Sentencia nº 00161 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 3 de Marzo de 2004

MAGISTRADO PONENTE: L.I.Z. Exp. Nº 13374 Los abogados José Miguel Colmenares y G.L.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 52.190 y 64.298, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ELIÉCER ALEXANDER SALAS OLMOS, titular de la cédula de identidad N° 9.319.963, interpusieron en fecha 3 de marzo de 1997, ante la Sala Político- Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad, en contra de la Resolución N° 193 de fecha 30 de agosto de 1996, emanada del Fiscal General de la República y publicada en la Gaceta Oficial N° 36.038 número ordinario de fecha 06 de septiembre de 1996, notificada el 03 de septiembre de 1996 por oficio N° DGS 29.212 de fecha 30 de agosto de 1996, mediante la cual el máximo jerarca del Ministerio Público resolvió removerlo del cargo de AUDITOR I cargo éste de carrera, que desempeñaba en la División de Control Posterior, adscrita a la Dirección de Contraloría Interna del Ministerio Público.

Asimismo, solicitaron la nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución N° 092 de fecha 21 de mayo de 1996, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.971 del 31 de mayo de 1996, mediante la cual se modificó el artículo 32 de la Resolución N° 54 contentiva del Reglamento Interno de Procedimientos Disciplinarios de los Funcionarios y Empleados al servicio del Ministerio Público.

El 5 de marzo de 1997 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar a la Fiscalía General de la República a los fines de que remitiese el expediente administrativo.

En fecha 22 de abril de 1997 se recibió el expediente administrativo solicitado, ordenándose formar pieza separada con el mismo.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 20 de mayo de 1997, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, ordenó que se practicasen las notificaciones de ley, así como expedir el cartel de emplazamiento al que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Por auto del 23 de septiembre de 1997, el Juzgado de Sustanciación libró el cartel ordenado, el cual fue retirado, publicado y consignado en tiempo hábil por el recurrente.

El 29 de octubre de 1997, la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.

Mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 1997, los ciudadanos J.M.R., F.J.A.P., CELIA PORTILLO Y W.B.T., titulares de las cédulas de identidad números 6.055.671, 8.801.287, 6.887.572 y 8.994.940, respectivamente, asistidos por el abogado L.T.R.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.501, expusieron lo siguiente: “...ocurrimos por ante su competente autoridad estando dentro de la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, para hacernos terceros partes, en el recurso de nulidad intentado por ante esta Suprema Corte, por el ciudadano E.S.O. (...) sólo en cuanto a la solicitud de nulidad contra la Resolución N° 092 de fecha 21 de mayo de 1996, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.971 de 31 de mayo de 1996, mediante la cual se modificó el Artículo 32 de la Resolución N° 54 contentiva del Reglamento Interno de Procedimiento Disciplinario para los Funcionarios y Empleados del Ministerio Público, (...) en virtud de que dicho acto normativo, viola nuestros derechos como funcionarios de carrera administrativa...”.

Los ciudadanos O.J.B.S., F.J.A.P., J.M.R., M.S.C., JOSÉ E.S.F., C.P.F., H.F. Y L.M.M., titulares de las cédulas de identidad números 4.325.693, 8.801.287, 6.055.671, 5.961.506, 5.218.872, 6.887.572, 5.218.875 y 5.564.603, respectivamente, asistidos por el abogado L.T.R.C., antes identificado, mediante escrito consignado en fecha 05 de noviembre de 1997, expusieron lo siguiente: “...ocurrimos por ante su competente autoridad estando dentro de la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, para hacernos terceros adhesivos, (...) en el recurso de nulidad intentado por ante esta Suprema Corte, por el ciudadano E.S.O. (...) sólo en cuanto a la solicitud de nulidad contra la Resolución N° 092 de fecha 21 de mayo de 1996, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.971 de 31 de mayo de 1996, mediante la cual se modificó el Artículo 32 de la Resolución N° 54 contentiva del Reglamento Interno de Procedimiento Disciplinario para los Funcionarios y Empleados del Ministerio Público, (...) en virtud de que dicho acto normativo, viola tanto nuestros derechos como los de aquellos funcionarios de carrera administrativa...”.

