Sentencia nº 37 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 25 de Febrero de 2002

Fecha de Resolución25 de Febrero de 2002
EmisorSala Electoral
PonenteLuis Martínez Hernández
ProcedimientoRecurso Contencioso Electoral

MAGISTRADO PONENTE: L.M.H. Expediente N° 000128

I

En fecha 24 de septiembre de 2001 el ciudadano E.J.N.D., titular de la cédula de identidad número 7.293.708, asistido por el abogado E.L.F.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 12.792, interpuso ante esta Sala recurso contencioso electoral contra la Resolución número 010710-174 dictada por el C.N.E. en fecha 10 de julio de 2001.

En fecha 25 de septiembre de 2001 se dio cuenta a la Sala y por auto de esa misma fecha se acordó solicitar al Presidente del C.N.E. los antecedentes administrativos del caso, así como también el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el presente recurso.

En fecha 2 de octubre de 2001 el abogado D.M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 46.212, actuando en su carácter de apoderado del C.N.E., consignó informe sobre los aspectos de hecho y de derecho, así como los antecedentes administrativos del caso.

En fecha 3 de octubre de 2001 el abogado R.M.N., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 14.898, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.J.D.R., titular de la cédula de identidad número 7.294.991 y actual Alcalde del Municipio O. delE.G., presentó escrito de oposición al recurso contencioso electoral.

Por auto de fecha 8 de octubre de 2001 el Juzgado de Sustanciación declaró inadmisible el recurso contencioso electoral interpuesto, sobre la base de que había operado la caducidad.

En fecha 11 de octubre de 2001 el ciudadano E.J.N.D., asistido por el abogado E.L.F.V., apeló del auto dictado por el Juzgado de Sustanciación.

En fecha 15 de octubre de 2001 se designo ponente al Magistrado R.H. UZCÁTEGUI, a los fines de decidir acerca de la apelación interpuesta y mediante sentencia de fecha 18 de octubre de 2001 se declaró con lugar el referido recurso, revocándose el auto dictado el 8 de octubre de 2001 que declaró inadmisible el recurso contencioso electoral interpuesto y ordenándose remitir a dicho Juzgado el expediente, a los fines de que se pronunciara con relación a la admisibilidad del referido recurso contencioso electoral, sin tomar en cuenta la caducidad, y de ser procedente ordenara la continuación de la causa.

En fecha 22 de octubre de 2001 la abogada A.G.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 15.059, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano E.J.D.R., presentó escrito de oposición al recurso contencioso electoral.

El 22 de octubre de 2001 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso electoral, y ordenó emplazar a los interesados mediante cartel, así como notificar al Fiscal General de la República y al Presidente del C.N.E..

Una vez retirado, publicado y consignado el cartel de emplazamiento, en fecha 7 de noviembre de 2001, el abogado D.M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 46.212, actuando en su carácter de apoderado del C.N.E., presentó escrito de alegatos.

En fecha 7 de noviembre de 2001 R.M.N., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.J.D.R., actual Alcalde del Municipio O. delE.G. y parte opositora en relación con el recurso contencioso electoral interpuesto, presentó escrito de alegatos.

En fecha 8 de noviembre de 2001 se abrió la causa a pruebas. Una vez promovidas, admitidas y evacuadas las pruebas correspondientes, el recurrente y el apoderado del C.N.E. en fecha 4 de diciembre de 2001, y el opositor al presente recurso, el 5 de diciembre de 2001, consignaron los respectivos escritos de informes. En fecha 5 de diciembre de 2001 se designó ponente al Magistrado L.M.H., a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.

II EL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL

El recurrente inició su escrito con un capítulo destinado a explicar las razones por las que considera que el C.N.E. actuó en contra de su obligación de mantener un comportamiento transparente e imparcial en la resolución del recurso jerárquico interpuesto en sede administrativa, ya que se cometieron graves irregularidades que alteraron la voluntad popular y que ese órgano no corrigió. En ese sentido señaló que a pesar de que persisten las inconsistencias numéricas “el CNE se atribuyó un poder discrecional que no tiene y en virtud de ese poder procedió ilegítimamente a convalidar vicios que no podía subsanar” (sic), es decir, a “convalidar vicios que consideró, erróneamente, convalidables”, con lo cual en su criterio el órgano electoral reconoció que los actos impugnados estaban afectados de nulidad.

Señala también, que la tramitación y decisión del recurso jerárquico duró diez meses y medio, lo cual evidencia que la Administración Electoral no fue eficaz ni eficiente como se lo exigen los artículos 141 y 293 de la Constitución vigente, y que no sólo no respetó los lapsos procesales para que no se alterara sustancialmente la voluntad expresada el 30 de julio de 2000, sino que en la sustanciación del procedimiento desconoció el derecho al debido proceso y a la defensa, e incluso cambió arbitrariamente los criterios que le sirvieron de base para decidir otros recursos jerárquicos con características similares, ya que es factible que el C.N.E. tenga una facultad discrecional para convalidar, pero si decide hacerlo, “la atribución de convalidar tiene que ejercerla conforme a la Ley. Sin embargo el CNE interpretó que la discrecionalidad abarca también el procedimiento legal y los criterios de validación de las actas de escrutinio, que son procedimientos y criterios reglados”.

Siguiendo con ese mismo planteamiento señaló que con base en esa “supuesta facultad discrecional, el CNE procedió a convalidar arbitrariamente todas las actas de escrutinio impugnadas (...) y lo hizo arbitrariamente porque desconoció el propio análisis que hizo la Sala de Sustanciación de Recursos Electorales de dicho Consejo y en las Actas de recuento, donde se determinó la imposibilidad de rescatar el valor informativo de dichas actas, dado que el material electoral que a las actas impugnadas se encontró mezcladas en las misma caja de resguar, presentándose además un faltante de 774 boletas, con respecto a los valores indicados en aquellas Actas de Escrutinio, y por lo tanto, en ninguna de ellas coincidió el número de Boletas encontradas en la “caja de resguardo” con el número de votantes según conste en los Cuadernos de Votación, siendo que en el caso específico del Acta de Escrutinio No. 04239-402-6-13 a la cual le faltaba la página No. 1 del Tomo 3 del Cuaderno de Votación, como se afirma en el propio texto de la Resolución impugnada (en la parte de MOTIVACIÓN, I. DE LAS INCONSISTENCIAS NUMERICAS)” (sic).

También dentro de esos planteamientos generales señaló que el C.N.E. “usó mal su potestad de convalidación ya que el acto de subsanación, como todo acto procesal, ha debido ser notificado a las partes para que concurrieran a él e hicieran sus observaciones. Ese acto fue hecho a espaldas de las partes con lo que el CNE violó la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa”.

A continuación, dentro del Capítulo relativo a los hechos, explicó que participó como candidato a Alcalde del Municipio Ortiz en las elecciones que se llevaron a cabo el 30 de julio de 2000, y que en vista de las numerosas irregularidades que ocurrieron durante el proceso, en fecha 1 de septiembre de 2000 interpuso un recurso jerárquico ante el C.N.E., el cual fue admitido en fecha 5 de marzo de 2001 y declarado Sin Lugar por el C.N.E. mediante Resolución Nº 010710-174 en fecha 10 de julio de 2001. Indicó también que para dar respuesta a la impugnación se llevo a cabo un acto de recuento en fecha 9 de marzo de 2001, y que en fecha 29 de marzo presentó un escrito de alegaciones para poner de relieve una serie de irregularidades “que dan pie a nuestra impugnación”, ya que en el Informe levantado al efecto se determinó que “...se encontraron totalmente mezcladas en la misma Caja de Resguardo (...) lo que impidió la realización de Recuento en ese caso dado la imposibilidad de diferenciar los escrutinios para cada mesa...” (sic).

Seguidamente pasó a desarrollar y precisar los motivos de impugnación que sirven de base al presente recurso contencioso electoral:

1.- Violación de los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

El recurrente alega que el C.N.E. creó un procedimiento para convalidar las Actas de Escrutinio sin estar facultado legalmente para hacerlo. Con base en ello pide que se declare la nulidad de las Actas de Escrutinio impugnadas “por estas incursas en la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA, por no tener facultad el órgano administrativo electoral para establecer el procedimiento de convalidación sobre actas de escrutinio denunciadas bajo el amparo del numeral primero (1º) del artículo 220 de la LOSPP, por inconsistencias numéricas, en sus varias hipótesis, y que dicha nulidad sea declarada de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la LOPA, porque la normativa violada, ya identificada, contiene un mandamiento de prohibición y, en principio, toda violación a un mandato que prohibe una conducta está sancionada con la nulidad; en segundo lugar, esa prohibición constituye una garantía que tutela la pureza del proceso electoral que la Constitución Bolivariana ordena que se haga de una manera transparente; y en tercer lugar, la violación de las garantías de los derechos constitucionales está sancionada con nulidad”. Asimismo solicita que se declare la nulidad de dichas actas “porque la resolución recurrida violó los artículos 19 y 20 de la LOPA, el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil, y el 320 aparte cuarto ejusdem; además del artículo 220 ordinal 1º de la LOSPP, y los artículos 137, 138 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

  1. - La revisión de oficio.

    Continuando con la misma idea anterior, señala que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece un procedimiento especial para que la Administración revise de oficio sus actos y que a falta de un procedimiento determinado el C.N.E. tiene que acogerse al procedimiento sumario o al procedimiento ordinario previsto en el mencionado instrumento normativo, pero que a pesar de ello en la Resolución impugnada se sostiene que como “...la norma antes citada no contiene una regla o modalidad que implique un procedimiento especial para ello, motivo por el cual el Organismo en ejercicio de esa discrecionalidad, debe adoptar su propio mecanismo que permita ejecutar esa facultad atendiendo a los principios rectores antes indicados”. Con base en ese criterio procedió a adoptar su propio mecanismo para subsanar las actas de escrutinio, lo cual contraviene el principio de legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución vigente, así como el principio de reserva legal en materia de procedimientos, recogido en el artículo 156 numeral 132 ejusdem, y hace que sean nulos, tanto el procedimiento que el C.N.E. estableció para convalidar las Actas de Escrutinio, como los actos de subsanación realizados por ese órgano, en relación con las siguientes Actas de Escrutinio: Acta Nº 04239-402-6-13 del Centro de Votación 26890, Mesa Nº 1 y Acta Nº 04240-103-5-13 de la Mesa Nº 2 correspondiente a ese mismo Centro.

