Sentencia nº 00240 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 9 de Febrero de 2006

Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2006
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoRecurso de Nulidad

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2000-0698

Mediante escrito presentado ante esta Sala en fecha 22 de junio de 2000, el abogado R.A.C., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 1.149, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano E.A.G.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 4.355.993, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto, de conformidad con el artículo 136 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra la Resolución Nº 088 de fecha 27 de diciembre de 1999, emanada del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA, mediante la cual se ratificó la Resolución Nº OMP/AL 4784 del 11 de agosto de 1999, dictada por la Oficina Ministerial de Personal de ese Ministerio, que declaró improcedente el recurso de reconsideración incoado en fecha 21 de julio de ese mismo año, contra el acto que le suspendió el pago de las primas de radar y nocturna al recurrente.

El 27 de junio de 2000 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se solicitó la remisión del expediente administrativo correspondiente, ordenándose pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación, a los efectos de su admisión.

Por auto de fecha 25 de julio de 2000, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala, admitió el recurso ejercido, ordenó la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República y Procurador General de la República. Igualmente, ordenó librar el cartel al que se refería el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y oficiar al Ministro de Infraestructura, solicitándole la remisión del expediente administrativo correspondiente. En cuanto a la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, ordenó abrir cuaderno separado y remitirlo a la Sala a los fines de la respectiva decisión.

En fecha 02 de agosto de 2000 se libraron los Oficios Nros: 1479, 1480 y 1481, dirigidos al Ministro de Infraestructura, al Fiscal General de la República y al Procurador General de la República, respectivamente, y por auto de igual fecha, el Juzgado de Sustanciación ordenó darle cumplimiento a las actuaciones acordadas por el Tribunal, sin la cancelación previa de los aranceles previstos en la Ley de Arancel Judicial, ni a las exigencias impuestas en la materia por la Ley de Timbre Fiscal, de conformidad con dispuesto en los artículos 25 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Mediante Oficio N° 1482 de igual fecha, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala el cuaderno separado del expediente con el objeto de que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.

En fecha 01 de noviembre de 2000 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados en el recurso de nulidad interpuesto, de conformidad con el artículo 125 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El 02 de ese mismo mes y año el apoderado judicial del recurrente retiró el cartel de emplazamiento antes referido. Posteriormente, el 08 de noviembre de 2000, consignó la publicación del cartel aparecida en el diario El Universal en fecha 03 de igual mes y año.

Por auto de fecha 29 de noviembre de 2000 el Juzgado de Sustanciación, ordenó la apertura a pruebas de la causa y señaló que los lapsos probatorios transcurrirían conforme a las previsiones del artículo 127 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Mediante diligencia del 07 de diciembre de 2000 el apoderado judicial del actor, consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 16 de enero de 2001 el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por el apoderado judicial del recurrente.

El 31 de julio de 2001 se pasó el expediente a la Sala.

Por auto de fecha 02 de agosto de ese mismo año se dejó constancia de la incorporación a este Tribunal Supremo de Justicia de los Magistrados: Y.J.G., Hadel Mostafá Paolini así como de la ratificación el Magistrado L.I.Z., quienes se juramentaron el 26 de diciembre de 2000 ante la Asamblea Nacional, quedando conformada la Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrados, Hadel Mostafá Paolini y Y.J.G.. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encontraba.

El 02 de agosto de 2001 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa fecha se designó ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, fijándose el quinto (5°) día de despacho siguiente para comenzar la relación.

En fecha 18 de septiembre de 2001 comenzó la relación de la causa y se fijó la oportunidad en que tendría lugar el acto de informes.

Mediante diligencia del 18 de septiembre de 2001, el apoderado judicial de la parte actora presentó su renuncia al poder que le fuera conferido, reservándose el derecho de hacer efectivos sus honorarios profesionales.

El 03 de octubre de 2001, oportunidad fijada para el Acto de Informes, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano E.A.G.P., actuando en nombre propio, quien expuso sus alegatos y consignó sus conclusiones escritas.

En fecha 09 de octubre de ese año la abogada N.M.D., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 23.270, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de conclusiones relativo al recurso de nulidad ejercido.

El 20 de noviembre de 2001 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

Mediante diligencia de fecha 01 de octubre de 2002, el accionante solicitó que se dictara sentencia en el recurso de nulidad incoado.