El Juzgado de Sustanciación por auto del 20 de noviembre de 1997, admitió las pruebas promovidas por la parte recurrente.

Concluida la Sustanciación de la presente causa, se remitió el expediente a la Sala, donde en fecha 17 de febrero de 1998 se dio cuenta y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado Alfredo Ducharne Alonzo, fijándose la quinta audiencia para comenzar la relación, la cual se inició el 3 de marzo del mismo año, fijándose la oportunidad para que tuviese lugar el acto de informes.

En fecha 18 de marzo de 1998, ambas partes consignaron sus escritos de informes respectivos.

El 13 de mayo de 1998, terminó la relación en este juicio y se dijo “VISTOS”.

En fecha 24 de enero de 2000, se reasignó la ponencia al Magistrado L.I.Z..

Mediante diligencia del 6 de febrero de 2001, la abogada M.B., en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, solicitó que se dictase sentencia.

Por escrito del 26 de abril de 2001, la parte recurrente solicitó que se dictase sentencia.

En sentencia de fecha 18 de diciembre de 2001, la Sala declaró consumada de pleno derecho la PERENCIÓN y, por tanto, EXTINGUIDA LA INSTANCIA en el presente proceso.

La Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, adjunto a oficio N° 02-2402 de fecha 04 de noviembre de 2002, y recibido en esta Sala en fecha 13 del mismo mes y año, remitió copia certificada de la decisión proferida en fecha 15 de octubre de 2002, en la cual declaró PROCEDENTE la solicitud de revisión constitucional que interpusiera el ciudadano E.A.S.O., en fecha 10 de julio del mismo año, contra la sentencia N° 3004 dictada por esta Sala Político-Administrativa el 18 de diciembre de 2001, la cual declaró CONSUMADA LA PERENCIÓN de pleno derecho y EXTINGUIDA la instancia en el presente asunto. En consecuencia, ANULÓ la misma, por ser contraria a los principios constitucionales y a la doctrina de la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, sentada en el fallo N° 956 pronunciado el 1° de junio de 2001, y ordenó la remisión de la referida decisión a esta Sala, a los fines de que se dictase decisión en cuanto al recurso contencioso administrativo de nulidad incoado.

Mediante diligencia de fecha 17 de mayo de 2003, la abogada J.A.F.V., actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano E.A.S.O., solicitó se diera cumplimiento a la decisión contenida en el fallo N° 2484 de fecha 15 de octubre de 2002, emanado de la Sala Constitucional, y en consecuencia, se proveyere sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad objeto de la presente causa.

En fecha 31 de julio de 2003 se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado L.I.Z., a los fines del pronunciamiento sobre el fondo del presente asunto.

Vista la decisión N° 2484 de fecha 15 de octubre de 2002 dictada por la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal, pasa esta Sala a decidir, y en tal sentido observa:

I FUNDAMENTOS DEL RECURSO Impugna el recurrente en primer término la Resolución N° 193 de fecha 20 de agosto de 1996, mediante la cual el Fiscal General de la República lo destituyó del cargo de Auditor I, de la División de Control Posterior adscrita a la Dirección de Contraloría Interna del Ministerio Público, con fundamento en los siguientes argumentos:

- Violación del derecho a la defensa, toda vez, que al ocupar un cargo de carrera administrativa, sólo podía ser removido por las causales previstas en la Ley de Carrera Administrativa, siguiéndose al efecto el procedimiento administrativo previsto en la Resolución N° 54 emanada del Despacho del Fiscal General de la República y contentiva del Reglamento Interno de Procedimiento Disciplinario para los Funcionarios y Empleados del Ministerio Público, es decir mediante un procedimiento disciplinario en el cual se respetase su derecho de ser oído, así como de promover y evacuar pruebas en su favor.