    Pero además de cuestionar la posibilidad de que el C.N.E. creara ese procedimiento, también señala que en el curso del mismo se violaron sus derechos a la defensa y al debido proceso, y el principio de igualdad previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, dado que el máximo órgano electoral, quien actúa como juez y parte en estos procedimientos administrativos, dio inició al procedimiento de subsanación, sin habérselo notificado previamente y lo llevó a cabo sin oírlo y sin permitirle “producir y controlar y contradecir las pruebas que la Administración iba a utilizar para realizar la subsanación”.

  2. - Los criterios de convalidación.

    El recurrente alega que el C.N.E. incurrió en el “vicio de discriminación” ya que en la resolución de su recurso “no solamente cambió los criterios que tenía sobre las inconsistencias numéricas y sus efectos sino que en otros casos subsiguientes volvió a aplicar criterios superados (...). El día 30 de mayo de 2001 el CNE cambió los criterios de convalidación (caso W.D.), pero al día siguiente, es decir, el 21 de mayo de 2001, regresó a ellos en el caso del recurso jerárquico interpuesto por M.A.L. contra actas de escrutinio de la elección para Gobernador del Estado Vargas, y después vuelve al criterio anterior para perjudicarme, o lo que es lo mismo, aplica criterios a su conveniencia, con criterios subjetivos y políticos interesados, con evidente mengua y conculcación del derecho a la no discriminación respecto de la igualdad que la Constitución me otorga como ciudadano” (sic).

    El recurrente señala que la diferencia de votos entre el ciudadano E.J.D.R., actual Alcalde del Municipio O. delE.G. y él, es de 230 votos, y en la Resolución impugnada es de 359 votos, por lo que si se suma el número de electores de las mesas donde persiste la inconsistencia numérica según la Resolución impugnada (Mesas numero 1 y 2 del Centro de Votación 26890), el resultado es 1763 electores, cifra evidentemente superior a la diferencia existente entre los dos candidatos, lo que determina que sí había incidencia en el resultado general de la elección. Sin embargo el mecanismo aplicado por el órgano electoral para la determinación de incidencia no fue el que aquí se expone -que es el que había aplicado en las Resoluciones de fechas 14 de febrero de 2001, caso A.V. y 31 de mayo de 2001, caso M.A.L.- sino “el de la suma de las inconsistencias numéricas” que es el que aplicó en la Resolución de fecha 30 de mayo de 2001 caso W.D., de manera que la declaratoria de nulidad no se produjo como lo impone el artículo 220 ordinal 1 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, sobre la base de que las diferencias evidenciadas se desestimaron por irrelevantes. Todo ello aunado al hecho de que la Resolución impugnada señala que “al no poder ser contrastadas dichas diferencias con los valores que debían contener las Actas de Recuento, por el hecho de que las boletas se encontraron mezcladas en una misma caja de resguardo que contenía el material electoral correspondiente a ambas Mesas, con el Agravante que hubo un total de setecientos setenta y cuatro (774) boletas faltantes con respecto a los valores indicados en aquellas Actas de Escrutinio”. Por todo lo antes indicado sostiene que le fue violado su derecho constitucional a la igualdad (artículos 2 y 294 de la Constitución y el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), y solicita que de conformidad con el artículo 220 ordinal 1 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política se declare la nulidad de las Actas de Escrutinio antes señaladas, y se ordene al C.N.E. que determine la incidencia de esa declaratoria de nulidad en el resultado general de la elección indicándosele también “que para determinar la incidencia debe de atenerse al número de electores inscritos en las mesas 1 y 2 de las mesas 1 y 2 del Centro de Votación 26890”.

  3. - La persistencia de las inconsistencias numéricas.

    El recurrente señala que de “los actos realizados por el CNE para verificar los vicios denunciados por mí se desprende que las actas de escrutinio mantienen el vicio de inconsistencia numérica. El artículo 220 LOSPP no distingue entre inconsistencias numéricas mayor e inconsistencia numérica menor, ni entre inconsistencias relevantes e irrelevantes, como dice la Resolución impugnada. Basta que el CNE constate, después de hechas todas las verificaciones que permita la ley, que en el acta de escrutinio se mantiene la inconsistencia numérica debe proceder a declarar la nulidad y determinar la incidencia que esa nulidad pueda tener en el resultado general de las elecciones” (sic) ya que no puede convalidarse unas actas de escrutinio de las cuales no se pudo obtener un verdadero valor informativo con el acto de recuento, porque dicho acto arrojó en las mesas 1 y 2 del Centro de Votación 26890 “que el universo de los electores y los votos de las actas de escrutinio inauditables, y en consecuencia, NULAS, INCONVALIDABLES E INSUBSANABLES, son de tal magnitud que alcanzan la cantidad de UN MIL SETENTA Y DOS (1072) VOTOS, lo que resultarían decisivas en el resultado electoral, y significativas en la voluntad de los electores que sufragaron en las Mesas 1 y 2, al no poderse determinar cual fue su voluntad, que no pudo ni se puede determinar en el Acto de Reconteo resultando su NULIDAD ABSOLUTA (...) no es posible rescatar la voluntad de los electores, que se manifiesta mediante el sufragio o voto (Boleta), pues el Acto de Recuento no se pudo realizar por encontrarse mezcladas las Boletas de las Mesas 1 y 2, resultando inauditables” (sic).

    Por último, el recurrente solicitó lo siguiente:

    - Que se declare la nulidad del procedimiento de convalidación aplicado por el C.N.E. para subsanar las Actas de Escrutinio por ser violatorio del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y del numeral 32 del artículo 156 de la Constitución, y en consecuencia de las actas de escrutinio convalidadas.

    - Que se le señale al C.N.E. que para determinar la incidencia de la nulidad de las Actas de Escrutinio debe aplicar el criterio del número de electores inscritos para votar y no la suma de las inconsistencias.

    - Que se convoque a elecciones en las dos mesas impugnadas.

    - Que se suspenda al Alcalde actual proclamado del Municipio O. delE.G., una vez que el C.N.E. haya declarado que la nulidad de las Actas de Escrutinio tiene incidencia en los resultados generales de la elección.

    III

    INFORME DEL C.N.E.

    En su informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el presente recurso, presentado en fecha 2 de octubre de 2001, el representante judicial del C.N.E., abogado D.M., explicó que el presente recurso contencioso electoral debe ser declarado inadmisible por extemporáneo, dado que el mismo fue interpuesto en fecha 24 de septiembre de 2001, siendo que en el presente caso el lapso de quince días hábiles para interponerlo comenzó a transcurrir a partir del día hábil siguiente al de la publicación de la Resolución impugnada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela número 112, de fecha 31 de julio de 2001, y dado que en este caso no se produjo la notificación personal del recurrente, tal lapso se encontraba vencido para el momento de la interposición del recurso, citando en apoyo a su afirmación la sentencia dictada por esta Sala en fecha 6 de agosto de 2001, caso O.J.L.B..

    Más adelante indica el apoderado que si bien este Tribunal Supremo de Justicia, a parir del 15 de agosto de 2001 entró en el período de vacaciones judiciales, su Sala Plena acordó mantener personal de guardia para la recepción de recursos durante el mismo, citando tres ejemplos de recursos tramitados en dicho período, por lo cual el recurrente tuvo la posibilidad cierta de interponerlo, y agrega que en el supuesto negado en que esta Sala considere que no podía interponerse en ese período vacacional, igualmente sería extemporáneo ya que el lapso útil se habría vencido el día 21 de septiembre de 2001, por todo lo cual solicitó la inadmisibilidad del presente recurso.

    IV ALEGATOS DEL TERCERO OPOSITOR SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL

    En su escrito de fecha 3 de octubre de 2001, el apoderado judicial del tercero opositor, abogado R.M.N., solicitó la declaratoria de inadmisibilidad del presente recurso, alegando que el recurrente lo interpuso extemporáneamente al haber caducado el lapso de quince (15) días hábiles establecido en el artículo 237 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Adujo que para el día 10 de julio de 2001 el recurrente estaba en conocimiento de la decisión del C.N.E. que declaró sin lugar su recurso jerárquico, por lo cual afirma que “el acto llegó a ser eficaz por haber cumplido con el objeto que se perseguía de poner en conocimiento al recurrente de la aludida Resolución”. Agregó que “el recurrente quedó notificado en fecha 31 de julio de 2001, mediante la Gaceta Electoral Nro.112, de esta misma fecha y que fue lo que le permitió conocer públicamente la Resolución impugnada, por lo que la interposición del Recurso en fecha 24 de septiembre de 2001, resulta extemporánea...”. (sic)

    Mediante un nuevo escrito de oposición presentado en fecha 22 de octubre de 2001, la abogada A.G.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 15.059, actuando en representación del tercero opositor, ciudadano E.J.D.R., explicó que el lapso de interposición del recurso contencioso electoral es de quince (15) días a partir de la realización del acto, y que en el presente caso el recurso se interpuso extemporáneamente ya que para el día 10 de julio de 2001 el recurrente estaba en conocimiento de la decisión del C.N.E. que declaró sin lugar su recurso jerárquico, y que el recurrente quedó notificado en fecha 31 de julio de 2001 mediante la Gaceta Electoral número 112 de esa misma fecha, la cual “...le permitió conocer públicamente la Resolución impugnada”, y siendo que el lapso se había iniciado el 1 de agosto de 2001, a la fecha de interponer el recurso ya habían transcurrido 39 días, cifra superior a la de 15 días establecido en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

    V ESCRITO DE ALEGATOS DEL C.N.E. DE FECHA 7 DE NOVIEMBRE DE 2001

    En el escrito presentado por el abogado D.M.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 46.212, actuando en su carácter de representante del C.N.E., se hacen los siguientes señalamientos:

    Luego de hacer una breve reseña de los antecedentes del caso, indicó en primer lugar que el recurrente no atacó lo establecido en el acto impugnado en lo referente al acta de escrutinio 04241 por lo que solicita formalmente “que dicha Acta, así como lo actuado en relación a ella quede fuera de toda controversia y, por lo tanto, se ratifique por esa honorable Sala”.

