Sentencia nº 0577 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 8 de Junio de 2010

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que sigue el ciudadano E.B.J., representado por los abogados C.J.M.P., J.L.R.H., María de los Á.C. y A.I.S., contra la sociedad mercantil PRIDE FORAMER DE VENEZUELA, S.A., representada judicialmente por los abogados J.V.M., O.I.T., P.A.R.N., A.A.M., M.A.I., J.V.H., M.Á.M., J.R.S., H.C.G., C.A., J.C.P., J.C.S., J.A.S., N.M.A., E.H., J.R.S.T., P.G., R.B., L.M., A.G., E.O.R., A.A.E., P.J.P., M.F.P., H.B.R., R.R.M. y Lianeth C.Q.W., el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conociendo por apelación de las dos partes, en sentencia publicada el 13 de octubre de 2008, declaró parcialmente con lugar la demanda, revocando la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la demanda.

Contra esta decisión, las dos partes anunciaron y formalizaron recurso de casación. Hubo contestación.

Cumplidas las formalidades legales, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria con presencia de las partes y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia bajo la ponencia del Magistrado quien con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 168 ordinal 2º de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el recurrente denuncia falsa aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Señala el formalizante que la recurrida al establecer la existencia de la relación de trabajo acordó el pago de sesenta (60) días de salario por concepto del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando la demandada en la contestación negó expresamente que haya despedido al actor por no existir una relación laboral y el actor no probó su alegato de haber sido despedido, sino que por el contrario señaló como fecha de terminación de la supuesta relación laboral el 31 de diciembre de 2005, que es la fecha de finalización del contrato de comercialización celebrado con la empresa Espacio 2500, C.A.

Alega el formalizante que al acordar el preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo sin que hubiera quedado demostrado el despido injustificado o por motivos tecnológicos o económicos, la recurrida incurrió en falsa aplicación del artículo denunciado pues no están dados los supuestos de hecho para la aplicación de dicha norma.

La Sala observa:

El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso, el cual dependerá del tiempo de trabajo ininterrumpido.

Señala la recurrida que el actor en el libelo alegó que desde 1997 desempeñaba el cargo de director gerente y presidente de varias compañías, que a partir de 1998 la empresa PRIDE compró la empresa FORAMER y que el actor continuó prestando servicios hasta el 31 de diciembre de 2005 cuando fue despedido.

Verifica la Sala que la recurrida en el análisis de las pruebas y en la motivación para decidir no estableció que el actor haya sido despedido, sino que concluyó que la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, en consecuencia, fijó las fechas de inicio y terminación de la relación laboral, así como los salarios que tomaría en cuenta a efecto de calcular los conceptos laborales reclamados. Posteriormente, en el folio 360 de la Tercera Pieza acordó el concepto de preaviso de conformidad con el artículo 104 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo sin verificar si había sido demostrado el despido y menos que éste haya sido injustificado o por motivos tecnológicos o económicos, razón por la cual, considera la Sala que la recurrida incurrió en falsa aplicación del artículo denunciado, por no coincidir los hechos establecidos con los supuestos de hecho para la aplicación de la norma.

Por estas razones, se declara procedente esta denuncia.

La Sala no resolverá la formalización de la parte actora por resultar inoficioso, al quedar anulada la sentencia recurrida.

De conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al haberse encontrado procedente la denuncia planteada por el formalizante, la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alegó el actor que comenzó a prestar servicio para SOLETANCHE, S.R.L. el 1° de diciembre de 1969, la cual cambió su denominación a SOLETANCHE, S.A.; que el 4 de septiembre de 1970, SOLETANCHE con otros socios constituyó la sociedad mercantil FUNDACIONES SOLETANCHE, C.A. (FUNDASOL) donde continuó prestando servicios; que el 7 de junio de 1972 la sociedad mercantil FUNDACIONES SOLETANCHE, C.A. fue absorbida por SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A. donde continuó prestando servicios en las mismas condiciones; que el 14 de marzo de 1975 fue nombrado Miembro del C. deA. y Director Gerente; que el 6 de mayo de 1982 comenzó a prestar servicio para la sociedad mercantil FORWEST INC., filial del grupo SOLETANCHE en los Estados Unidos, devengando un sueldo de mil quinientos dólares americanos (US$ 1.500); que el 28 de julio de 1983 conjuntamente con la sociedad FORWEST INC., constituyó una empresa en Venezuela denominada FORWEST DE VENEZUELA, C.A., por lo cual simultáneamente ejerció el cargo de DIRECTOR-GERENTE y PRESIDENTE de SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A., encargado del marketing de FORAMER; y, DIRECTOR, PRESIDENTE y GERENTE GENERAL de FORWEST DE VENEZUELA, C.A., todas filiales de SOLETANCHE, S.A. o GRUPO SOLETANCHE, S.A. en Francia.

