Decisión nº 2011-112 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 2010-1211

En fecha 21 de septiembre de 2010, la ciudadana É.R.A., titular de la cédula de identidad N° 10.520.923, debidamente asistida por el abogado L.F.M.B. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 90.212, consignó ante este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en Sede Distribuidora, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra el INSTITUTO DE OFICIALES DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN SITUACIÓN DE RETIRO (IORFAN), en virtud del incumplimiento por parte del Instituto, de evaluar a la querellante respecto a su cargo como Analista de Personal II desde el año 2005; así como del traslado realizado a la Unidad de Planificación y Presupuesto del referido ente.

Previa distribución realizada en fecha 21 de septiembre de 2010, fue asignada la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido en la misma fecha.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La parte accionante, fundamentó el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Señala la parte querellante, en su escrito libelar, que en fecha 13 de octubre de 2009, recibió una hoja de coordinación, cuyo contenido resuelve transferirla a la Unidad de Planificación y Presupuesto del mismo organismo.

Sin embargo, manifiesta que la nómina de dicha Dependencia Administrativa sólo tiene adscripción de dos (02) cargos, a saber, Analista de Presupuesto y Analista de Planificación, empero, el cargo que ella venía desempeñando antes de esa transferencia era el de Analista de Personal II, adscrita al Departamento de Personal, dependiente de la Dirección de Secretaría General del Instituto querellado, de conformidad con el Registro de Asignación de Cargos.

Aduce, que una vez materializado el traslado físico y nominal conforme a lo ordenado, dirigió una comunicación a su supervisor inmediato, a fin de ponerlo en conocimiento sobre el escueto espacio físico y la precariedad de bienes mobiliario y equipos de oficina para el normal desempeño de las labores asignadas a su persona, dejándole entrever que ello podría constituir una especie de despido indirecto.

Explana que la Unidad de Planificación y Presupuesto del ente querellado, no existe dentro de la organización estructural, sólo el Departamento de Planificación y Presupuesto, adscrita a la Dirección de Administración. De igual forma, establece que la Unidad en referencia no cuenta con la supervisión de un Director, por cuanto no ha sido autorizada estructuralmente por las entidades competentes, en vista de las faltas de diligencias efectuadas para la formalización ante el Ministerio de adscripción.

Indica, que la dependencia a la cual fue transferida no está integrada por una Oficina de Personal o de Recursos Humanos, así como tampoco por un área Técnica de Personal, tal como lo ordena el Manual Descriptivo de Clases de Cargos para la Administración Pública.

Asimismo, estable que tampoco existe el cargo que ella ostenta como Analista de Personal II, con sus respectivas funciones, actividades, responsabilidades y obligaciones específicas. Denuncia, que como consecuencia de la transferencia de la cual fue objeto, no ha sido evaluada en el cargo que ha venido desempeñando, en trasgresión a lo preceptuado en los artículos 57 y 58 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Expone, que en múltiples oportunidades ha solicitado a su supervisor inmediato, se tramite ante la Junta Directiva del organismo, su reincorporación al antiguo cargo que ostentaba, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 Constitucional, sin que haya obtenido respuesta oportuna y adecuada sobre ello.

Por último, afirma que a pesar de existir un despido indirecto, no obstante, se le está cercenando su condición de funcionaria pública y lo establecido en el artículo 93 de la Carta Magna, toda vez que su situación la conduce a inferir que se encuentra inestable en su sitio de trabajo, es por estas circunstancias que recurre y solicita a este Tribunal Superior se ordene al querellado a que la reincorpore y reintegre en el cargo de Analista de Personal II de la Oficina de Recursos Humanos; practique las evaluaciones desde el año 2005 hasta la fecha de ejecución de la sentencia y se declare con lugar la presente querella.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Por otra parte, el representante legal del ente descentralizado, de conformidad con el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consignó escrito de contestación el 10 de enero de 2011, estableciendo en el mismo, las siguientes argumentaciones de hecho y de derecho.