    En lo referente a los cuestionamientos hechos al procedimiento de convalidación de las Actas de Escrutinio números 04239 y 04240, el representante del órgano electoral señaló que el mismo se limitó a verificar inicialmente el vicio de inconsistencia denunciado, una vez determinada su existencia procedió a actuar con el objeto de subsanarlo y en primer término comparó los valores del Acta de Escrutinio con los valores contenidos en los respectivos Cuadernos de Votación, sin que con ello hubiese podido efectuarse la subsanación. Posteriormente, se acordó realizar el acto de recuento, el cual, por las circunstancias explicadas en el acto impugnado, tampoco permitió que se lograran subsanar los vicios presentes en las actas impugnadas, seguidamente, pasó a examinarse la posibilidad de convalidar los vicios de dichas Actas y, como quiera que el valor que representaba la inconsistencia numérica en ambas, era mucho menor a la diferencia obtenida entre el candidato ganador y el que obtuvo la segunda mayor votación, se determinó que el resultado en ellas no quedaba alterado y se procedió a la convalidación de las Actas. Asimismo destacó que todo el procedimiento fue realizado siguiendo los criterios establecidos por la Sala Electoral en sentencia de fecha 10 de octubre de 2001, caso W.D.B., criterios que han sido ratificados por ese órgano jurisdiccional en decisiones posteriores, por lo que solicitó que el presente recurso contencioso electoral sea declarado sin lugar.

    VI ESCRITO DEL TERCERO OPOSITOR SOBRE EL FONDO DEL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL

    El representante judicial del tercero opositor, abogado R.M.N., mediante escrito dirigido a hacer oposición al presente recurso, presentado en fecha 7 de noviembre de 2001, luego de realizar una relación de los hechos relativos al caso, expresó lo siguiente:

    En primer lugar alegó, con base en el artículo 346, ordinal octavo del Código de Procedimiento Civil, la cuestión previa de prejudicialidad dado que “Consta en el dispositivo segundo de la Resolución impugnada Nro. 010710-174 (...) que el C.N.E. ordenó notificar a la Fiscalía General de la República, a los fines de que se practicase las diligencias necesarias para la averiguación de los hechos en relación al material electoral, mezclado en una misma caja de resguardo y al faltante de Setecientas Setenta y Cuatro Boletas correspondientes a las Actas de Escrutinios Nros. 04239-402-6-13 y 131-04-240-103-13, del Centro de Votación Nro. 26.890...”, y asimismo que “Consta igualmente del oficio Nro. 12 F-3-1183, de fecha 2 de noviembre de 2001 (...) suscrito por la Dra. M.S. en su carácter de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Estado Guárico, que dicha Fiscalía, aperturó (sic) una causa Penal, bajo el Nro. 12 F3-169-01, por los hechos denunciados por la Comisión de un presunto delito electoral”.

    Pasando al fondo del recurso, el apoderado indica que de acuerdo con jurisprudencia de esta Sala y lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, el recurrente debe efectuar claro razonamiento de los vicios imputados al acto que impugna, lo cual -aprecia- no ocurre en el presente recurso al no señalarse concretamente los vicios que se imputan a la Resolución, ya que solamente indica que el órgano electoral no actuó con celeridad e imparcialidad, que no respetó los lapsos para decidir y que hizo uso de un poder discrecional sin estar autorizado por la ley.

    Explica la representación del tercero opositor que cuando el órgano electoral “no puede subsanar acuerda mediante la Resolución impugnada la convalidación, los vicios de inconsistencia numérica, no nada más, que aplicar el criterio de esta Sala Electoral, contenido en la Sentencia No. 114 de fecha 2 de octubre de 2000...” (sic), sentencia de cuyo contenido deriva que “si el vicio no puede comprobarse por los instrumentos mencionados, como ocurrió en el caso que nos ocupa el Organismo deberá abstenerse de anular el Acta de Escrutinio, en virtud, de conservar dichos instrumentos una presunción de legitimidad y validez, en razón de no haberse desvirtuado por otro medio legalmente” (sic).

    Prosigue el apoderado del opositor señalando que el máximo órgano electoral, ante la imposibilidad de subsanar la inconsistencia numérica de las referidas Actas de Escrutinio, por haberse violado la caja contentiva de las boletas y mezclado el material correspondiente a la Mesas 1 y 2, “tuvo que volver a la información contenida en dichos instrumentos”, los cuales al no haber sido desvirtuados -afirma- se hallan investidos de legalidad.

    Indica el representante del opositor que el vicio alegado no pudo ser constatado por los instrumentos de votación y especialmente, mediante el acto de recuento en virtud de que las cajas “fueron en forma deliberada violadas y sustraída parte importante de las boletas”, por lo cual el C.N.E. -explica- en atención al principio de preservación de la voluntad del electorado desestimó los alegatos de inconsistencia y convalidó las Actas de Escrutinio, “en virtud de que en ninguna de las dos Actas de Escrutinio, tales vicios no comportan una alteración del resultado de las mismas, por ser inferior la ‘inconsistencia numérica’ presente en cada una de ellas, a la diferencia entre los votos obtenidos por el candidato ganador y el que le sigue (el recurrente)...”.

    Luego de una extensa cita sobre la sentencia dictada por esta Sala en fecha 10 de octubre de 2001, el representante del tercero opositor reiteró la imposibilidad de subsanación de la inconsistencia de las dos Actas de Escrutinio, esta vez invocando las potestades previstas en el artículo 222 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y en el Reglamento sobre Conservación, Custodia y Exhibición de los Instrumentos de Votación, mediante las cuales el C.N.E. convalidó tales Actas de Escrutinio, solicitando finalmente a esta Sala “la ratificación del acto contenido en la Resolución No. 010710-174...”.

    VII ESCRITO DE CONCLUSIONES DEL RECURRENTE DE FECHA 4 DE DICIEMBRE DE 2001

    En el escrito de conclusiones presentado en fecha 4 de diciembre de 2001 el recurrente reitero los alegatos expuestos en su recurso contencioso electoral, y además, señaló lo siguiente:

    Indicó, entre otras cosas, que las inconsistencias numéricas ocurridas en las Actas de Escrutinio impugnadas son el producto de un fraude electoral ocurrido en las mesas electorales “por el personal que allí trabajó (Presidente, Miembros, Secretarios y Testigos), y que el propio interesado opositor hizo que testificaran mediante Declaraciones Juradas, por ante la Notaría Pública de la ciudad de San Juan de los Morros”, lo cual demostraría a partir de los siguientes indicios:

    1.- El tercero opositor en fecha 16 de marzo de 2001 presentó en sede administrativa un escrito en el cual denunció graves irregularidades cuando la Sala de Sustanciación procesó la verificación de los vicios denunciados tales como: a) el hecho de que se haya arrancado en forma deliberada una página al Cuaderno de Votación número 26890, Ciclo Combinado B. deR., Tomo 3, Mesa 1, con el objeto de que no coincidiera con el Acta de Escrutinio denunciada y así ordenar la apertura de la caja contentiva del material electoral, b) La sustracción de 747 boletas, y, c) La violación mientras se encontraba bajo la custodia del C.N.E. de los sellos y precintos de seguridad de dos cajas de boletas, cuyo contenido fue mezclado; todo ello aunado a que se refiere en el curso de esas denuncias al momento en que fueron cometidas dichas irregularidades.

    2.- El propio interesado opositor sostiene que las irregularidades que denunció en sede administrativa es una conducta imputable a la Administración Electoral.

    Sostuvo el recurrente que esas declaraciones constituyen hechos indiciarios que revelan y develan toda una maquinación fraudulenta, y que se convirtieron al mismo tiempo en una categórica confesión.

    Concluyó su escrito ratificando los petitorios expuestos en su escrito del recurso contencioso electoral, y solicitando que sea declarado con lugar dicho recurso, con todos los efectos procesales correspondientes.

    VIII ESCRITO DE CONCLUSIONES DEL C.N.E.

    El representante judicial del C.N.E., abogado D.M.B. expresó en su escrito de conclusiones presentado en fecha 4 de diciembre de 2001 , lo siguiente:

    Que el objeto del recurso interpuesto versa sobre la declaratoria del Consejo contra las Actas de Escrutinio números 04239 y 04240, ratificando que el aquí recurrente no impugnó lo que resolvió ese órgano electoral en contra del Acta de Escrutinio N° 04241, que sí fue impugnada en sede administrativa.

    Alega igualmente que respecto a las Actas de Escrutinio 4239 y 4240, ese órgano, al constatar la inconsistencia numérica denunciada, procedió a confrontar la información reflejada en ellas con la de los respectivos Cuadernos de Votación, con miras a la subsanación de las mismas, y al no poder subsanarlas se ordenó el acto de recuento igualmente dirigido a subsanar la inconsistencia, subsanación que tampoco pudo lograrse dado que “se encontró que el material electoral de ambas Mesas estaba mezclado en una sola Caja para Resguardo, lo que impidió efectuar la diferenciación de dicho material.” Prosiguió señalando que “Amén de ello, se procedió a contabilizar las boletas depositadas determinándose un faltante de 774 boletas, con respecto al número total de boletas que reflejaban ambas Actas de Escrutinio, analizadas en su conjunto”.

    Más adelante expresa que, habida cuenta que la inconsistencia numérica que presenta cada una de las Actas de Escrutinio impugnadas (4239 y 4240) es inferior a la diferencia de votos existente entre el candidato ganador y el que ocupa el segundo lugar en número de votos, ese órgano electoral procedió a la convalidación de dichas Actas de Escrutinio conforme al criterio plasmado por esta Sala Electoral en su fallo de fecha 10 de octubre de 2001, caso W.D.B.. Añade el apoderado del C.N.E., frente a la denuncia del recurrente según la cual se violó lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que “la solicitud de nulidad de las Actas de Escrutinio conforme a causales de nulidad absoluta previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos resulta igualmente desestimable, ya que las causales para que las actas y actos electorales sean declaradas nulos están previstas única y exclusivamente en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política...” (sic), a lo que agrega que el recurrente confunde las figuras de subsanación y convalidación.

    Finalmente el representante del C.N.E. solicita a esta Sala que se declare sin lugar el presente recurso contencioso electoral.