- Ausencia total y absoluta del procedimiento administrativo, por cuanto fue removido del cargo de Auditor I, sin habérsele seguido procedimiento administrativo que demostrare la existencia de alguna de las causales previstas en la Ley, para separarlo del cargo; además alega que no le fue notificado el resultado de las diligencias reubicatorias llevadas a cabo por el Ministerio Público, a los fines de lograr su ubicación en un cargo similar al que desempeñaba, de lo cual infiere que nunca se llevaron a cabo.

- Violación de la garantía constitucional de irretroactividad de los actos del Poder Público, por cuanto considera que el acto de remoción se dictó contraviniendo lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, por cuanto ostentaba la condición de funcionario de carrera con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución N° 092 de fecha 21 de mayo de 1996, la cual amplió el elenco de los cargos exentos de aplicación del procedimiento administrativo previsto en el Reglamento de Procedimientos Disciplinarios por ser considerados de libre nombramiento y remoción. Alega además, que de conformidad con el único aparte del artículo 32 de dicha Resolución los funcionarios de carrera que ostentaran tal condición y se encontraran ocupando alguno de los cargos incluidos en la reforma para el momento de la entrada en vigencia de la mencionada modificación no perderían su condición de funcionarios de carrera.

- Abuso de poder por falso supuesto, en virtud de que el Fiscal General de la República incurrió en error de apreciación, al calificar el cargo que venía desempeñando como de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ocupaba de AUDITOR I supone el desempeño de funciones de control interno, que nada tiene que ver con la toma de decisiones importantes dentro de la Institución, ni con funciones de carácter supervisorio, ni implica el manejo de información de carácter confidencial, que pudiera convertirlo en cargo sujeto a la discrecionalidad de la máxima autoridad administrativa del Ministerio Público.

Por otra parte, ha sido impugnada la Resolución N° 092 de fecha 21 de mayo de 1996, dictada igualmente por el Fiscal General de la República, mediante la cual se modificó el Reglamento Interno de Procedimientos Disciplinarios de los Funcionarios y Empleados al servicio del Ministerio Público, con fundamento en los siguientes argumentos:

- La incompetencia manifiesta del funcionario autor del acto, toda vez que, el ciudadano Fiscal General de la República, carece de la competencia legal, para calificar como de libre nombramiento y remoción, cargos de carrera administrativa, como el que ocupaba en la División de Control Posterior adscrita a la Dirección de Contraloría Interna del Ministerio Público, por cuanto quien tiene atribuida la potestad de cambiar la calificación de cargos de carrera, de aquellos funcionarios de confianza o de alto nivel y en atención de las funciones que desempeñen, es el ciudadano Presidente de la República, previa aprobación del C. deM., de conformidad con lo establecido en el artículo 4, ordinal 3°, de la Ley de Carrera Administrativa.

Como corolario de lo anterior, señaló que en el caso de los funcionarios del Ministerio Público, la jurisprudencia ha sido reiterada y pacífica en torno a la existencia de dos clases de funcionarios: aquellos regidos por la Ley Orgánica del Ministerio Público y aquellos que por la naturaleza de las funciones que realizan, pueden ser equiparados a los funcionarios al servicio de la Administración Central, y por ende, dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Carrera Administrativa. (Vid. Sentencia de fecha 12-08-86.- Caso: J.J.B.).

Sostiene el recurrente, que al calificar el Fiscal General de la República, su cargo como de libre nombramiento y remoción, invadió atribuciones que están asignadas por vía legal al Presidente de la República, y siendo la competencia de orden público, la infracción del ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vicia el acto dictado de nulidad absoluta, por incompetencia manifiesta del autor del acto, el cual en el presente caso, es el Fiscal General de la República.