Señala que posteriormente, el 16 de agosto de 1985 se constituyó el CONSORCIO SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A. – BACHY & ASOCIADOS, S.A.; que en 1992, por orden del nuevo presidente de SOLETANCHE vendió sus acciones en FORWEST DE VENEZUELA, S.A. quedando la misma con dos accionistas FORAVEN, S.A. y FALCON DRILLING HOLDINGS L.P. (filiales de SOLETANCHE); que en 1993 se creó otra empresa en Venezuela denominada FORAVEP, FORASOL VENEZOLANA DE PERFORACIONES, C.A. donde el actor fue nombrado PRESIDENTE; que en 1997 continuó ejerciendo habitualmente sus funciones como DIRECTOR-GERENTE y PRESIDENTE de SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A., PRESIDENTE de FORWEST DE VENEZUELA, C.A., PRESIDENTE de FORAVEP, FORASOL VENEZOLANA DE PERFORACIONES, C.A.; y, AGENTE COMERCIAL de FORAMER, con una asignación mensual de seis mil dólares americanos (US$ 6.000) todas filiales de SOLETANCHE, S.A. o GRUPO SOLETANCHE, S.A.

Alegó que en 1998, la empresa SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A. comenzó a funcionar con la denominación social SOLETANCHE BACHI, C.A.; y, la sociedad mercantil PRIDE compró a FORAMER ofreciéndole que continuara prestando sus servicios con una desmejora en su sueldo (US$ 3.000) y mediante un contrato con la sociedad mercantil ESPACIO 2.500, C.A. (constituida por él y su esposa); que continuó prestando servicio para PRIDE FORAMER con un salario que fue aumentado a cinco mil dólares americanos (US$ 5.000) en 2002 y a siete mil quinientos dólares americanos (US$ 7.500) en 2004.

Alegó que desde el 1° de diciembre de 1969 hasta el 31 de diciembre de 2005, las mencionadas empresas nunca le reconocieron sus derechos laborales; que siempre mantuvo una relación de trabajo con estas empresas que forman un grupo económico; que durante el último año devengó un salario promedio de trescientos once mil doscientos dólares americanos (US$ 311.200) que al tipo de cambio oficial de dos bolívares con quince céntimos por dólar (2,15 BsF./$) equivalen a seiscientos sesenta y nueve mil ochenta bolívares fuertes al año (BsF. 669.080,00) y a cincuenta y cinco mil setecientos cincuenta y seis bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos mensuales (BsF. 55.756,67), por lo cual pretende la cantidad de seis millones novecientos seis mil quinientos cincuenta y nueve bolívares fuertes con sesenta céntimos (BsF. 6.906.559,60) por los siguientes conceptos: preaviso, antigüedad desde 1969, intereses de prestaciones sociales, utilidades desde 1971 hasta 2005, vacaciones para los períodos 1974-1975 y desde 1978 hasta 2005, bono vacacional de los períodos 1969 hasta 1975 y 1981 hasta 2005. La suma reclamada resulta después de haber descontado los adelantos de prestaciones sociales realizados desde 1970 hasta 1977, así como el pago de ciento once mil ciento sesenta y un dólares americanos (US$ 111.161) recibidos en el año 2001.