    IX

    CONCLUSIONES DEL TERCERO OPOSITOR

    En su escrito de conclusiones presentado en fecha 5 de diciembre de 2001, el representante del tercero opositor, abogado R.M.N., expresó que una vez constatada la imposibilidad de subsanación de los vicios de inconsistencia denunciados por el recurrente en las Actas de Escrutinio 4239 y 4240, por haber sido violentadas las cajas de resguardo del material electoral respectivo, el órgano electoral procedió a la convalidación de dichas Actas de Escrutinio “aplicando el criterio de esta Sala Electoral, contenido en la Sentencia No. 114 de fecha 2 de octubre de 2000” (sic). Seguidamente reitera que “si el vicio no puede comprobarse por los instrumentos mencionados, como ocurrió en el caso que nos ocupa el Organismo deberá abstenerse de anular el Acta de Escrutinio, en virtud, de conservar dichos instrumentos una presunción de legitimidad y validez, en razón de no haberse desvirtuado por otro medio legalmente” (sic).

    Agrega que el máximo órgano electoral, con miras a la preservación de la voluntad del electorado, desestimó la inconsistencia numérica denunciada “y como consecuencia directa subsanó las Actas de Escrutinio (...) en virtud que ninguna de las dos Actas de Escrutinio, tales vicios no comportan una alteración del resultado de dichas Actas de Escrutinio, por ser inferior la ‘inconsistencia numérica’ presente en cada una de ellas, a la diferencia entre los votos obtenidos por el candidato ganador y el que le sigue (el recurrente)...” (sic). Por último reitera su solicitud de ratificación del acto contenido en la Resolución del C.N.E. número 010710-174, dictada en fecha 10 de julio de 2001.

    X ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

    Como punto previo debe esta Sala pronunciarse en cuanto al alegato, planteado tanto por el tercero opositor como por el C.N.E., concerniente a la supuesta extemporaneidad del presente recurso contencioso electoral. En tal sentido esta Sala observa que en fecha 18 de octubre de 2001 dictó sentencia, distinguida con el número 144 (folios 107 al 118 del expediente), en la que se declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra el auto del Juzgado de Sustanciación de esta Sala, el cual había declarado inadmisible el recurso contencioso electoral objeto de este fallo. De modo pues que habiéndose ya pronunciado en este respecto, esta Sala ratifica la citada decisión, por lo que debe desecharse el mencionado alegato concerniente a la inadmisibilidad por extemporaneidad del presente recurso. Así se decide

    Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca del fondo del recurso contencioso electoral interpuesto, y al efecto observa que uno de los puntos centrales de la controversia planteada por el recurrente, y contradicho tanto por el C.N.E., como por los apoderados del tercero opositor, radica en el cuestionamiento del ejercicio, por parte de la Administración Electoral, de la potestad convalidatoria en el caso de autos, específicamente lo relativo a la posibilidad de convalidar las Actas de Escrutinio que fueron objeto de un acto de recuento por parte del órgano electoral, así como el cuestionamiento acerca del mecanismo o procedimiento adoptado para su realización y de los criterios utilizados.

    Siendo así, esta Sala estima conveniente proceder previamente a reiterar los criterios que sirven de marco conceptual a las figuras de la convalidación y la subsanación en materia electoral, cuyo fundamento legal se halla en el artículo 222 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. En ese sentido, cabe destacar que esta Sala, mediante decisión de fecha 10 de octubre de 2001, Caso Gobernación del Estado Mérida, expresó:

    Siguiendo con el sentido orientador que se persigue con el presente fallo, y a los fines de precisar el tratamiento que con relación al tema de las nulidades se establece en la Ley especial, la Sala considera necesario continuar con el análisis del artículo 222, concretamente con relación a la potestad de autotutela que posee la Administración Electoral, así como también los poderes del Juez contencioso electoral, previstos en dicho artículo, el cual establece:

    Artículo 222:

    El C.N.E. o la Corte que conozca de los recursos administrativos o contenciosos, deberá declarar la nulidad de la elección, de la votación, o del acta o acto administrativo electoral recurrido, cuando encontrare alguno de los vicios señalados en el presente Título de esta Ley.

    Cuando en un acta electoral se determine la existencia de un vicio, cuya magnitud no comporte alteración del resultado que en ella se manifieste, el organismo a quien competa su revisión podrá convalidar el acto o subsanar el vicio, mediante resolución motivada, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar en la comisión de los hechos.

    Cuando de la revisión de los documentos probatorios correspondientes, se permita subsanar los vicios que motivaron la impugnación del Acta Electoral o su falta, se procederá a elaborar un Acta sustitutiva de la misma.

    Mientras no se convierta en acto definitivamente firme, la autoridad electoral, preservará el acto revisado con sus respectivos soportes

    .

    Del texto del artículo transcrito pueden colegirse, en opinión de esta Sala, las siguientes circunstancias:

  4. - La regla general en materia de nulidades de actas o actos electorales está prevista en el encabezamiento del artículo bajo análisis, y consiste en la obligación del órgano que esté en conocimiento de un recurso, sea éste administrativo o judicial, de declarar la nulidad del acta o acto administrativo que hubiere sido recurrido, cuando de la revisión correspondiente, encontrare que el mismo adolece de uno de los vicios establecidos en el Título VIII de dicha Ley, ampliamente desarrollado en los párrafos que anteceden.

  5. - La norma establece, en su primer aparte, dos excepciones a esa regla general, y las mismas consisten en: A.- La posibilidad de convalidar el acto viciado; y B.- La posibilidad de subsanar el vicio de que adolece el acta electoral; excepciones éstas que procederán siempre que la magnitud del vicio que presenta no comporte alteración del resultado que en ella se manifieste. Tanto la convalidación del acto como la subsanación del vicio deberán hacerse mediante resolución motivada.

    3.- La elaboración de un Acta sustitutiva en el caso en que, mediante la revisión de los documentos probatorios correspondientes, se hubiere permitido subsanar el vicio que motivó la impugnación del Acta Electoral o su falta.

    A los efectos de realizar un análisis sistemático de la norma transcrita, para esta Sala resulta forzoso hacer referencia a la distinción que establece dicha norma entre la potestad subsanatoria y la potestad convalidatoria que en materia electoral la ley ha atribuido al órgano revisor, así como las circunstancias de tiempo y oportunidad en que cada una de estas potestades habrá de ser ejercida.”

    En cuanto a la potestad de subsanación de Actas Electorales, el primer aparte del artículo 222 establece tal posibilidad, siempre que en ellas se determine la existencia de un vicio cuya magnitud no altere el resultado que en ella se manifieste.

    El segundo aparte de dicho artículo prevé que cuando de la revisión de los medios probatorios ya referidos se permitiera subsanar los vicios que motivaron la impugnación del Acta Electoral o su falta, se procederá a elaborar un Acta Sustitutiva del acta impugnada o faltante que deberá contener la información que arrojó la revisión efectuada.

    En tal sentido, advierte esta Sala que conforme se desprende del aparte antes referido, el mecanismo previsto por el legislador para la subsanación de Actas Electorales es la revisión de los Instrumentos de Votación, el Cuaderno de Votación u otros medios de prueba. Esta afirmación se encuentra apoyada, además, con la disposición contenida en el artículo 219 ejusdem, (comprendido en el Título VIII denominado “De la Nulidad de los Actos de los Organismos Electorales”), el cual establece:

    Artículo 219:

    Será nula la votación de una Mesa Electoral respecto a una elección determinada, cuando ocurra alguno de los supuestos siguientes y no resultare posible determinar la voluntad de voto de los electores que votaron en la Mesa Electoral, en base a la revisión de los instrumentos de votación, de los cuadernos de votación o de otros medios de prueba:

    1. Cuando no se reciba el Acta de Escrutinio, y no sea posible subsanar su falta, con ejemplar remitido a otro organismo electoral o con dos (2) ejemplares correspondientes a partidos no aliados; y

    2. Cuando se haya declarado la nulidad del Acta de Escrutinio

    .

    Esta Sala observa que, de conformidad con el artículo antes transcrito, la nulidad de la votación en una mesa, con respecto a una elección determinada, se producirá, o bien cuando no se recibiere el Acta de Escrutinio sin que hubiere sido posible subsanar su falta, o bien cuando se hubiere declarado la nulidad del Acta de Escrutinio. Es decir, la nulidad del Acta de Escrutinio o su falta acarrean, lógicamente, la nulidad de la votación, pues es el escrutinio el acto que traduce la voluntad plasmada por cada elector en el acto de votación, convirtiendo estas voluntades individuales en la decisión del colectivo o cuerpo electoral.

    No obstante ello, esta Sala observa que conforme al comentado artículo, las Actas de Escrutinio, a su vez, sólo podrán ser declaradas nulas e inexistentes, según el caso, si no hubiere sido posible determinar la voluntad de voto de los electores de tales Mesas, en base a la revisión de los cuadernos de votación, los instrumentos de votación u otros medios de prueba.

    La conjugación de los dos artículos comentados (Artículos 222 y 219) permiten concluir a esta Sala que la revisión de los instrumentos de votación, el Cuaderno de Votación y el resto de los medios de prueba disponibles es con fines estrictamente subsanatorios del Acta Electoral que se encontrare viciada.

    Esta revisión en lo que se refiere a los Instrumentos de Votación ha sido desarrollada por el máximo órgano electoral en la Resolución N° 000726-1567 de fecha 26 de julio de 2000, y publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela N° 71, de fecha 17 de agosto de 2000, contentiva del “Reglamento Sobre La Conservación, Custodia y Exhibición de los Instrumentos de Votación.”.

    El mencionado Reglamento establece los parámetros que deben regir la revisión aludida, estableciendo en su artículo 1 el procedimiento a seguir para resguardar en la denominada “Caja Para Resguardo de Boletas” los Instrumentos de Votación utilizados en dicho acto. En el artículo 2 de dicho Reglamento se regula la oportunidad en que podrán ser abiertas las mencionadas “Cajas para Resguardo de Boletas” correspondientes a la Mesa Electoral de cuya Acta se trate, estableciéndose que dicha Caja será abierta únicamente por orden del C.N.E. y siempre que se haya interpuesto algún recurso administrativo contra el Acta de Escrutinio, en el que se haga constar alguno de los vicios siguientes:

    ...a.- Desigualdad numérica entre los datos contenidos en el Acta de Escrutinio, o de éstos con el Cuaderno de Votación.

    b.- Alteración manifiesta del Acta de Escrutinio, de forma tal que le reste valor informativo.

    c.- Tachaduras o enmendaduras no salvadas en el Acta de Escrutinio que afecten su valor probatorio.

    d.- Falta de señalamiento en el Acta de Escrutinio del resultado de la votación.

    e.- Actas de Escrutinio no certificadas.

    f.- Acta de Escrutinio no firmada por al menos tres (3) miembros de la Mesa, salvo lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

    En virtud de lo establecido tanto en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política como en el artículo del reglamento anteriormente transcrito, se hace necesario para esta Sala aclarar que la revisión de los Instrumentos de Votación, entre otros medios de prueba, sólo procede cuando hubiere mediado la interposición de un recurso, bien sea administrativo o contencioso electoral, y siempre que en el mismo se hubiere alegado que el Acta de Escrutinio, cuya revisión se pretende, adolece de alguno de los vicios que taxativamente se establecen en ambos instrumentos normativos para que dicha revisión proceda.