En fecha 18 de junio de 2003 el abogado R.A.C., antes identificado, consignó escrito mediante el cual estimó e intimó honorarios profesionales al recurrente.

El 19 de junio de 2003 esta Sala ordenó la apertura de un cuaderno separado para la tramitación de la incidencia de intimación de honorarios y, de conformidad con el numeral 16 del artículo 46 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia entonces vigente, delegó en el Juzgado de Sustanciación la tramitación de la referida incidencia.

Por auto del 29 de marzo de 2005 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, y de la elección, en fecha 02 de febrero de 2005, de la actual Junta Directiva de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ordenó la continuación de la causa, en el estado en que se encontraba.

Por auto del 20 de septiembre de 2005, en virtud de la nueva conformación de la Sala, se reasignó el expediente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ.

Siendo la oportunidad para decidir, la Sala observa:

I

DEL ACTO RECURRIDO

Mediante Resolución Nº 088 de fecha 27 de diciembre de 1999, el Ministerio de Infraestructura ratificó la Resolución Nº OMP/AL 4784 del 11 de agosto de 1999, dictada por la Oficina Ministerial de Personal de ese Ministerio, que declaró improcedente el recurso de reconsideración incoado en fecha 21 de julio de ese mismo año, contra el acto que le suspendió el pago de las primas de radar y nocturna al recurrente. Fundamentó dicho acto en las siguientes consideraciones:

...Ahora bien, de conformidad con lo previsto en los artículos 3 y 4 del Decreto Nº 1.615 ut supra citado, a los Controladores de T.A. adscritos a este Ministerio, que operen equipos de radar y presten servicios en horas nocturnas, se les asigna las respectivas primas.

Igualmente, el artículo 5 del precitado Decreto, señala expresamente que las primas a que se refieren los artículo 3 y 4 eiusdem, serán suspendidas cuando el funcionario no preste el servicio en las condiciones por las cuales se le reconocen dichas asignaciones es decir, que es un requisito sine qua non que los Controladores de T.A. para poder recibir el pago mensual de prima por concepto de radar, tiene que operar equipos de radar, así como también, será necesario que presten servicios en horas nocturnas para poder recibir la prima correspondiente a ese servicio.

Por otra parte, a través de la Resolución Nº 274 precedentemente mencionadas, se reglamentó lo relacionado al pago de P.N. y P. deR. para el personal de Controladores de Tránsito de este Ministerio, Resolución que en su artículo 12 establece, que esta categoría de funcionarios cuando se encuentren de vacaciones, reposo médico, permiso remunerado o no remunerado, ausentes por cualquier otra razón y que por lo tanto de no prestar los servicios en horas nocturnas ni operen equipos de radar, no tendrán derecho al pago de las primas en comentario.

En el caso en estudio, el ciudadano (...) recurre ante esta superioridad, para que sea anulado el acto material mediante el cual se le suspendió el pago de las primas nocturnas y de radar, por cuanto se le aplicó el artículo 12 contenido en la Resolución Nº 274 de fecha 28 de septiembre de 1987, supra mencionada y a que, según el criterio del recurrente, quedó derogado con el Acta-Convenio suscrita en este Ministerio en fecha 29 de junio de 1988, y con los Decretos Nros. 3.268 y 3.269 de fecha 26 de noviembre de 1993, que en su opinión contraría el ‘Principio de la Derogación Tácita y Expresa’, considerando además, que las referidas primas constituyen parte integral del salario, y que por lo tanto, no están sujetas a exclusión y menos al personal que se encuentra de reposo médico y/o vacaciones.

Al respecto, este Despacho considera que, el artículo 12 de la Resolución Nº 274, surte todos sus efectos, en virtud de que el artículo en comentario en ningún momento ha sido derogado por un acto administrativo de igual o superior jerarquía. En este mismo sentido, se debe aclarar que los Decretos Nros. 3.268 y 3.269 no hacen mención en cuanto a la derogatoria o modificación del artículo 12 de la Resolución en comentario.

Por otra parte, debe señalar este Despacho, que en cuanto al alegato esgrimido por el recurrente, en el sentido de que las primas constituyen parte integral del salario y que no pueden ser excluidas y menos al personal que se encuentre de reposo médico y/o vacaciones.

