i) No emitir documentos que soportan las operaciones de ventas y/o prestaciones de servicios, correspondientes a los períodos de imposición noviembre 2002 a enero 2004, contraviniendo lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, ratione temporis, en concordancia con los artículos 5 y 6 de la Resolución 1677 del 14-03-2003, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.677 del 25-04-2003; ii) No llevar las relaciones de Compras Ventas del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos de imposición noviembre 2002 a abril 2004, incumpliendo con lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con los artículos 5 y 6 de la Resolución 1677 del 14-03-2003, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.677 del 25-04-2003; y iii) Presentar en forma extemporánea las Declaraciones Informativas del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los periodos de imposición de primer y segundo semestre del año 2003, incumpliendo con lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, ratione temporis, en concordancia con el parágrafo único del artículo 9 y el artículo 10 de la Resolución 1677 del 14-03-2003. Asimismo, en la Resolución de Imposición de Sanción Nº RCA-DF-3164-01 sin fecha (folio 30), se le impone a la contribuyente clausura del establecimiento por un plazo de tres (3) días continuos; razón por la cual este Tribunal considera que no se evidencia la violación del principio ´non bis in idem’, por cuanto la Administración Tributaria actuó ajustada a derecho conforme a lo establecido en la norma. Así se declara.

Por otra parte, alega la recurrente que las multas impuestas por la Administración Tributaria le ocasionan una afectación significativa a su patrimonio, por lo que la Resolución recurrida debe ser nula por violar el principio de capacidad contributiva (...).

Ahora bien, observa este Tribunal que la recurrente se limitó a exponer a lo largo de su escrito recursorio una serie de afirmaciones sobre la supuesta violación de la capacidad contributiva, y no trajo al proceso ningún elemento de convicción que demostrase que la cuantía de la sanción impuesta por el ente exactor detrae injustamente una porción de su patrimonio, afectándola en su capacidad contributiva o capacidad económica, además que mal puede la misma solicitar la declaratoria de violación al principio de capacidad contributiva, cuando las normas aplicada por la Administración Tributaria pretende aplicar con exactitud la sanción establecida por los ilícitos tributarios cometidos, por lo que los contribuyentes están obligados a cumplir con los deberes formales previstos en los textos legales, cuya consecuencia le acarrea la aplicación de la sanción respectiva. Por tanto, se desecha la denuncia antes indicada. Así se declara.

Con respecto a la desaplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario (...) es oficioso traer a los autos la Sentencia N° 00107 de fecha 03 de febrero de 2010, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (...).

... omissis...

De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial transcrito, este Tribunal ratifica que la norma prevista en el Parágrafo Primero del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no viola el principio de irretroactividad de la Ley, como afirma la recurrente, por tanto, el valor de la unidad tributaria debe calcularse para la fecha en que se realice el pago de la sanción. En consecuencia se confirma la multa impuesta por la Administración Tributaria por la cantidad de MIL NOVECIENTAS TREINTA UNIDADES TRIBUTARIAS (1.930 UT), las cuales deberán calcularse a BOLIVARES FUERTES de acuerdo con el valor de la unidad tributaria vigente al momento del pago, si la contribuyente no hubiese realizado el respectivo pago. Así se decide.

Por último, la recurrente alega las atenuantes contenida en los numerales 2 y 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario (...).

... omissis...

En cuanto a la aplicación de las circunstancia atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, considera esta Juzgadora, que las circunstancias atenuantes permiten una menor graduación de la pena, sin embargo, en el presente caso la contribuyente incumplió con los deberes formales establecidos tanto en el Código Orgánico Tributario como en la Ley de Impuesto al Valor Agregado y su reglamento, por lo que ésta se encontraba en el deber de brindar toda la información requerida por la Administración Tributaria, en el momento de la verificación de los períodos, tal y como lo establece la norma, razón por la cual no constituye una atenuante, toda vez que la contribuyente no se encuentra en los supuestos previstos en el mencionado artículo. Así se declara.