    Por su parte, el artículo 3 del mismo Reglamento dispone el procedimiento que debe seguir el órgano electoral para dar apertura la “Caja Para Resguardo de Boletas” y efectuar la revisión de los Instrumentos de Votación, ordenando la elaboración de una “Acta de Recuento” en la cual deberán incorporarse los resultados obtenidos en el proceso de revisión de los Instrumentos de Votación, la cual, conforme lo prevé el Reglamento, “...será apreciada según el mérito probatorio que de conformidad con la ley deba atribuirse a la aludida Acta”, por el órgano que deba emitir un pronunciamiento respecto a ella. Este mérito probatorio es, a juicio de la Sala, el que le confiere el segundo aparte del artículo 222 de la ley electoral.

    Ahora bien, resulta concluyente para la Sala que la mencionada revisión constituye, a la luz de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, desarrollada en la Resolución antes aludida, el mecanismo previsto para proceder a la subsanación de Actas Electorales, concretamente de Actas de Escrutinio, cuya aplicación se presenta como una obligación ineludible, por parte del órgano administrativo o judicial que esté en conocimiento de un recurso, en los casos en que dicha revisión, de acuerdo a la normativa referida, sea procedente, y antes de declarar la nulidad del acta bajo examen y, por ende, la nulidad de la votación en la respectiva Mesa, ello en razón de que tal procedimiento de revisión, en opinión de esta Sala, pretende evitar la anulación del escrutinio y consecuentemente del voto emitido por todos y cada uno de los electores que acudieron a sufragar el día fijado para ello, existiendo la posibilidad de recuperar, mediante la revisión de los medios de prueba disponibles, toda la información que debe contener el Acta de Escrutinio, y, en consecuencia, conocer la veracidad de lo ocurrido en tal acto, ordenándose la elaboración de un Acta Sustitutiva en aquellos casos en que la información obtenida tanto del Cuaderno de Votación como de los Instrumentos de Votación fuere coincidente entre sí, considerándose, por ende, subsanado el vicio que motivó la impugnación del Acta o su falta, en cuyo caso el Acta Sustitutiva hará las veces del Acta de Escrutinio subsanada.

    En este orden de ideas, advierte la Sala que si el procedimiento previsto para la subsanación de Actas Electorales, conforme lo prevén las normas legales y reglamentarias aludidas, implica la revisión del Cuaderno de Votación utilizado el día de la elección en la correspondiente Mesa Electoral, con la finalidad de determinar los electores que acudieron ese día a sufragar en ella, cuyo dato, salvo prueba en contrario, resulta fidedigno; e igualmente implica la revisión de los instrumentos de votación depositados en la urna correspondiente a esa Mesa Electoral por los electores que, conforme al Cuaderno de Votación correspondiente, acudieron a sufragar ese día, y cuyo dato, salvo prueba en contrario, se considera igualmente fidedigno, lográndose la pretendida coincidencia entre los datos arrojados por ambos medios de prueba revisados, resulta lógico concluir que tal procedimiento representa, desde el punto de vista práctico, la corrección de los errores en que pudo incurrir la Mesa Electoral al momento de verter en el Acta los datos contenidos en el Cuaderno de Votación, así como los resultados que arrojó el escrutinio efectuado por la Mesa Electoral de todos y cada uno de los votos emitidos por los electores el día de la votación, considerándose subsanados los vicios que presentaba el Acta, pudiendo entenderse entonces, a juicio de esta Sala, que lo que realmente adolecía de un vicio era el Acta, no así el Acto con respecto al cual, gracias a la respectiva revisión, pudo rescatarse lo verdaderamente ocurrido durante su desarrollo el día de la elección, resultando plenamente justificada, en este caso, la elaboración del Acta que contenga los resultados obtenidos de la revisión, con la finalidad de sustituir los que presenta el Acta que ha sido subsanada.

    Si, por el contrario, no resultare posible la subsanación de los vicios que originaron la impugnación del Acta Electoral, a través de la revisión tantas veces mencionada, debe entenderse, entonces, que se ha constatado la existencia del vicio ocurrido en el acto electoral de que se trate.

    El artículo 222 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política prevé, además de la posibilidad de subsanar el vicio del Acta Electoral mediante la revisión de los medios de prueba correspondientes, otro mecanismo para preservar la voluntad expresada por el cuerpo electoral el día fijado para la elección, como es la convalidación del Acto viciado, lo cual será posible siempre que el vicio no sea de tal magnitud que afecte el resultado que en ella se manifieste.

    En efecto, el primer aparte del mencionado artículo establece:

    Artículo 222:

    ...Omissis...

    Cuando en un acta electoral se determine la existencia de un vicio, cuya magnitud no comporte alteración del resultado que en ella se manifieste, el organismo a quien competa su revisión podrá convalidar el acto o subsanar el vicio, mediante resolución motivada, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar en la comisión de los hechos.

    (Resaltado de la Sala).

    Para un correcto análisis de la figura de la convalidación prevista en el artículo bajo estudio, y a los efectos que resultan relevantes al presente fallo, esta Sala estima conveniente circunscribir su desarrollo estrictamente a la aplicabilidad de dicha figura con relación a las Actas de Escrutinio.

    Observa la Sala que la convalidación supone, por una parte, la existencia de un vicio en el acto de que se trate, el cual debe necesariamente ser de los contemplados en el Título VIII de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y por la otra, la esencial condición de que la magnitud de ese vicio no comporte alteración del resultado manifestado en el acta que contiene el acto a ser convalidado. Asimismo, exige que la misma se haga mediante resolución motivada.

    Tales circunstancias permiten a la Sala concluir, entonces, que la convalidación sólo será procedente cuando se haya constatado la existencia de un vicio en el acto, en virtud de no haber sido posible la subsanación del Acta que lo recoge, mediante el procedimiento de revisión antes referido, lo cual resulta lógico, ya que si mediante el proceso de revisión de medios probatorios, tantas veces aludido, se logró subsanar el vicio que presentaba el Acta, es porque, como se dijo antes, el Acto nunca estuvo viciado, y por lo tanto, no existía uno de los presupuestos de procedencia para la convalidación.

    Corresponde ahora hacer referencia al alcance de la expresión “... existencia de un vicio, cuya magnitud no comporte alteración del resultado que en ella se manifieste...”, como límite establecido por la ley a la potestad convalidatoria de Actas Electorales, y para ello es indispensable señalar que el resultado que contiene el Acta viene a representar el elemento determinante para efectuar el correspondiente análisis sobre la posibilidad de convalidar el acto viciado, entendiéndose por resultado, en el caso de Actas de Escrutinio, la distribución de votos válidos entre los distintos candidatos participantes en la elección, conforme fueron emitidos por el universo de electores que comprende esa respectiva Acta de Escrutinio, el cual refleja el orden de preferencia de ese cuerpo electoral en la elección de los candidatos, las cifras correspondientes a los votos obtenidos por cada uno de ellos y la diferencia de votos existente entre todos los candidatos.

    Ahora bien, esta Sala considera pertinente sentar que la relación establecida por la ley entre la magnitud del vicio y la alteración del resultado, en el caso de Actas de Escrutinio, debe entenderse necesariamente referida a cifras y, por ende, a la influencia que ese vicio (traducido en cifras) pueda tener en el resultado contenido en el Acta. Explicado de otro modo, el vicio será de pequeña o gran magnitud dependiendo de su capacidad de modificar o no el resultado que refleje el Acta Electoral que lo contiene, a diferencia de otros países en los cuales la magnitud está referida a la forma en que se ve afectado, no el resultado en el Acta misma, sino el resultado general de la elección, mediante el análisis de la totalidad de Actas viciadas en su conjunto, y su influencia, ya no en el resultado del Acta, sino en el resultado de la elección.

    Definido lo anterior, considera esta Sala que la operación que debe ser realizada, a los fines de establecer la “magnitud del vicio”, consiste en comparar la cifra en la que ha sido traducido el vicio (“inconsistencia numérica” presente en el Acta de Escrutinio) y la cifra resultante de la diferencia existente -en esa misma Acta de Escrutinio- entre los votos obtenidos por el candidato ganador y el que le sigue. En tal sentido, si la primera de las cifras aludidas (“inconsistencia numérica”) no logra superar a la segunda (diferencia entre el candidato ganador y el que le sigue) se puede afirmar que, por más que se le resten al candidato ganador los votos que cuantifican la “inconsistencia numérica”, este seguiría siendo el ganador en esa Acta y por lo tanto, a pesar del vicio, no existen dudas con relación a la voluntad manifestada por el cuerpo electoral en la votación, y en consecuencia, tal vicio no comporta alteración del resultado de dicha Acta de Escrutinio, lo cual no sucedería en el caso contrario, ya que de ser superior la “inconsistencia numérica” presente en el Acta, a la diferencia entre los votos obtenidos por el candidato ganador y el que le sigue, existirían serias dudas con relación a la verdadera intención expresada por ese colectivo en la votación, lo que llevaría necesariamente a concluir que la magnitud del vicio logra alterar el resultado contenido en la referida Acta de Escrutinio.”