Opone como punto previo, la caducidad de la acción intentada, por cuanto a su decir, el hecho que dio origen a la presente actuación se constituyó en fecha 13 de octubre de 2009, y dado que la presente querella fue interpuesta el 21 de septiembre de 2010, opera con creces el lapso de tres (03) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otra parte, refuta los argumentos que sostienen el escrito libelar, señalando que el organismo ha oído y tramitado todas las solicitudes elevadas por la querellante, y que ésta ha sido sometida a sus respectivos procesos de evaluaciones. Invoca lo preceptuado en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que refiere la figura de “comisión de servicio” por lo que deja entrever que la situación de la querellante obedece a razones de necesidad de sus servicios, en virtud de lo cual solicita se declare sin lugar la presente causa

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa:

   Que lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con la Disposición Transitoria Primera eiusdem, los cuales establecen la competencia para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   Ahora bien, vinculado a lo señalado ut supra, y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, se observa que el numeral 6 del artículo 25 de la misma, atribuye la competencia a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos concernientes a la función pública en primera instancia, de igual forma como lo hace la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin existir ninguna modificación o variación al respecto.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la parte querellante y el Instituto Autónomo de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro, el cual tiene su sede en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Determinada la competencia para conocer de la presente querella, se hace imperioso resolver lo relacionado a la medida cautelar solicitado por el querellante; y, a la caducidad de la acción solicitada por la parte recurrida.

   En primer lugar, en cuanto a la medida cautelar solicitada por la recurrente, se hace necesario establecer que, de acuerdo a la doctrina y a la jurisprudencia patria, se ha entendido que las medidas de carácter cautelar no se refieren a una acción principal, sino subordinada, accesoria a la acción o el recurso al cual se acumuló, en este caso el recurso contencioso administrativo funcionarial, y, por ende su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal.

   Por lo tanto, visto el carácter accesorio que reviste la medida cautelar solicitada, y al ser esta la oportunidad procesal para dictar sentencia de mérito, sin que haya habido pronunciamiento sobre tal solicitud, este Órgano Jurisdiccional le resulta imperioso declarar inoficioso pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar, ya que se encuentra la presente causa en el estado procesal de dictar sentencia sobre el fondo de la controversia. Así se declara.

   En segundo lugar, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar el alegato del ente querellado como punto previo, relacionado sobre la caducidad de la acción, en virtud que “(…) el hecho que dio lugar a la reclamación acaeció en fecha 13 de octubre de 2009, y dado que la presente querella ha sido interpuesta en fecha 21 de septiembre de 2010, la acción está evidentemente caduca.”.

   En este sentido, mediante escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 14 de febrero de 2011, la parte querellante manifestó, en cuanto al punto de caducidad argüido por la parte querellada, lo siguiente: “(…) se evidencia del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que jamás podría considerar en su contenido e intención el legislador que se tratara de la entidad jurídica “Caducidad”, que es sumamente grave y deja en estado de indefensión y del debido proceso al trabajador, porque lo hubiera dispuesto taxativamente; por tanto, consideramos que se trata de un lapso de Prescripción de tres meses; y en efecto el Acto Administrativo impugnado en fecha 13-10-2009 (…) la funcionaria querellante realizó su primera diligencia buscando una tutela efectiva interpuso un Recurso Jerárquico en fecha 23-12-2009 (…) y entre otros se denuncia al Ministerio del Poder Popular para la Defensa que mi defendida ha sido transferida ilegalmente a otra Dirección donde no existe el cargo de Analista de Personal II, y este órgano ministerial responde el día 30-08-2010, por lo que (…) agotada la vía administrativa, la querellante acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa (…) dentro de los tres (3) meses (…)”.

   En tal sentido, es necesario verificar que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece un lapso de caducidad de tres (03) meses para interponer válidamente el recurso contencioso administrativo funcionarial que prevé el referido marco normativo de rango legal, computados a partir del hecho que dio lugar a ello, o desde el día en que se haya practicado la notificación correspondiente del acto administrativo que se quiera impugnar.

   Con relación a esto último, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio –de carácter vinculante- en materia contencioso funcionarial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.644 de fecha 31 de octubre de 2008 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán (caso: R.L.) mediante el cual se reitera el criterio establecido por la misma Sala en la decisión N° 1.738 del año 2006 con respecto al cómputo del lapso de caducidad para el ejercicio de la acción contencioso funcionarial, donde se hace referencia a lo siguiente:

   Una vez asumida la competencia, esta Sala procede a pronunciarse acerca de la solicitud de revisión efectuada y, al respecto, estima conveniente aclarar, tal como lo ha hecho en reiteradas oportunidades, que esta potestad revisora, que le ha sido otorgada en la Constitución, y ratificada en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, viene dada con la finalidad de garantizar la uniformidad en la interpretación de normas y principios constitucionales, o cuando exista una deliberada violación de preceptos de ese rango, así como cuando se contraríen los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del M.T., lo que será determinado por la Sala en cada caso, siendo siempre facultativo de ésta su procedencia, sin que pueda entenderse como una nueva instancia, debido a que la misma sólo procede en los casos de sentencias definitivamente firmes.