En torno a la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 3 del referido artículo 96, aprecia quien aquí decide, que a través del Acta de Recepción Nº RCA-DF-EF-2004-3164-01 (folios 35 y 41) levantada el 25 de junio de 2004, el funcionario fiscalizador deja constancia que la contribuyente no presenta las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, siendo emplazada a través del Acta de Requerimiento para Declarar y Pagar Nº RCA-DF-2004-VDF-3164-01 del 03 de agosto de 2004 (folios 45 y 46), para presentar las declaraciones omitidas y pagar el impuesto resultante para los períodos noviembre de 2002 a abril de 2004, y a través del Acta de Recepción Nº RCA-DF-2004-3164-02 de fecha 03-10-2004 (folio 47) el funcionario actuante deja constancia de las declaraciones que recibe de la contribuyente del Impuesto al Valor Agregado, razón por la cual este Tribunal considera procedente la atenuante y así se decide.

Dilucidado lo anterior, en virtud de que resulta procedente la atenuante 3 del artículo 96 supra transcrito, esta Juzgadora haciendo uso de su facultad discrecional para la graduación de la pena disminuye en TREINTA UNIDADES TRIBUTARIAS (30 UT) la sanción impuesta por la Administración Tributaria, por lo que la multa a pagar sería por la cantidad de MIL NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (BsF. 1.900 UT). Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario (...) declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto (...) contra la Resolución (Imposición de Sanción) Nº RCA-DFTD-2004-00000523 de fecha 08 de diciembre de 2004, (...) en cuyo contenido se le impone a la contribuyente multa (...) por el monto total de MIL NOVECIENTAS TREINTA UNIDADES TRIBUTARIAS (1.930 U.T.) (...). En consecuencia:

PRIMERO: Se CONFIRMA la Resolución (Imposición de Sanción) (...) y se disminuye la multa en TREINTA UNIDADES TRIBUTARIAS (30 U.T.), conforme a los términos expresados en el presente fallo.

SEGUNDO: Se ordena liquidar y aplicar la multa (...) por la cantidad de MIL NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (1.900 UT), sin perjuicio del recálculo en virtud del nuevo valor de la unidad tributaria, en caso de no haberse realizado el pago, conforme a los términos expresados en el presente fallo.

TERCERO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas

. (sic).

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse en consulta de acuerdo a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008, sobre la juridicidad de la sentencia Nro. 1476 de fecha 23 de marzo de 2010 mediante la cual el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la representación judicial de la sociedad mercantil Agencia de Loterías Escoaren, C.A.

Ahora bien, a fin de someter a consulta la mencionada sentencia debe verificarse antes si, en el caso concreto, se cumplen los requisitos plasmados en las sentencias Nros. 00566, 00812 y 00911 dictadas por esta Sala Político-Administrativa en fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente; así como en el fallo Nro. 2.157 del 16 de noviembre de 2007, emanado de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A. De esos fallos se extraen los siguientes requisitos para que proceda la consulta:

  1. - Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

  2. - Que la cuantía de la causa exceda de cien unidades tributarias (100 U.T.) cuando se trate de personas naturales; y de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) cuando se trate de personas jurídicas.

  3. - Que las sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable resulten contrarias a las pretensiones de la República.

    Al aplicar las exigencias jurisprudenciales señaladas al caso bajo análisis, la Sala constata que efectivamente: a) se trata de una sentencia definitiva; b) la cuantía de la presente causa asciende a la cantidad total de Un Mil Novecientos Treinta Unidades Tributarias (1.930 U.T.), monto que excede sobradamente las Quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.) exigidas como elemento cuantitativo; c) la sentencia objeto de consulta resultó parcialmente contraria a las pretensiones del Fisco Nacional, razón por la que a juicio de esta Alzada procede la consulta respecto a la parte del fallo que resultó desfavorable al Fisco Nacional. Así se declara.