- Que el acto está viciado de nulidad, por existir abuso de poder, toda vez que el ciudadano Fiscal General de la República, incurrió en error en la calificación de las funciones que desempeñan los cargos en ella incluidos. Por otra parte, el recurrente señala que ninguno de los cargos a que alude el artículo 32 de la Resolución N° 092, entre los cuales se encuentra el que ocupaba, para la fecha de su remoción, ejercen funciones que pudieren convertirlos en cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Señaló en su escrito libelar que, para los cargos antes indicados, no existe dentro del Ministerio Público, un manual descriptivo de las funciones a desempeñar, que pudiera servir de indicativo en torno a si las tareas que desempeña pueden ser consideradas como propias de los cargos de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza.

Finalmente, sostiene que otro de los elementos que permiten apreciar el error en la calificación en que incurrió el Fiscal General de la República, en la Resolución N° 092, es que el cargo por él desempeñado no se encuentra considerado como de grado 99, en escala establecida por la Oficina Central de Personal para aquellos puestos de trabajo de confianza dentro de la Administración Pública, tal como puede apreciarse en el Registro de Asignación de Cargos del Ministerio Público.

En virtud de todo lo anterior, solicitó su reincorporación al cargo y el correspondiente pago de los salarios y demás remuneraciones dejados de percibir, desde la fecha de su destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación.

II

FUNDAMENTOS DE LOS TERCEROS Los ciudadanos J.M.R., (Secretario de Finanzas); F.J.A.P., (Secretario de la Organización de S.A.N.E.M.P.U); CELIA PORTILLO, (Secretaria de Cultura y Propaganda) y WILFREDO J.B.T., (militante activo de S.A.N.E.M.P.U), antes identificados, mediante escrito presentado en fecha 5 de noviembre de 1997, manifestaron su voluntad de hacerse “terceros partes” en el recurso contencioso de nulidad intentado por el ciudadano E.S.O., antes identificado, con respecto a la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 092, que modificó el Reglamento Interno de Procedimientos Disciplinarios de los Funcionarios y Empleados al servicio del Ministerio Público.

Por su parte, los ciudadanos O.J.B.S., (Secretario General), F.J.A.P., (Secretario de Organización), J.M.R., (Secretario de Finanzas) M.S.C., (Secretario de Actas y Correspondencias), JOSÉ E.S.F., (Secretario de Estudios y Capacitación), C.P.F., (Secretario de Cultura y Propaganda), H.F. (Secretario de Deportes) y L.M.M., (Secretario de Reclamos), respectivamente, integrantes de la Junta Directiva del Sindicato de la Asociación Nacional de Empleados del Ministerio Público (S.A.N.E.M.P.U), antes identificados, mediante escrito consignado en fecha 05 de noviembre de 1997, manifestaron su voluntad de hacerse “terceros adhesivos” conforme a las previsiones del artículo 370, ordinal 3°, del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el recurso contencioso de nulidad intentado por el ciudadano E.S.O., igualmente sólo con respecto a la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 092, fundamentándose ambos escritos en los mismos argumentos, los cuales pueden ser resumidos de la siguiente manera:

1.- En primer lugar, al igual que el recurrente, alegan la incompetencia manifiesta del funcionario autor del acto, por las mismas razones expresadas por aquél en su escrito libelar.

2.- Alegaron igualmente el abuso de poder por parte del Fiscal General de la República, al incurrir en error en la calificación de los cargos, con fundamento en los mismos argumentos expresados por el recurrente.

3.- Finalmente, aducen la existencia del vicio de desviación de poder, toda vez que con la calificación de los cargos como de libre nombramiento y remoción lo que se persigue en realidad es que el ciudadano Fiscal pueda disponer discrecionalmente de los mismos y como consecuencia excluir de la Institución a aquellos funcionarios que forman parte del Sindicato de la Asociación Nacional de Empleados del Ministerio Público.