La demandada en su contestación opuso la falta de cualidad por no ser patrono del actor sino mantener una relación mercantil con la sociedad mercantil ESPACIO 2.500, C.A. mediante un contrato de servicios de comercialización; negó la relación laboral y que tuviera vinculación con las empresas nombradas en el libelo alegando que no es subsidiaria, filial, ni tiene relación alguna con el grupo SOLETANCHE, ni con ninguna de las otras empresas; negó la fecha de inicio de la prestación de servicio, el salario alegado y que le correspondieran los conceptos de vacaciones, bono vacacional y utilidades por tratarse de una relación mercantil con la sociedad ESPACIO 2.500, C.A.; adicionalmente negó que existiera una relación de trabajo por tratarse del presidente o director gerente de las compañías demandadas; alegó que en caso de que el juez considerara la existencia de una relación laboral, no le corresponden los días de utilidades, vacaciones y bono vacacional alegados en el libelo sino lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo; negó que se debiera el concepto de preaviso porque el actor nunca fue despedido sino que terminó la relación mercantil por finalización del contrato; negó que debiera todos los conceptos laborales alegados por no tener relación con las empresas mencionadas y por no mantener una relación laboral con el actor sino una relación mercantil con la sociedad ESPACIO 2.500, C.A.; alegó que si el actor afirmó que sus cargos eran de DIRECTOR GERENTE y PRESIDENTE de las compañías mencionadas en el libelo, no tenía el carácter de empleado sino que formaba parte de órganos directivos de la empresa, sometidos a las normas del Código de Comercio; alegó que si se aplicaba el test de laboralidad se verificaría que se mantuvo una relación mercantil con la sociedad ESPACIO 2.500, C.A. y no una relación laboral con el actor; y, por último alegó la prescripción.

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación se observa que fue negada la relación laboral, la vinculación con las otras empresas nombradas en el libelo; así como todos los conceptos laborales; y, en forma subsidiaria se opuso la prescripción de la acción.

De esta manera, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar si la relación no es laboral, si la acción está prescrita, si existe grupo económico y la procedencia de los conceptos laborales demandados.

Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, corresponde a quien afirme hechos o a quien los contradiga alegando hechos nuevos; y, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

La carga de la prueba en lo relativo a la prestación de servicio, la existencia de grupo económico, la fecha de inicio y terminación de la relación laboral, el salario, el despido; y, los días correspondientes a vacaciones, bono vacacional y utilidades, corresponde a la parte actora pues afirmó estos hechos en el libelo de la demanda; y, corresponde a la demandada –en caso de ser probada la prestación personal del servicio- desvirtuar la presunción de laboralidad demostrando que existió una relación mercantil tal como fue alegado en la contestación de la demanda.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

El actor promovió el mérito favorable que surje de las actas procesales, lo cual no es un medio probatorio; copias fotostáticas simples de: a) Relación de Cambio/USD$/Fin de Mes/Banco Provincial; b) Relación de tasas de cambio oficial correspondiente a los períodos del 01 de agosto de 1998 al 31 de enero de 2001 (folios N° 02 al 50 del Cuaderno de Recaudos N° 1), las cuales son desechadas por no demostrar su veracidad, ni que emanaran de la demandada; Comprobantes de Pago: a) emitidos por la empresa SOLETANCHE correspondiente a los períodos diciembre 1969; febrero, marzo, abril mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1970; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, del año 1971, b) emitidos por la empresa FUNDASOL correspondiente a los períodos julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 1971; enero, febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre del año 1972; c) emitidos por la empresa SOLETANCHE DE VENEZUELA C.A., correspondiente a los períodos octubre, noviembre, diciembre del año 1972; enero, febrero, abril, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 1973; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre, diciembre del año 1974; enero, febrero, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre, diciembre del año 1975; enero, febrero, marzo, abril, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 1976; enero, febrero del año 1977; d) Recibos de nómina correspondientes al período enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre, diciembre del año 1990; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 1991; abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 1992; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 1993; enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 1994; e) Recibo de prestaciones sociales emitido por la empresa SOLETANCHE DE VENEZUELA C.A., de fecha 31 de diciembre de 1977; f) Recibos de pago por concepto de bono vacacional emitido por la empresa SOLETANCHE DE VENEZUELA C.A., de fecha 01 de junio de 1982 y 04 de mayo de 1983; g) Recibos de pago por concepto de utilidades emitido por la empresa SOLETANCHE VENEZUELA de fecha 30 de noviembre de 1987 (folios 51 al 188), las cuales aun cuando fueron impugnadas al no ser demostrado que emanaran de la demandada, se aprecian por corresponder a empresas pertenecientes al grupo económico alegado.