Sobre este particular, se debe aclarar, que si bien es cierto, las primas forman parte integral del salario, no es menos cierto que como señaláramos anteriormente, las primas se clasifican en permanentes, que forman parte integral del salario, y tienen incidencia en el mismo a todos los efectos; y funcionales, las cuales sólo tendrán incidencias en el salario, cuando el funcionario las haya percibido durante los ocho (8) meses anteriores a la finalización de la relación de trabajo.

En el caso en estudio se observa, que el ciudadano (...), tal como lo informa la Dirección (...) en su memorándum Nº 000675 de fecha 16 de noviembre de 1999, se encuentra de reposo médico desde fecha 09 (sic) de febrero de 1999. Asimismo, en el mencionado memorándum se señala, que en fecha 4 de mayo de 1999, esa Dirección envió memorándum Nº 252-99, en el cual solicitó exclusión de la prima radar al funcionario (...), ya que la dependencia donde éste presta servicios (...) no suministra el servicio de radar.

De modo que, mal puede pretender el recurrente exigir la restitución del pago de primas nocturna y de radar, cuando su situación encuadra perfectamente dentro de la disposición contenida en el artículo 12 de la Resolución Nº 274 (...), según el cual los controladores que se encuentren de reposo médico, vacaciones, permiso remunerado o no remunerado o ausentes por cualquier otra razón que estén cumpliendo funciones de radar y/o nocturnas no tienen derecho al pago de esas primas. Ratificándose este criterio mediante el articulo 2 del Decreto Nº 3.268 de fecha 26 de noviembre de 1993...

.

(...omissis...)

En cuanto al alegato de indefensión esgrimido por el recurrente, se debe resaltar que como es bien conocido: ‘...Es unánimemente admitido en el Derecho Administrativo la existencia de la potestad de autotutela o facultad de la Administración Pública de cuidar por sí misma del interés público del que es titular. La potestad de autotutela se manifiesta, por una parte, en la facultad de auto-impugnación o revocación, y por la otra, en la facultad de la convalidación.

(...omissis...)

En base a la segunda excepción del Principio de la Irrevocabilidad de los Actos, es evidente que en el caso que nos concierne el recurrente no ha creado un derecho a su favor que permita exigir la contraprestación del servicio, en razón de que la prestación a que da lugar no ha sido efectuada, siendo este (sic) un requisito esencial de validez del pago....” (Subrayado del original).

II

DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO

Señala el apoderado judicial del recurrente, en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra la Resolución N° 088 de fecha 27 de diciembre de 1999, emanada del Ministerio de Infraestructura, lo siguiente:

Que, el 1° de enero de 1981, su representado comenzó a prestar servicios para la Administración Pública, concretamente, en el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, adscrito a la Dirección General Sectorial de Transporte Aéreo, División de Aerovías Nacionales, asignado a la Torre de Control del Aeropuerto de Coro, con el cargo de Controlador de T.A.A..

Señala que, el 1° de julio de 1999, se pagó a todo el personal adscrito al Cuerpo de Control de la Navegación Aérea, con carácter retroactivo, las primas correspondientes a dicho año, pero a su mandante, por encontrarse de reposo médico avalado por el Seguro Social, le fue aplicada la Resolución Ministerial N° 274 del 28 de septiembre de 1987, en virtud de la cual: “El personal de Controladores que se encuentren de vacaciones, reposo médico, permiso remunerado o no remunerado, ausente por cualquier otra razón y que por lo tanto no se desempeña en labores de Radar y/o Nocturna, no tendrán derecho al pago de las primas establecidas de acuerdo al Decreto Presidencial N° 1.615 de fecha 17 de Junio de 1.987.”

Indica que el artículo 12 de la referida Resolución fue dejado sin efecto por el Acta Convenio de fecha 29 de junio de 1988, suscrita por el Ministro de Transporte y Comunicaciones y representantes de la Confederación de Trabajadores de Venezuela, el Sindicato Único Nacional de Empleados Públicos y la Asociación Nacional de Técnicos en T.A..

Manifestó, que “no le fue notificado el acto material que lesiona los derechos subjetivos de (su) mandante, suprimiéndole el pago de las primas, por interpretar, la Administración, que el Decreto 3.268 en concordancia con el Decreto N° 1.615 y la Resolución N° 274, referido al pago de primas, Radar, Nocturno, Razones de Servicio, Aerovías Nacionales, Servicio Maiquetía y Servicio Margarita, son funcionales.”