    En el contexto de las anteriores premisas jurisprudenciales, pasa la Sala a analizar los alegatos presentados por las partes, y en tal sentido advierte que el recurrente realiza un cuestionamiento en torno a la existencia de la potestad del máximo órgano electoral para convalidar las actas de escrutinio, afirmando que “el CNE se atribuyó un poder discrecional que no tiene y en virtud de ese poder procedió ilegítimamente a convalidar vicios que no podía subsanar”. Igualmente expresó el recurrente que “...el CNE interpretó que la discrecionalidad abarca también el procedimiento legal y los criterios de validación de las actas de escrutinio, que son procedimientos y criterios reglados”. Tales afirmaciones las complementa y desarrolla el impugnante con base en la aseveración conforme a la cual la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece un procedimiento especial para que la Administración revise de oficio sus actos y que a falta de un procedimiento determinado, el órgano electoral tiene que acogerse al procedimiento sumario o al procedimiento ordinario previsto en dicha Ley, añadiendo que la adopción de un mecanismo propio de subsanación de Actas de Escrutinio por parte del C.N.E. contraviene el principio de legalidad previsto en el artículo 137 de la Constitución, así como la reserva legal en materia de procedimientos prevista en el artículo 156, numeral 32, ejusdem y solicitando en virtud de ello la declaratoria de nulidad de las Actas de Escrutinio impugnadas “por estar incursas en la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la LOPA...” (sic), y por ser violatoria de los dispositivos contenidos en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de los artículos 212 y 320 aparte único del Código de Procedimiento Civil, 220 “ordinal 1°” (sic) de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y 137, 138 y 139 de la Constitución.

    Como puede observarse claramente, se trata de una denuncia compleja por cuanto reúne varios elementos y supuestos de hecho vinculados entre sí, en cuya base se encuentra la cuestionada –por el recurrente- potestad de convalidación de actas electorales por parte del C.N.E., y de manera específica, de la convalidación de Actas de Escrutinio. Ahora bien, siendo que el núcleo de la denuncia gira en torno a la existencia o no de la competencia del máximo órgano electoral para ejercer las potestades de convalidación y subsanación de actas electorales, se impone la simple remisión y confrontación de los términos de la denuncia con lo previsto en el ya citado artículo 222 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, el cual preceptúa:

    Artículo 222:

    (Omissis)

    Cuando en un acta electoral se determine la existencia de un vicio, cuya magnitud no comporte alteración del resultado que en ella se manifieste, el organismo a quien competa su revisión podrá convalidar el acto o subsanar el vicio, mediante resolución motivada, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar en la comisión de los hechos

    . (subrayado de esta sentencia)

    De lo anterior resulta meridianamente claro que la Administración Electoral tiene legalmente establecida las potestades de convalidación y subsanación, cuyas modalidades de concreción se encuentran regidas por la normativa especial contenida en el referido instrumento legal, motivo por el cual la denuncia no posee asidero jurídico y en consecuencia debe ser desestimada. Así se declara.

    En segundo término y vinculado a lo anterior, el recurrente afirma que el C.N.E. creó un procedimiento para convalidar las Actas de Escrutinio sin estar facultado legalmente para hacerlo. Sobre este particular aspecto de la denuncia, la Sala, partiendo de la distinción existente entre las potestades de convalidación y subsanación en materia electoral (véase al respecto las consideraciones ya expuestas por esta Sala en sentencia de fecha 10 de octubre de 2001) estima conveniente realizar algunas precisiones, siendo de primer orden destacar que una de las diferencias que existe entre las ya citadas potestades gira en torno a la forma de su ejercicio. Al efecto, en el referido fallo de esta Sala se expresó lo siguiente:

    Ahora bien, es preciso indicar que para que la Administración Electoral ejerza su potestad convalidatoria no existe un procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Sufragio ni en los reglamentos que ha dictado el máximo órgano electoral, por cuanto su ejercicio no requiere de procedimiento, sino la verificación de la existencia, con respecto al acto a ser convalidado, de los requisitos necesarios para que esta sea procedente que son, como se ha indicado, que la magnitud del vicio de que adolece el acto electoral no sea tal que pueda afectar el resultado manifestado en esa Acta; y que dicha convalidación se haga mediante resolución motivada

    .

    (...)

    Ahora bien, estando previsto un procedimiento, tanto en la ley como en el reglamento, destinado a regular la revisión de los instrumentos de votación, como mecanismo establecido por las normas respectivas para el ejercicio de la potestad subsanatoria...

    .

    De los extractos precedentemente transcritos se deriva una primera premisa para el análisis de la denuncia, como lo es el hecho de que siendo la subsanación una actividad cuya naturaleza revisora se dirige a procurar la verificación en el material electoral, de un posible vicio en el acta, con miras a su corrección, cuando ello resulte legal y materialmente posible, resulta lógico que para su ejercicio se instrumente un mecanismo procedimental provisto de las garantías procesales que permitan efectuar tal revisión y eventual subsanación, y tal procedimiento no es otro que el denominado acto de recuento, cuya previsión está implícitamente contemplada en el tantas veces referido artículo 222 al referirse en su texto a “la revisión de los documentos probatorios correspondientes”, y que además se halla ampliamente regulado en la Resolución N° 000726-1567 de fecha 26 de julio de 2000, y publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela N° 71, de fecha 17 de agosto de 2000, contentiva del “Reglamento Sobre La Conservación, Custodia y Exhibición de los Instrumentos de Votación”, dictada por el máximo órgano electoral con fundamento en la facultad prevista en el único aparte del artículo 174 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. En cambio, la convalidación, en lo que a Actas de Escrutinio se refiere, presupone para su procedencia la existencia de un vicio que, no habiéndose podido enmendar mediante el correspondiente procedimiento subsanatorio, aquél resulta de una magnitud inferior en términos cuantitativos al resultado expresado en el Acta de Escrutinio que lo contiene y por ello se procede a su convalidación con base en lo previsto en el primer aparte del tantas veces citado artículo 222.

    En tal sentido, la Sala observa que en el caso de autos, corren insertas a los folios 102 al 115 del expediente administrativo, las actas de recuento elaboradas con motivo del acto de revisión recaído sobre las actas de escrutinio 4239 y 4240, el cual se efectuó en fecha 9 de marzo de 2001. Asimismo, la Sala constata que en el texto de la Resolución aquí impugnada, el órgano electoral procedió a motivar su decisión de convalidar las citadas actas de escrutinio en los siguientes términos:

    En este contexto, debe el Organismo ponderar los valores obtenidos en esos resultados, para calificar la magnitud de los vicios que pudieran afectar a esa voluntad expresada a través del voto, puesto que aceptar lo contrario, conduciría a privilegiar a un conjunto de inexactitudes menores, en perjuicio de una mayoría que participó libre y soberanamente en ese proceso de elecciones, y con lo cual, el Organismo no estaría cumpliendo con la obligación que le imponen las normas constitucionales aludidas.

    Es por ello que, en ejecución de esta actividad ponderada, el legislador estableció en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, la facultad contenida en el citado artículo 222, con la finalidad de aplicar los criterios de subsanación y convalidación (...)

    Es por ello que dicha norma legal, en criterio de este Organismo, contiene el denominado Principio de la Conservación de los Actos Administrativos, conforme al cual, determinada la existencia de un vicio en un acto administrativo, en este caso un Acta de Escrutinio, la Administración Electoral debe ponderar la magnitud del referido vicio contenido en ella antes de declarar su nulidad y, en caso de que el vicio no sea de mayor magnitud, es decir, que no comporte alteración en el resultado que se refleja en dicha Acta, deberá proceder a convalidar el acto o subsanar el vicio

    .

    ...como se indicó anteriormente, se evidenció que las Actas de Escrutinio Nos. 04239-402-6-13 y 131-04240-103-5 no pudieron ser subsanadas con los Cuadernos de Votación respectivos...

    Ahora bien, visto lo anterior se observa el caso específico de las Actas de Escrutinio en análisis, es decir, las Nos. 04239-402-6-13 y 131-04240-103-5, las cuales no pudieron ser subsanadas, al ser revisados los respectivos instrumentos de votación, mediante el acto de recuento...

    En consecuencia, en atención a lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y conforme a los criterios anteriormente expuestos; este Organismo Electoral CONVALIDA las Actas de Escrutinio No(s) 04239-402-6-13 y 131-04240-103-5, dado que se evidencia que el vicio o inconsistencia numérica presente en cada Acta, en modo alguno supera la ventaja de votos existentes en ellas, entre el candidato que ocupó el primer lugar, en este caso el Alcalde electo, y el candidato que ocupó el segundo lugar...

    .

    Con base en las anteriores observaciones y razonamientos, se colige que el recurrente, al afirmar que el C.N.E. “creó” un procedimiento para la convalidación, realizó una denuncia sobre la base de un supuesto equívoco ya que ésta no precisa de formas y garantías expresas más allá de las que debe poseer cualquier actuación de la Administración, siendo sus requisitos, como quedó dicho, su debida motivación y que la magnitud del vicio (en caso de inconsistencia numérica de actas de escrutinio) no altere el resultado que se exprese en dichas actas, motivo por el cual la denuncia debe ser desestimada y así se declara.

    En relación con la alegada “violación” del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicha disposición reza:

    Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

    (omissis)

    4. Cuando hubieran sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido

    .

    Ahora bien, confrontada la denuncia del recurrente con los términos a que se contrae la transcrita disposición, este juzgador observa que en estricto rigor jurídico y gramatical, su contenido no es susceptible de violación en la forma en que ha sido planteada, siendo lo procedente que el denunciante señale cuál ha sido el acto o actuación de la Administración Electoral que incurre en el supuesto de hecho allí descrito, y que por vía de consecuencia es susceptible de ser anulado.

    Asimismo, resulta igualmente oportuno destacar que ello fue efectivamente realizado al denunciar que el C.N.E. no poseía facultad para “crear” un procedimiento de convalidación, denuncia que ya ha sido analizada y desestimada en el párrafo que antecede. Por tales razones, se desestima la denuncia referida a la “violación” del numeral 4, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

    Seguidamente, pasa esta Sala a analizar la denuncia del recurrente referida a las diversas actuaciones y circunstancias que habrían configurado una violación a su derecho a la defensa y al debido proceso, así como su derecho a la igualdad previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto que el recurrente afirma que el máximo órgano electoral (folio 8 de la pieza principal del presente expediente) “...usó mal su potestad de convalidación ya que el acto de subsanación, como todo acto procesal, ha debido ser notificado a las partes para que concurrieran a él e hicieran sus observaciones. Ese acto fue hecho a espaldas de las partes con lo que el CNE violó la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa”, agregando que no se le permitió “producir y controlar y contradecir las pruebas que la Administración iba a utilizar para realizar la subsanación”. Así mismo afirmó que le fueron violados los referidos derechos durante la sustanciación del procedimiento.