III

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

La representante del Ministerio Público en su escrito de Informes señaló con respecto a los argumentos de nulidad referidos al acto de efectos generales, es decir, la Resolución Nº 092: que el Ministerio Público es un órgano autónomo e independiente del Poder Público, y como tal goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa, y en consecuencia: “Dentro de este contexto que se viene planteando cabe destacar una de las facultades intrínsecas al Ministerio Público como órgano autónomo e independiente de los demás Poderes Públicos: la autarquía la cual es ‘una forma de descentralización administrativa, que brinda a los entes que la detectan (entes creados por la Ley) la facultad del propio gobierno en lo administrativo, personalidad jurídica y patrimonio propio, además de una finalidad pública en sus funciones’, el Fiscal General de la República está facultado para regular o modificar el régimen laboral aplicable a los funcionarios y empleados del Ministerio Público bajo su dependencia en virtud de esta potestad autárquica en uso de la cual ha dictado varias Resoluciones que regulan las relaciones laborales dentro del Ministerio Público, entre las cuales se encuentran la Resolución Nº 092 de fecha 21 de mayo de 1996 la cual modifica a la anterior y que fue impugnada por el ciudadano E.S.O., mediante el presente recurso de nulidad.

En consecuencia, al ser dictada la Resolución Nº 092 por el ciudadano Fiscal general de la República haciendo uso de la potestad autárquica que tiene atribuida por la Ley Orgánica del Ministerio Público ello hace improcedente el recurso de nulidad intentado por el ciudadano E.S.O. y así solicito sea declarado por este M.T..”

Con respecto al acto administrativo de efectos particulares, es decir, la Resolución Nº 193, señaló que el hecho de haber sido declarado el cargo ostentado por el recurrente como de libre nombramiento y remoción, en ningún momento desconoció su carácter de funcionario de carrera, motivo por el cual, el acto en cuestión en lugar de ordenar su inmediata separación de la Institución, lo colocó en situación de disponibilidad, lo cual constituye su derecho como funcionario de carrera; y no fue sino después de haber resultado infructuosas las gestiones de reubicación que se produjo su salida definitiva de la nómina del Ministerio Público, siendo incorporado en el Registro de Elegibles que se lleva en la Institución, con lo cual se cumplieron todos los trámites legales necesarios para la separación de su tipo de cargo.

En consecuencia de ello, consideró esa representación, que se encontraba suficientemente demostrada la improcedencia de los alegatos de violación al derecho a la defensa y al debido proceso esgrimidos por el recurrente.

Para decidir, esta Sala observa:

IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR

1.- Debe pronunciarse en primer lugar esta Sala con respecto a la solicitud de nulidad de la Resolución Nº 092 dictada por el Fiscal General de la República, mediante la cual fue modificado el Reglamento Interno de Procedimientos Disciplinarios de los Funcionarios y Empleados al Servicio del Ministerio Público, por cuanto el mismo es el acto de efectos generales que sirvió de fundamento al acto administrativo de efectos particulares igualmente impugnado, por lo tanto la validez de este último depende de la validez de aquél. En tal sentido, se observa:

1.1.- En primer lugar, han señalado tanto el recurrente como los terceros coadyuvantes, la incompetencia manifiesta del autor del acto para calificar los cargos de los funcionarios del Ministerio Público como de libre nombramiento y remoción, toda vez que dicha competencia está atribuida de manera exclusiva y excluyente al Presidente de la República en C. deM.. Al respecto observa la Sala:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador.

En el presente caso, el alegato de incompetencia planteado se fundamenta en el hecho de que el Fiscal General de la República, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente para el momento en que se dictó la Resolución Nº 092 impugnada, no tenía atribuida la facultad de calificar los cargos administrativos adscritos al Ministerio Público, configurándose entonces el primero de los supuestos de incompetencia arriba señalados; lo cual pasa a analizar esta Sala en los siguientes términos:

En primer lugar, tenemos que la Ley Orgánica del Ministerio Público del 16 de septiembre de 1970 (vigente para el momento en que se dictó la Resolución impugnada), señalaba en sus artículos 8 y 39, ordinal 7º lo siguiente:

“Artículo 8.- El Despacho del Fiscal General de la República tendrá las Direcciones, y el Personal necesario para el cumplimiento de sus funciones. El Reglamento de la Ley señalará las distintas Direcciones y sus respectivas competencias.”