Expone el apoderado recurrente que, el 12 de agosto de 1999, su mandante recibió, extemporáneamente, la notificación del acto a través del cual la Oficina Ministerial de Personal declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto el 21 de julio de ese año, por considerar que: (i) no era competente para decidirlo por no ser el órgano que emitió el acto, y (ii) no fue acompañada la información concerniente al asunto.

Estima, que la aludida respuesta resulta violatoria del derecho a la defensa de su mandante y del principio del “In dubio pro operario”, por cuanto: (i) En el escrito recursivo se señalaron las nóminas de comprobantes de pago y cuenta personal de su representado; (ii) la aludida Oficina es quien elabora los documentos inherentes a los Recursos Humanos; (iii) al no haberle sido notificado a su poderdante el acto recurrido, mal podía conocer cuál era el órgano competente que debía conocer de la solicitada reconsideración, además de que las “Nóminas de comprobante de pago” sólo indicaban en su encabezado “Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Comprobante de Pago”, mas no qué órgano adscrito a dicho Despacho era el que efectuaba el pago o las órdenes de transferencia de las partidas asignadas para salarios y su posterior depósito.

En este sentido indicó que la Administración “incurrió en retardo, omisión, distorsión e incumplimiento de disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al abstenerse de pronunciarse sobre lo solicitado en el Recurso de Reconsideración, so pretexto de incapacidad o competencia.”

Señala que el 26 de agosto de 1999 su representado ejerció el correspondiente recurso jerárquico, el cual fue decidido mediante Resolución N° 088, notificada el 30 de diciembre de 1999.

Manifiesta, que es el Estado quien se encuentra en mora frente al derecho de su representado a la jubilación, quien se encuentra dentro de los supuestos necesarios para obtener dicho beneficio.

Señala, que no se sabe a ciencia cierta cuál es la ley que se le aplica, “ya que se encuentra excluido de la Ley de Carrera Administrativa (…) y por si fuera poco la Ley Orgánica del Trabajo según lo establecido en el artículo 8, también lo excluye expresamente (…) motivado a la configuración híbrida en que los convirtieron al nombrarlos Cuerpos de Seguridad del Estado”.

Aduce el apoderado recurrente, que la Administración “traspasó los límites de la discrecionalidad, al contradecir los principios de racionalidad, proporcionalidad, justicia, equidad e igualdad, al ejecutar de hecho semejante arbitrariedad y por ende extralimitándose en el ejercicio de las atribuciones que le son conferidas, además interpreta erradamente la Ley (…) al dar por supuesto (la funcionalidad de las primas) determinando hechos y lesionando derechos sin comprobarlos ni calificarlos, sin el debido procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativas (…)”.

Argumenta, que la Administración contradijo el principio de irrevocabilidad al modificar los criterios establecidos respecto al pago del salario integral, contrariando el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tanto que esa nueva interpretación “no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 088 del 27 de diciembre de 1999, emanada del Ministerio de Infraestructura, y le sean reconocidas a su representado las primas dejadas de percibir desde julio de 1999. Asimismo, solicitó que: (a) le “sean incluidos los intereses de mora relacionados con el pago de la diferencia de las primas, como parte integral del salario, dejados de percibir hasta la presente fecha”;y (b) las cantidades producto de la diferencia de los salarios dejados de percibir sean indexadas a la fecha en que se produjo la efectiva suspensión del pago de las primas y hasta la fecha de su pago por la Administración.

III OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En fecha 09 de octubre de 2001 la abogada N.M.D., antes identificada, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito en el que alegó la inadmisibilidad del recurso de nulidad interpuesto, por considerar que si bien se ejerció contra la Resolución N° 088 dictada por el Ministro de Infraestructura (y no como se señaló en el libelo, por el Ministro de Transporte y Telecomunicaciones), el recurrente no adujo vicio alguno contra dicho acto, pues lo que objeta fundamentalmente es el acto material y el acto interno a través de los cuales la Administración le suspendió el pago de la prima de radar, acto que –señala- no es recurrible en sede contenciosa.