    Determinado lo anterior, pasa esta Sala a revisar la sentencia dictada por el Tribunal remitente, de acuerdo a lo previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008 y, a tal efecto, observa:

    Mediante sentencia Nro. 1476 de fecha 23 de marzo de 2010 el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario, al desestimar los alegatos planteados respecto a: 1. improcedencia de la sanción de multa por violación de los principios non bis in idem y capacidad contributiva; 2. desaplicación por inconstitucionalidad del Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001; 3. aplicación de la atenuante contenida en el numeral 2 del artículo 96 eiusdem; y 4. declarar procedente la circunstancia atenuante prevista en el numeral 3 del mencionado artículo.

    No obstante lo anterior, previamente, esta Sala debe declarar firmes por no haber sido apelados por la representación judicial de la contribuyente y tampoco desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, los pronunciamientos desestimados por la Jueza a quo y señalados en los puntos 1. 2. y 3., del párrafo anterior. Así se declara.

    En atención a lo antes indicado, observa la Sala que la consulta se circunscribe entonces a analizar el último de los pronunciamientos mencionados, relativo a la procedencia de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, por ser el único punto de la sentencia que desfavorece los intereses de la República.

    Ahora bien, a fin resolver el asunto objeto de consulta, esta Alzada estima necesario traer a colación lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001:

    Artículo 96. Son circunstancia atenuantes:

    (...)

    3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

    (...)

    .

    El Tribunal de la causa en el fallo objeto de consulta, decidió: “(…) En torno a la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 3 del referido artículo 96, aprecia (...) que a través del Acta de Recepción Nº RCA-DF-EF-2004-3164-01 (folios 35 y 41) levantada el 25 de junio de 2004, el funcionario fiscalizador deja constancia que la contribuyente no presenta las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, siendo emplazada a través del Acta de Requerimiento para Declarar y Pagar Nº RCA-DF-2004-VDF-3164-01 del 03 de agosto de 2004 (folios 45 y 46), para presentar las declaraciones omitidas y pagar el impuesto resultante para los períodos noviembre de 2002 a abril de 2004, y a través del Acta de Recepción Nº RCA-DF-2004-3164-02 de fecha 03-10-2004 (folio 47) el funcionario actuante deja constancia de las declaraciones que recibe de la contribuyente del Impuesto al Valor Agregado, razón por la cual este Tribunal considera procedente la atenuante”.

    Con vista a lo señalado y examinadas las actas procesales que conforman el expediente, se advierte que en el folio 47 del expediente judicial corre inserta el Acta de Recepción signada con letras y números RCA-DF-2004-3164-02 emitida el 3 de octubre de 2004 por el funcionario actuante, en la que dejó constancia de haber recibido la documentación que le había sido solicitada a la sociedad mercantil Agencia de Loterías Escoaren, C.A., mediante Acta de Requerimiento distinguida con letras y números RCA-DF-2004-VDF-3164-01 del 03 de agosto de 2004.

    Concatenados estos hechos con la norma precedentemente transcrita, (numeral 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001), en la que se advierte claramente que constituye una circunstancia atenuante en el procedimiento de fiscalización presentar la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario, la Sala estima que, en el caso concreto, están dadas las circunstancias para aplicar la atenuante a la contribuyente.

    En consecuencia, la Sala ratifica la motivación expresada en la sentencia Nro. 1476 de fecha 23 de marzo de 2010 y declara procedente la aplicación de la circunstancia atenuante de la sanción impuesta a la empresa contribuyente por ella solicitada. Así se declara.

    Ahora bien en cuanto a la gradación de la sanción establecida por la Jueza a quo, es pertinente referir lo que esta Sala Político-Administrativa en sentencia Nro. 01649 de fecha 18 de noviembre de 2009, caso: Contraloría General de la República, expresó:

    Ahora bien, conforme a los criterios pacíficos y reiterados emitidos por esta M.I., el cómputo de las penas pecuniarias originadas por la comisión de ilícitos tributarios debe ser realizado por la autoridad correspondiente, de acuerdo a la ocurrencia de las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal tributaria antes referidas, partiendo del término medio de dicha sanción. Así, al efectuar dicho cálculo, debe observarse cuantas de las cinco (5) atenuantes o de las cinco (5) agravantes acaecen en un supuesto fáctico específico.

    ... omissis...