“Artículo 39.- Son atribuciones del Fiscal General de la República:

7º.- Dictar el Reglamento Interno de su Despacho y el de las oficinas de los Fiscales del Ministerio Público de la jurisdicción ordinaria;”

Las normas arriba transcritas atribuyen al Fiscal General de la República la competencia expresa para ejercer la potestad organizativa interna del órgano a su cargo, a través de actos de efectos generales denominados Reglamentos.

Ahora bien, esta competencia para dictar Reglamentos Internos, tiene como finalidad desarrollar normas legales, quedando en consecuencia, sujeta al espíritu, propósito y razón de la Ley, por lo que, debe entenderse entonces, que el ámbito de aplicación de las leyes determinará el de los reglamentos que la desarrollan. En este orden de ideas, se observa que el acto impugnado fue dictado en ejercicio de las atribuciones legales arriba transcritas, por lo que constituye una expresión de la potestad reglamentaria y organizativa otorgada al Fiscal General de República como máxima autoridad de uno de los denominados órganos con autonomía funcional (carácter éste otorgado al Ministerio Público por la Constitución de 1961), potestad que tiene como único límite, lo establecido en la Ley llamada a ser reglamentada (en este caso la Ley del Ministerio Público derogada); en virtud de ello, considera esta Sala que la potestad atribuida por la Ley en estudio comprende no sólo la creación de aquellos cargos que considere necesarios para el correcto y cabal desempeño de las funciones encomendadas a dicho órgano, sino también, lógicamente, la facultad para calificar los mismos, de acuerdo a su nivel e importancia dentro de la estructura organizativa. Así se declara.

De lo anterior se colige que, al estar debidamente facultado el Fiscal General de la República para dictar el acto impugnado, por mandato de la Ley Orgánica del Ministerio Público, debe desecharse el argumento de incompetencia señalado, tanto por la parte recurrente como los terceros adhesivos en el presente caso.

1.2.- En segundo lugar, alegan tanto el recurrente como los terceros adhesivos, que el acto impugnado incurre en abuso de poder, al calificar a los funcionarios incluidos en el mencionado artículo 32 del Reglamento como de libre nombramiento y remoción, en contravención con los criterios desarrollados por la Ley de Carrera Administrativa entonces vigente.

Al respecto, debe señalarse que el vicio de abuso de poder, constituye uno de los supuestos de incompetencia desarrollados en el punto anterior del presente fallo, toda vez que en esos casos, el funcionario rebasa la norma que le atribuye la competencia; lo cual no se ajusta al presente caso, en virtud de que, tal y como se señalara supra, de conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente para el momento en que se dictó la resolución impugnada, el Fiscal General de la República tenía atribuida la competencia para crear las Direcciones y la contratación del personal necesario para el cumplimiento de sus funciones; por lo cual resulta improcedente el referido alegato. Así se declara.

1.3.- Finalmente, se ha alegado en contra de la resolución impugnada la existencia del vicio de desviación de poder, por cuanto, a decir de los actores, la verdadera intención del Fiscal General de la República, al catalogar a los funcionarios señalados en ella como de libre nombramiento y remoción, era poder destituir y desincorporar a funcionarios pertenecientes al sindicato de empleados, sin cumplir con las garantías de estabilidad previstas tanto en la Ley de Carrera Administrativa, como en el Reglamento Interno de Procedimientos Disciplinarios de los Funcionarios y Empleados al Servicio del Ministerio Público.

Al respecto se observa, que el vicio de desviación de poder es un vicio de ilegalidad teleológica, es decir, que el mismo se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto con un fin distinto al previsto por el legislador, así este es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. En virtud de ello, debe el accionante probar, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, la intención del funcionario o del órgano que dictó el acto recurrido, el cual, como ya ha sido establecido, ha de ser diferente a la prevista en la Ley.