Sin perjuicio de lo anterior, alegó la improcedencia del recurso interpuesto, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó, que la circunstancia que dio origen a la situación sometida al conocimiento de esta Sala, “es producto de un acto interno de la administración el cual requiere de actuaciones materiales para su ejecución”, y que no se encuentra sometida “a ninguna de las formalidades de que deben revestirse los actos administrativos externos”.

Indica, que no existió la indefensión alegada por el actor porque éste “ejerció su defensa obteniendo mediante la misma la producción de un acto expreso, el cual fue posteriormente revisado y decidido (…) mediante resolución.”

Señala que no se produjo inobservancia alguna al principio de irrevocabilidad previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto “el ‘acto interno’ de la administración mediante el cual se solicitó la exclusión del recurrente de las primas Maiquetía, no estaba revocando un acto que hubiera originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el recurrente, por cuanto, solo (sic) estaba encaminado a restablecer una situación a todas luces ilegal como era el pago de las primas señaladas, no obstante no estar el recurrente realizando trabajo nocturno ni en el radar.”

Indica que contrariamente a lo expresado por el actor, tampoco se trata de la aplicación de una nueva interpretación sino de la adecuación de una situación irregular a la normativa que la rige, “como es la aplicación de la Resolución N° 274 (…) al pago de las primas nocturna y de radar que el recurrente venía percibiendo sin que le correspondiesen por encontrarse de reposo médico.”

Aduce que, tal y como fue expuesto en la Resolución impugnada, la situación del recurrente encuadra en el supuesto del artículo 12 de la Resolución N° 274, y que dicha norma no ha sido derogada por norma de igual o superior jerarquía, por lo que acordar el restablecimiento de la prima radar que se le venía cancelando configuraría un enriquecimiento sin causa, en detrimento de los intereses de la República.

En virtud de lo anterior solicita que sea declarado sin lugar el recurso interpuesto y, en consecuencia, se establezca la improcedencia de las pretensiones de pago de intereses e indexación, formuladas por el actor.

IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR Observa la Sala que la parte actora conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, solicitó la suspensión de los efectos del acto impugnado, suspensión ésta que debió ser resuelta una vez admitida la causa y antes de la etapa de dictar sentencia de fondo, debido al carácter cautelar y preventivo que posee tal medida; por lo que, encontrándose el caso de autos ahora en la etapa para dictar la decisión en el recurso principal, resulta inoficioso entrar al análisis de tal medida, razón por cual, pasa la Sala a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido en los siguientes términos:

Punto Previo.

Como punto previo, advierte la Sala, la extemporaneidad en la consignación del escrito de informes de la Procuraduría General de la República, dado que la oportunidad para su presentación se fijó para el 3 de octubre de 2001 y aquella consignó el referido escrito el día 9 de ese mes y año. Por tal razón, no serán apreciadas para la decisión del caso las consideraciones en él expuestas.

Sin perjuicio de lo anterior, y como quiera que las causales de inadmisibilidad de las acciones incoadas ante esta Sala son de orden público y, por ende, susceptibles de ser alegadas y/o revisables en cualquier estado y grado de la causa, pasa esta Sala a analizar el alegato de inadmisibilidad esgrimido por la representación de la República y, en tal sentido, observa:

Alega la Procuraduría General de la República, que el recurso de nulidad incoado resulta inadmisible a tenor de lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues si bien el actor dijo impugnar la Resolución N° 088, emanada del Ministerio de Infraestructura, no señaló los vicios que pudieran afectar la legalidad de ésta.

Al respecto, evidencia la Sala que son diversos los vicios de inconstitucionalidad o ilegalidad, de forma o de fondo, que pueden acarrear la nulidad de un acto administrativo, es por esto que de conformidad con el precitado artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable al caso de autos por encontrarse vigente para la fecha de interposición del recurso, se exige que en el libelo de la demanda el actor indique con toda precisión “el acto impugnado, las disposiciones constitucionales o legales cuya violación se denuncie y las razones de hecho y de derecho en que se funde la acción. Si la nulidad se concreta a determinados artículos, a ellos se hará mención expresa en la solicitud indicándose respecto de cada uno la motivación pertinente.”