   Ahora bien, la presente solicitud de revisión se interpuso –como ya se dijo- contra la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 13 de marzo de 2007, a la que se le imputó la violación de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso establecidos en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, cuando consideró que desde la última reclamación efectuada por la querellante ante la Administración Pública (31 de mayo de 2004) y la oportunidad de la interposición de la querella funcionarial el 21 de diciembre de 2004 había transcurrido el lapso de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin tomar en cuenta que el acto administrativo impugnado en vía judicial fue notificado el 28 de septiembre de 2004.

   De las actas que conforman el expediente (folio 19) se evidencia que el 28 de septiembre de 2004 el entonces Ministerio de Educación y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación) notificó a la parte solicitante de la Resolución N° 04-13-03 del 7 de septiembre del mismo año, en los siguientes términos:

   ‘…Siguiendo instrucciones del ciudadano Ministro de Educación y Deportes, me dirijo a usted a fin de notificarle del contenido de la Resolución N° 04-13-03, de fecha 07 de Septiembre de 2004 y con efecto a partir de 01 de Octubre de 2004, mediante la cual se le otorga el beneficio de Jubilación o Pensión.

   Así mismo se le informa que la presente Resolución agota la vía administrativa. Se advierte que cualquier reclamación contra la misma solo (sic) podrá interponerse el recurso contencioso administrativo funcionarial, a que se contrae el artículo 92 de la Ley del estatuto de la Función Pública, por antes los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (…) dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de su notificación, conforme con el artículo 94 de la Ley eiusdem’

   Respecto al cómputo del lapso de caducidad para el ejercicio de la acción contenciosa funcionarial, esta Sala en sentencia N° 1738/2006 (caso: L.J.H.), estableció que:

   La caducidad, es un presupuesto procesal de orden público, puesto que regula el derecho de acceso a la jurisdicción en el ámbito contencioso administrativo, presupone la existencia de un plazo legalmente previsto para el ejercicio de la acción jurisdiccional que no admite interrupción o suspensión y que, por tanto, discurre de forma fatal. Tal plazo, que no extingue o menoscaba el derecho material debatido, puesto que sólo incide en el tiempo para ejercer los mecanismos jurisdiccionales a que haya lugar, constituye una de las causales de inadmisibilidad del proceso contencioso administrativo previstas en el párrafo quinto del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y se aplica al proceso contencioso administrativo funcionarial por remisión del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin perjuicio del reexamen de las mismas que pueda realizar el juez en la oportunidad de dictar la sentencia definitiva, como lo prescribe el artículo 101 eiusdem.

   La Sala en anteriores oportunidades se ha pronunciado sobre la relevancia procesal del lapso de caducidad y ha sostenido que su finalidad ‘(…) es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento, de esa forma, de que tras el transcurso del lapso que preceptúa la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le proporcione; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente, incidiría negativamente en la seguridad jurídica’ (Vid. Sentencia de la Sala N° 727 del 8 de abril de 2003, caso: ‘Osmar E.G. Denis’).

   Respecto del lapso de caducidad para el ejercicio de la acción contencioso funcionarial, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que ‘Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto’. De la norma se extrae, en primer lugar, que el lapso establecido en dicha ley es de tres meses y, en segundo lugar, que según el objeto del proceso este plazo se computará de forma distinta. Así, si se impugna un hecho o no media manifestación formal de la actuación administrativa y ésta sin embargo lesiona un derecho de contenido estatutario, el lapso se computará desde el día en que se produjo el mismo y si se impugna un acto administrativo, el cómputo de ese lapso se iniciará a partir de la fecha de notificación de éste.

   Sin embargo, en el segundo de los supuestos, para que dicho plazo pueda ser válidamente computado, el acto administrativo debe ser notificado siguiendo para ello las normas que regulan la notificación contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (subrayados de la Sala).

   En el caso de autos, la Sala considera que mal podía la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo tomar como base para el cálculo de la caducidad de la querella funcionarial la última reclamación efectuada por la hoy solicitante (31 de mayo de 2004) frente a la Administración Pública, pues aun cuando tales reclamaciones estén vinculadas con la Resolución 04-13-03; el hecho cierto es que esta Resolución es el acto impugnado; de suerte que el lapso de caducidad debe computarse a partir de que la recurrente fue notificada del mismo, es decir, el 28 de septiembre de 2004, lo que evidencia que para el momento de la interposición de la querella funcionarial, el 21 de diciembre de 2004, según se constata del sello de recibo del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo que corre inserto al folio 3 del anexo 1 del expediente, no había trascurrido el lapso de tres (3) meses a que hace referencia el contenido normativo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Siendo ello así, estima la Sala que visto que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su labor juzgadora examinó de manera errada lo relativo a la caducidad de la acción –como norma de orden público que condiciona el ejercicio de la acción contencioso funcionarial-, evidencia su desconocimiento de la interpretación que ha hecho esta Sala sobre el derecho constitucional a la defensa y a la tutela judicial efectiva (vid. sent. N° 2089 del 7 de noviembre de 2007).