En efecto, ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Sala en señalar que la desviación de la finalidad perseguida requiere, por ende, ineludiblemente, de la prueba de la divergencia que se impute a la acción administrativa, en cuya virtud, no bastarán apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoque la desviación, si no se presentan hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación. Ahora bien, en autos los recurrentes se limitan a exponer las especulaciones arriba indicadas, sin que aparezcan en el expediente las pruebas idóneas para demostrar que el Fiscal General de la República distorsionó la finalidad de la norma atributiva de competencia organizativa, dándole un fin distinto al establecido en la misma, por lo que debe desecharse el alegato del vicio de desviación de poder. Así se declara.

De conformidad con todo lo antes señalado, resulta procedente y ajustado a derecho declarar sin lugar el recurso de nulidad intentado en contra de la Resolución Nº 092 de fecha 21 de mayo de 1996, dictada por el Fiscal General de la República, mediante la cual se modificó el artículo 32 del Reglamento Interno de Procedimientos Disciplinarios de los Funcionarios y Empleados del Ministerio Público. Así se decide.

2.- Pasa seguidamente la Sala a analizar los argumentos de impugnación con respecto a la Resolución Nº 193 de fecha 30 de agosto de 1996, emanada del Fiscal General de la República, mediante la cual se resolvió remover al recurrente del cargo de Auditor I, de la División de Control Posterior, adscrita a la Dirección de Contraloría Interna del Ministerio Público, y en tal sentido observa:

2.1.- Alega en primer término el recurrente que el acto administrativo impugnado resulta violatorio de sus derechos a la defensa y al debido proceso, por cuanto no se le siguió el procedimiento previsto en el Reglamento Interno de Procedimiento Disciplinario para los Funcionarios y Empleados del Ministerio Público, en virtud de que él era un funcionario de carrera.

Al respecto, considera necesario esta Sala analizar el mencionado Reglamento, para poder determinar el procedimiento aplicable a su situación y en tal sentido observa:

El objetivo del Reglamento en cuestión era el de desarrollar la potestad disciplinaria sobre el personal adscrito al Ministerio Público, atribuida al Fiscal General de la República en la Ley Orgánica del Ministerio Público, estableciendo para ello las normas y procedimientos necesarios para el cabal cumplimiento de dicha actividad administrativa. Así, en principio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de ese instrumento normativo, el mismo era aplicable a los funcionarios y empleados del Ministerio Público en general; sin embargo, el artículo 32 señalaba lo siguiente:

“Artículo 32.- Quedan excluidos de la aplicación de la presente resolución, por ser de libre nombramiento y remoción del Fiscal General de la República, quienes desempeñen los cargos de Directores Generales, Directores, Sub-directores, Contralor Interno, Coordinadores Generales, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Revisores de Contraloría. Auditores, Auditores Auxiliares, Analistas de Presupuesto, Comunicadores Sociales, Asistentes de Relaciones Públicas, Funcionarios y Empleados que presten servicios en el despacho del Fiscal General de la República y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, la Secretaria y el Asistente del Director General y los Funcionarios y Empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de su Despacho, y todos aquellos quienes se consideren desempeñen cargos de confianza.

No perderá su condición de funcionario de carrera quien la tenga y, se encuentre ocupando cualquiera de los cargos ya señalados, para el momento de la entrada en vigencia de la presente Resolución.” (Subrayado de la Sala)

De lo anterior se evidencia entonces, que el cargo ejercido por el recurrente (Auditor I) estaba excluido de la aplicación del procedimiento administrativo contenido en el mencionado reglamento, por haber sido considerado como de libre nombramiento y remoción, por lo que mal podía aplicársele tal procedimiento, como pretendía el actor.

Pero por otra parte, alega el actor, y así lo reconoce el autor del acto, que el mismo ostentaba la cualidad de funcionario de carrera para el momento de su remoción, siendo esta condición el motivo central de su argumento de aplicación del mencionado procedimiento administrativo para lograr su destitución; sin embargo, difiere esta Sala de tal razonamiento, toda vez que se ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera (catalogado así por haber ingresado a la Administración Pública cumpliendo los requisitos establecidos en la ley que rige la materia) ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción (grado 99); hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción. En este sentido se pronunció esta Sala Político- Administrativa en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:

“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.

Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.

De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.

Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”

Ahora bien, en el presente caso se observa que el acto administrativo impugnado, efectivamente, reconociendo la cualidad del recurrente como funcionario de carrera que se encuentra ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, luego de ordenar su remoción, lo colocó en situación de disponibilidad, y no fue sino, al resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, que se ordenó su retiro de la Administración Pública; de lo cual se evidencia, a la luz del criterio jurisprudencial arriba señalado, que se siguió el procedimiento administrativo correcto para su situación, lo que lleva a esta Sala a concluir en la inexistencia de violación alguna al derecho a la defensa o al debido proceso en los términos señalados por el recurrente. Así se declara.

2.2.- Adicionalmente, alega el recurrente que el acto administrativo impugnado resulta violatorio de la garantía constitucional de irretroactividad de las leyes, previsto en el artículo 44 de la Constitución de 1961 (artículo 24 de la Constitución vigente), toda vez, que él ostentaba la cualidad de funcionario de carrera con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución Nº 092, la cual le cambia la calificación a su cargo y que fuera utilizada como fundamento legal del acto de remoción.

Al respecto, considera esta Sala que el argumento señalado por el recurrente no se compadece con un supuesto de aplicación retroactiva de la ley, la cual supone la aplicación de una norma a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia; por el contrario, en el presente caso, simplemente, por mandato de una norma, se produjo un cambio en la calificación del cargo desempeñado por el actor y, el acto administrativo impugnado corresponde a una situación determinada por el ordenamiento jurídico vigente para el momento.

En virtud de lo anterior, resulta improcedente el alegato de violación a la garantía de irretroactividad de la ley. Así se declara.

2.3.- Finalmente, con respecto al alegato del recurrente referido al abuso de poder por parte del Fiscal General de la República, por haber incurrido en falso supuesto al calificar su cargo como de libre nombramiento y remoción, esta Sala observa que dicha calificación se encuentra establecida en el artículo 32 de la Resolución Nº 092 antes analizada y cuya conformidad a derecho, por estar encuadrada dentro de las potestades organizatoria y reglamentaria atribuidas al Fiscal General de la República por la Ley Orgánica del Ministerio Público, ya fuera declarada por esta Sala en la primera parte del presente fallo; por lo que debe concluirse entonces, en la improcedencia de tal alegato. Así se declara.

V DECISIÓN

En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley; declara:

1. - SIN LUGAR el recurso de nulidad intentado por el ciudadano ELIÉCER ALEXANDER SALAS OLMOS Y LOS TERCEROS INTERVINIENTES señalados en la parte narrativa de este fallo, en contra de la Resolución Nº 092 de fecha 21 de mayo de 1996, emanada del Despacho del Fiscal General de la República, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.971 del 31 de mayo de 1996, mediante la cual se modificó el artículo 32 de la Resolución N° 54 contentiva del Reglamento Interno de Procedimientos Disciplinarios de los Funcionarios y Empleados al Servicio del Ministerio Público.

2. - SIN LUGAR el recurso de nulidad intentado por el ciudadano E.A.S.O., en contra de la Resolución Nº 193 de fecha 30 de agosto de 1996, emanada del Fiscal General de la República, mediante la cual fuera removido del cargo de Auditor I, de la Dirección de Control Posterior adscrita a la Dirección de Contraloría Interna del Ministerio Público.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracaas, a los dos (02) días del mes de marzo de dos mil cuatro. Años 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente Ponente,

L.I.Z. El Vicepresidente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI La Magistrada, YOLANDA JAIMES GUERRERO

La Secretaria,

ANAÍS MEJÍA CALZADILLA

Exp. Nro. 13374

LIZ/laf.- En tres (03) de marzo del año dos mil cuatro, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00161.