    A este respecto, cabe observar previamente al análisis de esta denuncia que el artículo 1° de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política establece que todos los actos en élla previstos serán de carácter público. Por otra parte, el referido texto legal, en sus artículos 75 y siguientes, indica de manera profusa la forma, requisitos, condiciones y en fin, todo lo relativo al establecimiento de la supervisión de todos los actos electorales por parte de los representantes y testigos ante los órganos electorales respectivos, siendo este el tipo de representación propia de estos actos electorales, entre los que se halla el acto de recuento efectuado en el presente procedimiento. Cabe observar que la representación a que se alude en la referida normativa posee un carácter especialísimo frente a la figura tradicional de la representación, sea ésta legal o convencional, y cuya razón de ser se extiende más allá del resguardo y la protección de los intereses particulares del mandante, ya que tales representantes ostentan transitoriamente una función de vigilancia del proceso electoral, lo que se desprende de expresiones tales como “los testigos que requieran para la debida vigilancia del proceso electoral o de referendo” (artículo 80) o bien “En ejercicio de su función, cada representante o testigo presenciará el acto de que se trate y podrá exigir que se haga constar en el acta aquellos hechos o irregularidades que observe” (artículo 84).

    Siendo así, del análisis de las actuaciones pertinentes a la denuncia que obran en autos, se observa que al folio 97 del expediente administrativo corre inserta boleta de notificación dirigida al recurrente en sede administrativa y judicial, ciudadano E.J.N.D., destinada a comunicarle la decisión de efectuar el acto de revisión del material electoral; igualmente cursa a los folios 100 y 101 del expediente administrativo, Informe en el cual se expresa que se hallaban presentes en la oportunidad de realizarse el acto de recuento los ciudadanos E.D. y E.N. “así como los representantes de las `partes interesadas debidamente acreditadas en calidad de testigos...”; y a los folios 102 y 110 del mismo expediente cursan las Actas correspondientes al acto de recuento efectuado sobre las actas de escrutinio 4239 y 4240, en la cual aparecen los nombres de E.L.F., y E.L. (ambos en representación de E.N.), el primero de los cuales, curiosamente, es el representante judicial del recurrente en el presente recurso contencioso electoral, así como unas firmas ilegibles correspondientes a las mismas casillas de esos nombres. Asimismo se constata que también aparece el nombre y la firma del recurrente, E.N.. Ahora bien, siendo que los documentos anteriormente citados fueron aportados a los autos en copia certificada por el órgano electoral, y como quiera que el recurrente no cuestiona ni aporta prueba alguna dirigida a desvirtuar su presencia y la de los ciudadanos que aparecen como sus representantes en el acto que dice no le fue notificado, ni la autenticidad de sus firmas, este juzgador da por establecido que el recurrente sí estuvo presente en los actos de recuento y además estaba plenamente representado en los términos exigidos por la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Dicha presencia trae como consecuencia que carezca de entidad el alegato relativo a la ausencia de notificación de la realización del acto de recuento, ya que en caso de ser cierta esa irregularidad, la misma no causó indefensión por cuanto el recurrente estuvo presente en dicho acto y pudo desplegar las actuaciones que el ordenamiento electoral le permite. Por tales motivos se desestima el argumento de la ausencia de notificación esgrimido. Así se decide.

    Por otra parte, el recurrente afirma que le fue vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso durante la sustanciación del procedimiento. A este respecto, la Sala considera útil destacar lo expuesto por este Alto Tribunal mediante sentencia número 2, dictada por la Sala Constitucional en fecha 24 de enero de 2001, y que ha sido acogido, en sentencias de este órgano judicial:

    La violación al derecho a la defensa existe cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohibe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten

    .

    Bajo ese contexto orientador de lo que debe considerarse como violación de los referidos derechos y garantías constitucionales, la Sala concluye que no habiéndose desvirtuado los actos que demuestran su efectiva notificación del acto de revisión (recuento) de los instrumentos electorales, ni la presencia de sus representantes para el momento en que éste se efectuó, como quedó establecido en el punto anterior de este análisis, el recurrente se hallaba, por sí mismo y por medio de sus representantes en el acto, en condiciones de formular las objeciones que a bien tuviera, (como en efecto lo hizo según se evidencia del folio 109 del expediente administrativo), no sólo referidas a la eventual violación a los derechos en referencia, sino a cualquier otra irregularidad, a través de las observaciones que deben asentarse en el Acta de Recuento correspondiente, conforme lo prevé el artículo 84 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Sala desestima el alegato de violación de los derechos a la defensa y al debido proceso derivados de la resolución aquí impugnada por el recurrente. Así se decide.

    Por otra parte, el recurrente afirma que el máximo órgano electoral incurrió en el “vicio de discriminación” toda vez que la decisión del recurso jerárquico “no solamente cambio los criterios que tenía sobre las inconsistencias numéricas y sus efectos sino que en otros casos subsiguientes volvió a aplicar criterios superados (...) El día 30 de mayo de 2001 el CNE cambio los criterios de convalidación (caso W.D.), pero al día siguiente, es decir, el 21 de mayo de 2001, regresó a ellos en el caso del recurso jerárquico interpuesto por M.A.L. contra actas de escrutinio de la elección para Gobernador del Estado Vargas, y después vuelve al criterio anterior para perjudicarme, o lo que es lo mismo, aplica criterios a su conveniencia, con criterios subjetivos y políticos interesados, con evidente mengua y conculcación del derecho a la no discriminación respecto de la igualdad que la Constitución me otorga como ciudadano” (sic).

    A los efectos de analizar la presente denuncia cabe reiterar lo expresado por esta Sala con relación a la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación contemplados en el artículo 21 de la Constitución:

    Respecto a la denunciada amenaza de violación a los derechos a la igualdad y a la no discriminación (artículo 21 de la Constitución), observa esta Sala que, como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de este Supremo Tribunal, incluyendo este órgano judicial, para que se produzca una lesión a dichos derechos constitucionales se requiere que las situaciones jurídicas subjetivas a comparar se encuentren en las mismas condiciones fácticas, a los fines de que deban ser objeto de idéntica regulación jurídica. En otros términos, para que se produzca una violación, o amenaza de violación al derecho a la igualdad y a no ser sometido a trato discriminatorio, es necesario que se esté en presencia de una situación en la cual se otorgue un tratamiento jurídico distinto a dos sujetos en idéntica situación...

    (Sentencia número 004 de fecha 25 de enero de 2001).

    Siendo así, se colige que toda denuncia dirigida a demostrar la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación, en este caso mediante la aplicación de diversos criterios de convalidación de actas de escrutinio por parte de un órgano administrativo, supone algo más que una simple enunciación de carácter referencial para el juzgador que le sirva de base para establecer la comparación con el o los supuestos que se le someten a su consideración. Se trata en todo caso, primeramente, de presentar en forma clara e indubitable las dos situaciones de hecho con suficientes elementos que permitan verificar la debida identidad fáctica entre ellos, y en segundo término, de explicitar cómo el órgano administrativo aplicó criterios de regulación distintos a ambas situaciones al momento de producir sus decisiones. En tal sentido, se observa que el recurrente se limita a expresar que el C.N.E. cambió en varias oportunidades sus criterios de convalidación, citando tan sólo los apelativos por los cuales se conocen algunos de tales casos (susceptibles de impugnación en su oportunidad), lo cual, a la luz de los razonamientos arriba expresados, resulta insuficiente por genérico para este órgano judicial a los efectos de pronunciarse sobre la pretendida violación del derecho constitucional aludido, motivo por el cual se desestima la presente denuncia y así se decide.

    Ahora bien, dado que la denuncia versa acerca de un significativo asunto de naturaleza electoral como lo es el de cuáles deben ser los criterios a ser usados en los procedimientos de revisión de actos electorales, y en particular acerca de la posible duda de cuál debió ser el criterio aplicado en el presente caso, a los efectos de producir la convalidación o subsanación de las actas de escrutinio objeto de impugnación, este juzgador estima conveniente reiterar una vez más que los criterios y directrices actuales acerca del particular son los expresados en la tantas veces citada sentencia de fecha 10 de octubre de 2001, Caso Gobernación del Estado Mérida, de cuyo texto cabe resaltar lo siguiente:

    Observa la Sala que la convalidación supone, por una parte, la existencia de un vicio en el acto de que se trate, el cual debe necesariamente ser de los contemplados en el Título VIII de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y por la otra, la esencial condición de que la magnitud de ese vicio no comporte alteración del resultado manifestado en el acta que contiene el acto a ser convalidado. Asimismo, exige que la misma se haga mediante resolución motivada.

    Tales circunstancias permiten a la Sala concluir, entonces, que la convalidación sólo será procedente cuando se haya constatado la existencia de un vicio en el acto, en virtud de no haber sido posible la subsanación del Acta que lo recoge, mediante el procedimiento de revisión antes referido, lo cual resulta lógico, ya que si mediante el proceso de revisión de medios probatorios, tantas veces aludido, se logró subsanar el vicio que presentaba el Acta, es porque, como se dijo antes, el Acto nunca estuvo viciado, y por lo tanto, no existía uno de los presupuestos de procedencia para la convalidación.

    Corresponde ahora hacer referencia al alcance de la expresión “... existencia de un vicio, cuya magnitud no comporte alteración del resultado que en ella se manifieste...”, como límite establecido por la ley a la potestad convalidatoria de Actas Electorales, y para ello es indispensable señalar que el resultado que contiene el Acta viene a representar el elemento determinante para efectuar el correspondiente análisis sobre la posibilidad de convalidar el acto viciado, entendiéndose por resultado, en el caso de Actas de Escrutinio, la distribución de votos válidos entre los distintos candidatos participantes en la elección, conforme fueron emitidos por el universo de electores que comprende esa respectiva Acta de Escrutinio, el cual refleja el orden de preferencia de ese cuerpo electoral en la elección de los candidatos, las cifras correspondientes a los votos obtenidos por cada uno de ellos y la diferencia de votos existente entre todos los candidatos.

    Ahora bien, esta Sala considera pertinente sentar que la relación establecida por la ley entre la magnitud del vicio y la alteración del resultado, en el caso de Actas de Escrutinio, debe entenderse necesariamente referida a cifras y, por ende, a la influencia que ese vicio (traducido en cifras) pueda tener en el resultado contenido en el Acta. Explicado de otro modo, el vicio será de pequeña o gran magnitud dependiendo de su capacidad de modificar o no el resultado que refleje el Acta Electoral que lo contiene, a diferencia de otros países en los cuales la magnitud está referida a la forma en que se ve afectado, no el resultado en el Acta misma, sino el resultado general de la elección, mediante el análisis de la totalidad de Actas viciadas en su conjunto, y su influencia, ya no en el resultado del Acta, sino en el resultado de la elección

    .