Ahora, si bien es cierto que el recurrente identificó el acto impugnado como la Resolución N° 088 de fecha 27 de diciembre de 1999, emanada del “Ministerio de Transporte y Comunicaciones”, cuando más bien el acto fue dictado por el Ministro de Infraestructura, no lo es menos el hecho de que tal confusión pudo deberse al cambio de denominación del aludido Despacho a raíz de la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Central y, que, en cualquier caso, en el escrito recursivo (folio 2) se refiere el actor a los depósitos que “efectúa actualmente el Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura).”

Por otra parte, y contrariamente con lo alegado por la Procuraduría General de la República, sí existen expresiones en el escrito recursivo que evidencian que el apoderado de la parte recurrente precisó los vicios de los que, en su criterio, adolece la aludida Resolución, en tanto que conforme se indicara en el Capítulo precedente, alegó que la Resolución N° 274, que sirvió de fundamento al Ministro de Infraestructura, fue dejada sin efecto mediante Acta-Convenio. Adicionalmente, al folio 7 del expediente, señaló el apoderado recurrente que se aplicó ilegalmente el artículo 12 de la Resolución N° 274 del 28 de septiembre de 1978, “sustentando el nuevo criterio de funcionalidad de las primas mediante el artículo 2 del Decreto N° 3.268 de fecha 26 de Noviembre de 1.993”; precisando, además, que:

…la propia Administración reconoce expresamente que dictaron un acto material que lesiona los derechos subjetivos creados en cabeza de mi mandante, al ordenar la exclusión del pago de la prima de radar y nocturno, aplicando el Decreto N° 1.615 y la Resolución N° 274, concordandolo (sic) con el Decreto N° 3.268, sin notificarle a mi auspiciado del criterio en que lo sustentan y por consiguiente lesionar, no solamente los derechos laborales adquiridos dentro de la relación de trabajo, sino también, el derecho a la defensa, tal y como se ha mencionado reiteradamente en este escrito. (…).

Adicionalmente, cabe destacar que si bien la parte recurrente imputó algunos vicios al acto material o interno de la Administración a través del cual le fue suprimido el pago de determinadas primas, al analizar el contenido de la Resolución N° 088 se aprecia que en ella se hace un análisis del aludido acto y del que resolvió la reconsideración solicitada; de allí que al esgrimir los enunciados argumentos debe entenderse que ataca igualmente las consideraciones hechas en la Resolución ministerial.

En virtud de las consideraciones anteriores, esta Sala concluye que el recurrente sí cumplió con la exigencia prevista en el artículo 113 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, vigente para la fecha de interposición del recurso. Así se declara.

Resuelto lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse sobre el mérito del asunto y, en tal sentido, observa:

En cuanto a los argumentos esgrimidos contra las consideraciones hechas por la Oficina Ministerial de Personal en el acto que dio respuesta al recurso de reconsideración ejercido en sede administrativa, a través del cual manifestó que no era competente para decidirlo por no ser el órgano que emitió el acto, y que no fue acompañada la información concerniente al asunto, considera la Sala que aquéllos fueron resueltos en su debida oportunidad por el Ministro de Infraestructura, quien se pronunció, en definitiva, sobre el asunto de fondo planteado por el recurrente. De allí, que ninguna consideración al respecto resulta necesaria, ni procedente en esta instancia judicial. Así se declara.

Por otra parte, y aun cuando no constituye un punto concreto controvertido en autos, pasa la Sala a referirse brevemente sobre el régimen aplicable a los Controladores Aéreos, dado que la parte recurrente alegó que no se sabe a ciencia cierta cuál es la legislación que se le aplica, “motivado a la configuración híbrida en que los convirtieron al nombrarlos Cuerpos de Seguridad del Estado.” En tal sentido, es de destacar que en sentencia publicada el 11 de junio de 2003 bajo el Nº 00832, esta Sala dispuso:

(…) el Decreto N° 572 del 1° de marzo de 1995, dispone que los servicios de control de navegación aérea dependientes del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura) , tienen carácter de ‘cuerpos de seguridad’ del Estado, resultando de ello que, respecto de las diversas categorías de empleados de los servicios civiles de control de navegación aérea, se produjo un cambio en su régimen jurídico, con el fin primordial de impedir las formas irregulares de huelga, utilizadas por ese gremio, que pudieran obstaculizar la prestación de ese servicio público, el cual, dada su importancia y trascendencia para el Estado venezolano, no es susceptible de interrupción, al tener como objeto fundamental la seguridad de la circulación aérea, así como el control y regulación del transporte de navegación aérea, lo cual garantiza una rápida, ordenada y segura circulación de aeronaves, tanto en vuelo como en tierra. Así, los recursos humanos y materiales de los servicios de tránsito aéreo y afines, quedaron a partir de allí regidos por una normativa especial, que asegura el correcto funcionamiento de ellos y la no perturbación o interrupción de su prestación por conflictos de ningún tipo, ni siquiera laborales, ya que de lo contrario podrían generarse situaciones perjudiciales que afecten la seguridad aérea, tales como accidentes o incidentes de aviación. En tal orden debe precisar esta Sala, que la conversión de los servicios civiles de control de navegación aérea, en un cuerpo de seguridad del Estado, coloca a los funcionarios que pertenecen al mismo, bajo la égida de un régimen similar al de las Fuerzas Armadas o al de los servicios de policía. (…) los actores por la función que cumplen, si bien tienen los derechos laborales que constitucional y legalmente le son conferidos, sin embargo, debido al régimen especial que les corresponde como cuerpo de seguridad del Estado, tales derechos son ejercidos de la manera y en las circunstancias especiales que determinan las normas que rigen sus actividades como funcionarios que prestan un servicio público destinado a garantizar la seguridad aérea.

(…)

los funcionarios públicos adscritos a los Servicios de Control de la Navegación Aérea de la Dirección General Sectorial de Transporte Aéreo del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (hoy Ministerio de Infraestructura), quienes estaban excluidos de la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, por haber sido declarados como un cuerpo de seguridad del Estado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5º eiusdem, en su ordinal 4º, sin embargo, ellos siguen siendo funcionarios públicos y las cuestiones laborales derivadas de la función pública se encuentra dentro de la esfera de la materia contenciosa administrativa (…).

Precisado lo anterior, observa la Sala que la representación del ciudadano E.A.G.P., sostuvo que el acto material que acordó suprimirle determinadas primas, no le fue notificado, lesionando así sus derechos.

Al respecto, resulta pertinente reproducir lo expuesto por esta Sala en sentencia de fecha 3 de marzo de 2004 (Caso: A.R.Z. vs. Ministerio de Infraestructura), cuando en la oportunidad de conocer de un asunto similar al de autos, señaló:

(…) esta Sala al apreciar que dichas denuncias se refieren además a un acto interno de la Administración, mediante el cual se le suprimió al recurrente el pago de algunas primas, éste no requería de la publicación o notificación que para determinados actos establecen los artículos 72 en su primer y último aparte y en el 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto de conformidad con el segundo aparte del citado artículo 72, es de los actos que están exceptuados de la citada publicación o notificación, por lo tanto, dicho acto como tal, no estaba sometido a ninguna de las formalidades que deben revestirse los actos administrativos externos y además estaba debidamente regulado por la Ley, que considera las mencionadas primas como funcionales, es decir, se pagan si se presta efectivamente el servicio y en consecuencia no forman parte del salario.

(Sentencia N° 179 del 3 de marzo de 2004).

Con fundamento en lo anterior, esta Sala desestima el argumento en referencia, y así se declara.

En cuanto al alegato del apoderado recurrente con relación a que el Ministro de Infraestructura aplicó erróneamente el artículo 12 de la Resolución N° 274, en función del cual le fueron suprimidas las primas a que se refiere el acto impugnado, se observa:

En el artículo 5 del Decreto Nº 1.615 de fecha 17 de junio de 1987, a través del cual se aprobó la Escala General de Sueldos para los Cargos de Controladores de T.A., se estableció que el pago de las primas “Radar” y “Nocturna”, reguladas en los artículos 3 y 4 eiusdem, “serán suspendidas cuando el funcionario no preste el servicio en las condiciones por las cuales se reconocen dichas asignaciones”.

La anterior disposición fue reglamentada por el artículo 12 de la Resolución Nº 274 del 28 de septiembre de 1987, que dispuso:

El personal de CONTROLADORES que se encuentre de vacaciones, reposo médico, permiso remunerado o no remunerado ausente por cualquier otra razón y que por lo tanto no se desempeñe en labores de RADAR y/o NOCTURNA, no tendrán derecho al pago de las primas establecidas de acuerdo al Decreto Nº 1.615

.