   Por tanto, constatada como ha sido la violación de principios jurídicos fundamentales establecidos en la Constitución, tales como el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, esta Sala declara ha lugar la revisión solicitada y, en consecuencia, anula la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 13 de marzo de 2007. En consecuencia, repone la causa al estado de que la Corte de lo Contencioso Administrativo que le corresponda conocer, previa distribución, resuelva el recurso de apelación intentado por la apoderada judicial de la hoy solicitante, en acatamiento a lo dispuesto en el presente fallo. Para tal fin se remite también el original del expediente contentivo del recurso de nulidad enviado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 16 de julio de 2008. Así se decide.

   Ahora bien, del criterio antes transcrito se desprende que cuando se recurre de un acto administrativo en materia funcionarial, este debe estar debidamente notificado al particular, cumpliendo con los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 73, para que la misma surta los efecto pertinentes en cuanto al cómputo de caducidad establecido en el artículo 94 del Estatuto Funcionarial ordinario.

   En tal sentido, se observa que del acto administrativo que alude la querellante, no se encuentra enmarcado dentro de las pretensiones realizadas en el escrito libelar, ni mucho menos es objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; ya que, tal como lo expresa el acto que responde el jerárquico interpuesto, el acto administrativo impugnado va referido a una comunicación en donde le informan a la querellante, que el ente recurrido se encuentra a la espera de un pronunciamiento de Seguros Horizonte, con respecto a un reembolso solicitado por la actora.

   Por lo tanto, mal puede pretender la querellante, esquivar el lapso de caducidad, el cual es un presupuesto procesal de orden público, puesto que regula el derecho de acceso a la jurisdicción en el ámbito contencioso administrativo, presupone la existencia de un plazo legalmente previsto para el ejercicio de la acción jurisdiccional que no admite interrupción o suspensión y que, por tanto, discurre de forma fatal, y no puede ser equiparado con los lapsos de prescripción; por lo cual, se desecha los alegatos referidos por la parte accionante, en cuanto a la caducidad invocada por la recurrida.

   Ahora bien, se hace necesario para esta Sentenciadora, a.l.s.p. la parte querellante; y en tal sentido, se observa que el objeto de su pretensión versa sobre la reincorporación al cargo como Analista de Personal II de la Oficina de Recurso Humanos, y que se realicen la las evaluaciones no practicadas por el ente descentralizado recurrido, desde el año 2005 hasta la fecha de ejecución de la sentencia definitivamente firme.

   Es por ello, que en cuanto a la reincorporación solicitada, observa este Órgano Jurisdiccional, que la controversia que origina tal solicitud, se deriva del traslado material realizado en fecha 13 de octubre de 2009 a la Unidad de Planificación y Presupuesto, como Asesora de Personal II, desempeñando las mismas funciones y percibiendo el mismo sueldo.

   En consecuencia, se observa que los hechos que conllevan a la recurrente a solicitar –vía jurisdiccional- la reincorporación a la Oficina de Recursos Humanos, son los acontecidos en fecha 13 de octubre de 2009; por lo cual de un análisis aritmético sencillo, se desprende que desde la referida fecha en que ocurrieron los hechos, hasta el 21 de septiembre de 2010 –fecha en que se interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial- han transcurrido once (11) meses y ocho (08) días, el cual supera en creces el lapso de caducidad previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por lo que, se hace imperioso para este Órgano Jurisdiccional, declara caduco, las vías de hecho cometidas por el ente querellado, relacionadas con las desmejoras en las condiciones de funcionaria pública con el cargo de Analista de Personal II adscrita a la Unidad de Planificación y Presupuesto de ese Instituto, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   Por otra parte, en cuanto a las evaluaciones no realizadas por parte del ente descentralizado a la funcionaria desde el año 2005, se debe mencionar, que de conformidad con el artículo 58 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Administración, en este Descentralizada, tiene la obligación de realizar dichas evaluación dos veces al año sobre la base de los registros continuos de actuación que debe llevar cada supervisor.