    En el marco de las anteriores consideraciones, la Sala procedió a la verificación de los criterios de convalidación aplicados por el órgano electoral respecto de las Actas de Escrutinio signadas con los números 4239 y 4240, correspondientes al Centro de Votación número 26.890, pudiendo constatar que en ambos casos el criterio orientador fue la verificación de si la inconsistencia numérica está constituida por una cifra inferior a la diferencia obtenida entre el candidato ganador, ciudadano E.J.D.R. y el recurrente E.J.N.D., criterio este que se halla en armonía con los preceptos legales contemplados en el artículo 222 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y con los lineamientos expresados en el citado fallo.

    En estrecha relación con la anterior denuncia, señala el recurrente que de “los actos realizados por el CNE para verificar los vicios denunciados por mí se desprende que las actas de escrutinio mantienen el vicio de inconsistencia numérica. El artículo 220 LOSPP no distingue entre inconsistencias numéricas mayor e inconsistencia numérica menor, ni entre inconsistencias relevantes e irrelevantes, como dice la Resolución impugnada. Basta que el CNE constate, después de hechas todas las verificaciones que permita la ley, que en el acta de escrutinio se mantiene la inconsistencia numérica debe proceder a declarar la nulidad y determinar la incidencia que esa nulidad pueda tener en el resultado general de las elecciones” (sic) ya que no pueden convalidarse unas Actas de Escrutinio de las cuales no se pudo obtener un verdadero valor informativo con el acto de recuento, porque dicho acto arrojó en las mesas 1 y 2 del Centro de Votación 26890 “que el universo de los electores y los votos de las actas de escrutinio inauditables, y en consecuencia, NULAS, INCONVALIDABLES E INSUBSANABLES, son de tal magnitud que alcanzan la cantidad de UN MIL SETENTA Y DOS (1072) VOTOS, lo que resultarían decisivas en el resultado electoral, y significativas en la voluntad de los electores que sufragaron en las Mesas 1 y 2, al no poderse determinar cual fue su voluntad, que no pudo ni se puede determinar en el Acto de Reconteo resultando su NULIDAD ABSOLUTA (...) no es posible rescatar la voluntad de los electores, que se manifiesta mediante el sufragio o voto (Boleta), pues el Acto de Recuento no se pudo realizar por encontrarse mezcladas las Boletas de las Mesas 1 y 2, resultando inauditables” (sic).

    Vistas y analizadas las precedentes alegaciones por parte del recurrente, esta Sala debe en primer término resaltar que el vicio de inconsistencia numérica contemplado en los numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política sólo puede verificarse por la disparidad numérica entre las cifras contenidas en un Acta de Escrutinio, es decir, entre el número de votantes según conste en el Cuaderno de Votación, el número de boletas consignadas y el número de votos (válidos más nulos) asignado en dicha Acta de Escrutinio (numeral 1), o bien, cuando alguno de estos rubros sea mayor al número de electores de la Mesa con derecho a votar en la elección correspondiente (numeral 2). Ahora bien, al constatarse en una primera fase posterior a la impugnación del Acta de Escrutinio, la existencia de una disparidad de las descritas, se debe proceder a la revisión del material a objeto de realizar una posible subsanación, procedimiento éste que de resultar infructuoso deja abierta la posibilidad de anulación del Acta o la de su convalidación, conforme se trate de una inconsistencia numérica inferior o superior a la diferencia entre el ganador y quien ocupa el segundo lugar en cantidad de votos. Ello significa que, para el caso de no poder verificarse la subsanación, los datos a ser considerados a los efectos de determinar la procedencia, bien de la anulación, bien de la convalidación del acta de escrutinio, son los que ésta presenta en sí misma desde su origen, esto es, desde el acto de escrutinio, y en ningún caso podrían ser alterados dichos datos como producto de los datos que se obtengan en el recuento, ya que tal supuesto sólo puede ser verificado en los casos en que se elabore el acta sustitutiva prevista en el segundo aparte del artículo 222, producto de una satisfactoria subsanación del acta. Así las cosas, el recurrente alegó que la Resolución impugnada señala que “al no poder ser contrastadas dichas diferencias con los valores que debían contener las Actas de Recuento, por el hecho de que las boletas se encontraron mezcladas en una misma caja de resguardo que contenía el material electoral correspondiente a ambas Mesas, con el Agravante que hubo un total de setecientos setenta y cuatro (774) boletas faltantes con respecto a los valores indicados en aquellas Actas de Escrutinio”.

    Sin embargo, en modo alguno, la circunstancia públicamente verificada mediante el aludido acto de recuento conforme a la cual se hallaron reunidas las boletas de las dos mesas del Centro de Votación, ni aun la de un faltante de 774 boletas respecto de las referidas Actas de Escrutinio, (hechos que bien podrían ser obra de una adulteración posterior de los instrumentos), pueden constituir en sí mismas prueba alguna de la falta de autenticidad de la cifra vertida, en forma igualmente pública durante la fase de escrutinio, en el Acta de Escrutinio levantada por los funcionarios electorales de las Mesas correspondientes, ya que de lo contrario se constituiría en una franca vulneración al principio de la conservación del acto electoral y de la voluntad en él reflejada. Lo que si se pone en evidencia es que podría estarse ante un incumplimiento del mandato de conservación del material electoral previsto en el artículo 174 Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, susceptible de generar la responsabilidad penal y administrativa del funcionario de que se trate. Por los razonamientos que anteceden, debe esta Sala proceder a desechar la denuncia conforme a la cual la persistencia de las inconsistencias numéricas debe acarrear la nulidad absoluta de las Actas de Escrutinio impugnadas. Así se decide.

    En otro aparte, el recurrente afirma que la diferencia de votos entre el ciudadano E.J.D.R., actual Alcalde del Municipio O. delE.G. y él, es de 230 votos, y en la Resolución impugnada es de 359 votos por lo que si se suma el número de electores de las mesas donde persiste la inconsistencia numérica según la Resolución impugnada (Mesas numero 1 y 2 del Centro de Votación 26890), el resultado es 1763 electores, cifra evidentemente superior a la diferencia existente entre los dos candidatos, lo que determina que efectivamente sí había incidencia en el resultado general de la elección, sin embargo, agrega que el mecanismo aplicado por el órgano electoral para la determinación de incidencia no fue el que aquí se expone -que es el que había aplicado en las Resoluciones de fechas 14 de febrero de 2001, caso A.V. y 31 de mayo de 2001, caso M.A.L.- sino “el de la suma de las inconsistencias numéricas” que es el que aplicó en la Resolución de fecha 30 de mayo de 2001 caso W.D., de manera que la declaratoria de nulidad no se produjo como lo impone el artículo 220 ordinal 1 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, sobre la base de que las diferencias evidenciadas se desestimaron por irrelevantes.

    Una vez analizado el precedente alegato esgrimido por el recurrente, advierte la Sala que el mismo es producto de una confusión entre el concepto de determinación de la incidencia de las actas anuladas en la votación general y la regla de que la entidad de la disparidad numérica entre las categorías previstas en el artículo 220 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política debe comportar alteración del resultado que en el Acta de Escrutinio se manifieste para que se determine la posibilidad o no de convalidar el Acta de Escrutinio. En efecto, el recurrente en primer término expresa que la Resolución debió tener como criterio para determinar la incidencia en la votación general, el de la suma de los electores inscritos de las mesas donde “persiste la inconsistencia” y que, contrario a ello, aplicó el criterio de tener como cifra para la determinación de la incidencia el de la suma de las inconsistencias numéricas de las actas de esas mesas. Hasta este punto, el argumento del recurrente presenta coherencia dado que se trata efectivamente de dos criterios distintos pero referidos en la terminología habitual a un mismo punto, a saber, la determinación de la incidencia de las actas anuladas sobre el resultado general de la votación. Sin embargo, al expresar que la declaratoria de nulidad no se produjo como -en su criterio- lo impone el artículo 220 en su numeral 1 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, sino que el Consejo desestimó las diferencias o inconsistencias por hallarlas irrelevantes, obviamente se está refiriendo el recurrente a otro problema, que es el de la verificación de si la entidad de la disparidad numérica entre las categorías previstas en el artículo 220 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, comporta o no, alteración del resultado que en el Acta de Escrutinio se manifieste, a fin de que se determine la posibilidad o no de convalidar cada una de esas actas donde fue detectada la disparidad. Esto último sí se halla conforme con el criterio vigente acerca de la convalidación de Actas de Escrutinio tantas veces citado en el presente fallo. Por ello, siendo que las Actas de Escrutinio impugnadas fueron convalidadas sobre la base de que la disparidad numérica en cada una de ellas no comporta alteración del resultado recogido en las mismas, mal podría hablarse de una determinación de incidencia por no existir Actas de Escrutinio anuladas. En fuerza de lo expuesto esta Sala desecha el alegato del recurrente conforme al cual la Resolución impugnada desaplicó los criterios vigentes de determinación de incidencia en el caso de las actas de escrutinio convalidadas, signadas con los números 4239 y 4240. Así se decide.

    Sobre la base de todo lo antes razonado, debe esta Sala declarar sin lugar el presente recurso, toda vez que las denuncias planteadas por el recurrente han sido desechadas. Así se decide.

    XI

    DECISIÓN

    Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Electoral, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso electoral interpuesto por el abogado E.L.F.V., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano E.J.N.D., ambos ya identificados, contra la Resolución N° 010710-174, de fecha 10 de julio de 2001 dictada por el C.N.E..

    Publíquese y Regístrese. Notifíquese a las partes de la presente decisión.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil dos (2002). Años: 191° de la Independencia y 143° de la Federación.

    El Presidente,

    ALBERTO MARTINI URDANETA

    El Vicepresidente Ponente,

    L.M.H.

    Magistrado,

    R.H. UZCÁTEGUI

    El Secretario,

    A.D.S.P.

    LMH/

    Exp. N° 2001-000128.-

    En veinticinco (25) de febrero del año dos mil dos, siendo las nueve y cincuenta y cinco de la mañana (9:55 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 37.

    El Secretario,

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