Por otra parte, se estableció en los artículos 2 y 3 del Decreto Nº 3.268 de fecha 26 de noviembre de 1993, lo siguiente:

Artículo 2.- Los CONTROLADORES DE T.A. que operen Equipos de Radar continuarán recibiendo mensualmente mientras estén desempeñando estas funciones una Prima ...

.

Artículo 3.- Los CONTROLADORES DE T.A. que presten servicio en horas nocturnas continuarán recibiendo mensualmente una Prima...

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Lo antes expuesto, demuestra en forma fehaciente que los controladores de tránsito aéreo adscritos al referido Ministerio, que operen equipos de radar o presten servicio en horas nocturnas, continuarán recibiendo mensualmente una prima, mientras estén desempeñando esas funciones.

Ahora bien, se aprecia de las actas que conforman el expediente que el recurrente se encontraba de reposo médico desde el día 10 de junio de 1998 hasta el 23 de julio de 2000, fecha en la que venció el último de los certificados de incapacidad avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de los que se tiene constancia en autos. Se advierte, en suma, que el recurrente estuvo de reposo médico por más de veinticuatro (24) meses.

Las observaciones que anteceden permiten dar por demostrada la correcta aplicación, en el acto recurrido, del artículo 12 de la mencionada Resolución N° 274, pues mal podría haber desempeñado las actividades de radar, o en horario nocturno, encontrándose el actor en situación de reposo médico por el tiempo antes aludido. De modo que, frente a la situación de encontrarse recibiendo alguna de las aludidas primas, procedente era realizar la correspondiente exclusión, tal y como lo hizo la Administración. Así se declara.

Sin perjuicio de lo ya expuesto, interesa destacar, contrariamente a lo señalado por el actor, que el mencionado artículo 12 de la Resolución N° 274 no fue modificado por el Decreto N° 3.268, antes aludido, ni suprimidos sus efectos mediante Acta Convenio de fecha 29 de junio de 1988, cursante a los folios 35 al 37 del expediente, pues en ésta el entonces Ministro de Transporte y Comunicaciones tan sólo se comprometió a “dejarla sin efecto”, pero en modo alguno se desprende del Acta en comento la materialización de tal compromiso.

En cuanto a la violación del principio de irrevocabilidad, alegada por el recurrente por considerar que la decisión administrativa impugnada modificó su criterio con relación al pago del salario integral, aplicándolo retroactivamente; necesario es destacar que al ser las aludidas primas “Radar” y “Nocturna” de carácter funcional, y ante la circunstancia de que el actor estuvo de reposo desde el 10 de junio de 1998 hasta el 23 de julio de 2000, es decir, por más de veinticuatro (24) meses, tiempo en el cual mal pudo haber desempeñado las funciones que daban derecho al cobro de aquéllas; las mismas no conformaban para el caso concreto el salario integral del actor. Y en definitiva, como ya se ha dicho, la situación de este último estuvo encuadrada en el precitado artículo 12 de la Resolución N° 274, normativa vigente, ratificada por el Decreto N° 3.268, cuya interpretación no se ha visto modificada.

Por todo lo anterior, esta Sala desestima el referido argumento. Así se declara.

Con relación a la denuncia efectuada por el apoderado del recurrente, en el sentido de que el Estado es quien se encuentra en mora frente al derecho de jubilación de su representado; aprecia la Sala, que un pronunciamiento sobre el particular es ajeno a la controversia de autos, dado que ninguna pretensión sobre este aspecto esgrimió la parte actora, razón por la cual se desestima. Así se declara.

Desestimados los argumentos de la parte recurrente, esta Sala declara sin lugar el recurso de nulidad incoado. Así se decide.

V DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el abogado R.A.C., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano E.A.G.P., antes identificados, contra la Resolución Nº 088 de fecha 27 de diciembre de 1999, emanada del MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA, que ratificó la Resolución Nº OMP/AL 4784 de fecha 11 de agosto de 1999, emanada de la Oficina Ministerial de Personal del referido Ministerio, que declaró improcedente el recurso de reconsideración incoado en fecha 21 de julio de 1999, contra el acto que le suspendió el pago de las primas de radar y nocturna.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial y devuélvase el expediente administrativo.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Presidenta- Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta,

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria (E),

S.Y.G.

En nueve (09) de febrero del año dos mil seis, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00240.

La Secretaria (E),

S.Y.G.

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