Promovió copias fotostáticas simples de Facturas N° 0142, 0144, 0146, 0148, 0155 0143, 0145, 0147, 0149 y 0156, (folios 189 al 198 del Cuaderno de Recaudos N° 1) las cuales fueron reconocidas por la demandada y se les otorga valor probatorio, quedando demostrado que la sociedad ESPACIO 2.500, C.A. facturó para la empresa PRIDE FORAMER por concepto de honorarios por servicios profesionales prestados durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo todos del año 2005, y por honorarios por servicios profesionales prestados para el período que finalizó el 28-02-2005, 31-03-2005, 30-04-2005 y 30-05-2005. En cuanto a la factura N° 0143 que riela en el folio N°. 193 del Cuaderno de Recaudos Nro. 1, la Sala decide no otorgarle valor probatorio por presentar inconsistencia entre el correlativo de la factura y el período facturado; promovió: a) Originales de forma 14-03 y 14-02 emitida por del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; b) Copia al carbón de forma 14-02 emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios N° 199 al 209 del Cuaderno de Recaudos N° 1), las cuales son desechadas al no promover el actor medio alguno para demostrar la veracidad de las documentales impugnadas; promovió copias al carbón de Comprobantes de Retención de Impuesto Sobre La Renta, (folios N° 210 al 213 del Cuaderno de Recaudos N° 1), las cuales fueron desconocidas por la demandada al no tener sello que demuestren que emanan de ella; y, al no ser demostrado esto ni estar suscritas por la demandada, no se les otorga valor probatorio; Promovió copia fotostática simple de comprobantes anuales de Retenciones de Impuesto Sobre la Renta, (folio 214 y 215 del Cuaderno de Recaudos N° 1), las cuales fueron reconocidas por la demandada y se les otorga valor probatorio, quedando demostrado que la empresa PRIDE FORAMER DE VENEZUELA, S.A. como agente de retención, realizó retenciones de impuesto sobre la renta de los períodos 01-01-2005 al 31-12-2005 al beneficiario ESPACIO 2.500 C.A.

Promovió Estados de Cuenta de la Entidad de Ahorro y Préstamo La Industrial, (folios N° 216 al 223 del Cuaderno de Recaudos N° 1) y Estados de Cuenta del Banco Provincial, correspondiente a los 2000, 2003, 2001, 1999, 2002, (folios N° 227 al 246 del Cuaderno de Recaudos N° 1), las cuales fueron desconocidas por la demandada; y, al no ser ratificadas por el tercero del cual emana, son desechadas del acervo probatorio; Promovió Memorando de Corte de Cuenta (folios N° 224 al 226 del Cuaderno de Recaudos N° 1), el cual fue impugnado por la demandada y como la parte promovente no ratificó válidamente la documental promovida, se desecha esta prueba; Promovió Planilla de Capacidad Técnica-Currículum Vitae Personal Técnico, del Instituto Autónomo Administración de Ferrocarriles del Estado (folio N° 247 del Cuaderno de Recaudos N° 1), la cual se trata de una declaración del demandante, y por tanto no se le otorga valor probatorio; Promovió: a) Constancias de fechas 24 de agosto de 1977 y 08 de mayo de 1991; b) Comunicaciones de fechas 14 de marzo de 1978, 29 de marzo de 1979, 23 de abril de 1986, 18 de junio de 1987, 26 de abril de 1986, 26 de abril de 1988, 31 de mayo de 1990, 31 de mayo de 1990, 15 de abril de 1991, 15 de abril de 1991, 15 de abril de 1991, 18 de junio de 1987, 13 de abril de 1989, 15 de junio de 1992, 15 de junio de 1992, 07 de junio de 1993, 07 de junio de 1993, 23 de junio de 1994, 23 de junio de 1994, y 28 de septiembre de 1972 (folios N° 248 al 271 del Cuaderno de Recaudos N° 1), las cuales fueron desconocidas por la demandada porque no emanan de ella y no se les otorga valor probatorio; Promovió copia fotostática de fax de fecha 14 de enero de 1999 y fax de fecha 14 de enero de 1999 en idioma inglés, traducido al idioma castellano por intérprete público (folios N° 272 al 277 del Cuaderno de Recaudos N° 1); y, copia tipo fax de documento de fecha 13-02-2002 (folio N° 278 del Cuaderno de Recaudos N° 1), las cuales fueron impugnadas por la demandada y como la parte promovente no ratificó válidamente las documentales promovidas, se desecha esta prueba.