   En tal sentido, siendo que la realización de evaluación por parte de la Administración Pública es una obligación que debe ser cumplida cada seis (06) meses, el derecho a solicitarla, es un derecho que puede ser reclamado jurisdiccionalmente cada seis meses que se omita dicha evaluación, por lo que en aplicación del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la solicitud de evaluación desde el año 2005 de la actora, debe ordenarse a partir de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de interposición de la presente querella, esto es, a partir del a partir del 21 de julio de 2010, resultando caduco el resto del tiempo; es decir, que este Órgano Jurisdiccional le resulta imperioso declarar caduca la solicitud relacionada a que ordene al ente querellado la elaboración de las evaluaciones de desempeño comprendida entre el primer semestre del año 2005 hasta el primer semestre del año 2010, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

3. Ahora bien, en cuanto al segundo semestre del año 2010, observa este Órgano Jurisdiccional que no consta en autos, la demostración por parte de la Administración Pública, del cumplimiento de tal requisito, de conformidad con el artículo 58 del Estatuto Funcionarial; por lo tanto se hace imperioso para este Órgano Jurisdiccional ordenar al ente querellado, realice la evaluación de desempeño de la funcionaria querellante del segundo semestre del año 2010.

   Por otra parte, en cuanto a las evaluaciones futuras solicitadas por la parte actora, este Órgano Jurisdiccional debe hacer la aclaratoria, que tal obligación por parte de la Administración Pública de efectuar la respectiva evaluación, surge una vez causado el derecho subjetivo del funcionario ante dicha Administración; por lo que mal puede solicitar la querellante pronunciamientos por parte del ente querellado relacionados a futuras obligaciones que no se han causado, a la cual es incierto para este Tribunal Superior el cumplimiento o incumplimiento de las mismas. Por lo tanto, se hace imperioso para esta Sentenciadora declarar improcedente la solicitud de ordenar al ente descentralizado a que realice las evaluaciones de desempeño de los años siguientes al segundo semestre del 2010. Así se declara

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar de reincorporación, solicitada por la querellante en su escrito libelar. De igual forma, se declara parcialmente con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; y en tal sentido, se declara:

   En primer lugar, caduca las vías de hecho cometidas por el ente querellado, relacionadas con las desmejoras en las condiciones de funcionaria pública con el cargo de Analista de Personal II adscrita a la Unidad de Planificación y Presupuesto de ese Instituto, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   En segundo lugar, caduca la solicitud a este Tribunal, que ordene al ente querellado la elaboración de las evaluaciones de desempeño comprendida entre el primer semestre del año 2005 hasta el primer semestre del año 2010, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   En tercer lugar, se ordena al ente querellado, realice la evaluación de desempeño de la funcionaria querellante del segundo semestre del año 2010.

   Y en cuarto lugar, improcedente la solicitud de ordenar al ente descentralizado a que realice las evaluaciones de desempeño de los años siguientes al segundo semestre del 2010. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana É.R.A., titular de la cédula de identidad N° 10.520.923, debidamente asistido por el abogado L.F.M.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo el N° 25.358, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE OFICIALES DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL EN SITUACIÓN DE RETIRO (IORFAN); en virtud de las vías de hecho cometidas por el ente querellado, relacionadas con las desmejoras en las condiciones de funcionaria pública con el cargo de Analista de Personal II adscrita a la Unidad de Planificación y Presupuesto de ese Instituto. Asimismo, debido a la no realización de las evaluaciones de desempeño de los años 2005; 2006; 2007; 2008; 2009; y 2010; solicita a este Tribunal ordene al ente las elabore desde el año 2005 hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme.

   2. - INOFICIOSO pronunciarse sobre la medida cautelar de reincorporación, solicitada por la querellante en su escrito libelar.

   3. - PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en tal sentido se declara:

   3.1.- CADUCA las vías de hecho cometidas por el ente querellado, relacionadas con las desmejoras en las condiciones de funcionaria pública con el cargo de Analista de Personal II adscrita a la Unidad de Planificación y Presupuesto de ese Instituto, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   3.2.- CADUCA la solicitud a este Tribunal, que ordene al ente querellado la elaboración de las evaluaciones de desempeño comprendida entre el primer semestre del año 2005 hasta el primer semestre del año 2010, de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

   3.3.- SE ORDENA al ente querellado, realice la evaluación de desempeño de la funcionaria querellante del segundo semestre del año 2010.

   3.4.- IMPROCEDENTE la solicitud de ordenar al ente descentralizado a que realice las evaluaciones de desempeño de los años siguientes al segundo semestre del 2010.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese al Presidente del Instituto Autónomo de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional en Situación de Retiro (IORFAN), de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con los artículos 99 y 101 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. Asimismo, notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; así como notifíquese al Ministerio del Poder Popular para la Defensa a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

   LA JUEZA PROVISORIA,

   LA SECRETARIA,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   R.P.

   En misma fecha, siendo las __________________________, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº ___________.-

   LA SECRETARIA,

   R.P.

   Exp. 2010-1211