    En este orden, del caso concreto se observa que el fallo apelado ordenó el recálculo de las sanciones impuestas con base al límite mínimo de las mismas, cuando sólo fue alegada y probada por la contribuyente impugnante en el recurso contencioso tributario incoado una (1) circunstancia atenuante de responsabilidad penal tributaria, a saber, la relativa a “no haber cometido (…) ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción”; debiendo entonces el tribunal de origen atenuar las penas gradualmente, y no hasta el quantum menor, por no concurrir varias circunstancias que provocasen tal disminución de la sanción.

    Por ello, se evidencia que el pronunciamiento apelado por la representación contralora fue emitido bajo una errónea interpretación del artículo 37 del Código Penal antes transcrito, razón por la cual se declara con lugar la apelación ejercida; y en virtud de haberse comprobado la ocurrencia de la atenuante antes aludida, se revoca de la sentencia impugnada lo decidido con relación al nuevo cálculo de las multas correspondientes. Así se establece.

    En consecuencia, esta Alzada concluye que las sanciones de multa en referencia, luego de la proporción pertinente, deben determinarse en el 86% de los tributos omitidos por la contribuyente (luego de restar un 19%, o un quinto -1/5-, lo cual corresponde a la procedencia de una atenuante, tal como se señaló precedentemente); por lo que se ordena a la Administración Tributaria realizar nuevos cálculos, considerando los términos de esta sentencia. Así finalmente se declara.

    La sentencia parcialmente transcrita explica que el cómputo de las penas pecuniarias originadas por la comisión de ilícitos tributarios debe ser realizado de acuerdo a la ocurrencia de las circunstancias atenuantes y agravantes de responsabilidad penal tributaria, partiendo del término medio de la sanción correspondiente.

    Así, en el caso concreto advierte la Sala que la Jueza de mérito declaró “en virtud de que resulta procedente la atenuante 3 del artículo 96 supra transcrito, esta Juzgadora haciendo uso de su facultad discrecional para la graduación de la pena disminuye en TREINTA UNIDADES TRIBUTARIAS (30 UT) la sanción impuesta por la Administración Tributaria, por lo que la multa a pagar sería por la cantidad de MIL NOVECIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (BsF. 1.900 UT).”.

    Bajo la óptica de todo lo explicado, concluye esta Sala que la decisión proferida por el Tribunal a quo en el sentido de disminuir discrecionalmente y no partiendo del término medio la aludida sanción de multa no se encuentra ajustada a derecho. Así se declara

    En consecuencia, debe esta M.I. revocar de la sentencia en consulta la disminución discrecional de la sanción de multa en Treinta Unidades Tributarias (30 UT), por lo que se ordena a la Administración Tributaria realizar un nuevo cálculo de la sanción, en base a los términos de esta sentencia. Así se declara.

    IV

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  4. - Que PROCEDE la consulta de la sentencia definitiva Nro. 1476 de fecha 23 de marzo de 2010 dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil AGENCIA DE LOTERÍAS ESCOAREN, C.A. En consecuencia:

    1. Se CONFIRMA del fallo en consulta lo referente a la declaratoria de procedencia de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001; se REVOCA la disminución discrecional de la sanción de multa y se ORDENA a la Administración Tributaria realizar nuevo cálculo, en base a los términos de esta sentencia.

    2. Quedan FIRMES por no haber sido apelados por la representación judicial de la contribuyente y tampoco desfavorecer a los intereses del Fisco Nacional, los pronunciamientos desestimatorios de la Jueza referidos a lo siguiente: 1. improcedencia de la sanción de multa por violación de los principios non bis in idem y capacidad contributiva, 2. desaplicación por inconstitucionalidad del Parágrafo Primero del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001; 3. aplicación de la atenuante contenida en el numeral 2 del artículo 96 eiusdem.

  5. - Se CONFIRMA la declaratoria PARCIALMENTE CON LUGAR del recurso contencioso tributario proferida por el Tribunal de la causa.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    EMIRO G.R.

    T.O.Z.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En once (11) de agosto del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01125.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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