Promovió: a) Memorando de fecha 19 de diciembre de 2001, y b) Comunicación de fecha 05 de septiembre de 2003 y 15 de enero de 2004, (folios N° 279 al 281 del Cuaderno de Recaudos N° 1), las cuales fueron desconocidas por la demandada y por cuanto las documentales en cuestión emanan de la empresa PRIDE INTERNATIONAL, C.A., y no de la empresa demandada PRIDE FORAMER DE VENEZUELA, S.A., no se les otorga valor probatorio; Promovió contrato celebrado entre SOLETANCHE y el ciudadano E.B. de fecha 10-11-1969; b) Original y copia fotostática simple de documentos en idioma francés conjuntamente con el documento de traducido al idioma castellano por interprete público, de fecha 04-06-1975; c) Contrato celebrado entre SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A. y el ciudadano E.B. de fecha 25-03-1975; d) Comunicación de fecha 10 de febrero de 1975; e) Comunicación de fecha 21 de abril de 1982; f) Contrato celebrado entre SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A. y el ciudadano E.B. de fecha 09-03-1981; g) Comunicación de fecha 15 de febrero de 1981; h) Original y copia fotostática simple de documento en idioma francés, conjuntamente con el documento de traducido al idioma castellano por interprete público, de fecha 02 de julio de 1985; i) Contrato celebrado entre SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A. y el ciudadano E.B. de fecha 20-05-1985; j) Original y copia fotostática simple de documento en idioma francés, conjuntamente con el documento de traducido al idioma castellano por intérprete público, de fecha 31 de agosto de 1987; k) Contrato celebrado entre SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A. y el ciudadano E.B. de fecha 16-06-1987; l) Comunicación de fecha 09 de febrero de 1987; m) Original y copia fotostática simple de documento en idioma francés, conjuntamente con el documento de traducido al idioma castellano por interprete público, de fecha 10 de junio de 1992; n) Original y copia fotostática simple de documento en idioma francés, conjuntamente con el documento de traducido al idioma castellano por intérprete público, de fecha 02 de junio de 1993, (folios N° 282 al 321 al del Cuaderno de Recaudos N° 1), las cuales fueron desconocidas por la demandada y por cuanto las documentales en cuestión emanan de una empresa perteneciente al grupo económico alegado se les otorga valor probatorio.

Promovió original y copia fotostática simple de documento en idioma francés, conjuntamente con el documento de traducido al idioma castellano por intérprete público, de fecha 20 de marzo de 1997, (folios N° 322 al 333 del Cuaderno de Recaudos N° 1), sobre la cual la parte demandada manifestó expresamente en la audiencia de juicio no tener poder de la empresa FORAMER, y reconoció igualmente en forma expresa que PRIDE FORAMER DE VENEZUELA, S.A., es una sucursal de FORAMER, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio a esta documental, quedando demostrado que en fecha 20 de marzo de 1997 se celebró un contrato de agente entre el ciudadano E.B. y la empresa FORAMER, para ejercer el cargo de agente; Promovió copias fotostática simples de documento en idioma inglés, conjuntamente con el documento de traducido al idioma castellano por intérprete público, (folios N° 334 al 373 del Cuaderno de Recaudos N° 1), el cual fue reconocido por la demandada alegando que el mismo fue también consignado por ésta como prueba documental; en consecuencia se le otorga valor probatorio quedando demostrado que se celebró un contrato de mercadeo de servicios entre la empresa ESPACIO 2.500, C.A. y la empresa PRIDE FORAMER, S.A.

Promovió copia fotostática simple de documento en idioma inglés, conjuntamente con el documento de traducido al idioma castellano por intérprete público (folios N° 374 y 375 y del 380 al 383 del Cuaderno de Recaudos N° 1), la cual no fue atacada en cuanto a su contenido o validez y por tanto se le otorga valor probatorio, quedando demostrado que entre ESPACIO y PRIDE FORAMER se elaboraron hojas de proyectos de fechas 31-12-2004 y 20-01-2005, mediante las cuales se fijaron comisiones por 7.600 y 20.000 dólares americanos respectivamente, anexos del contrato de mercadeo de servicios suscrito el 31-12-2004; Promovió copias fotostática simple de documento en idioma inglés, conjuntamente con el documento de traducido al idioma castellano por intérprete público, inserto a los folios N° 376 al 379, y del 384 al 388 del Cuaderno de Recaudos N° 1), la cual no aporta nada a la solución de la controversia y por tanto no se les otorga valor probatorio; Promovió copias fotostáticas simples de: a) Documento Constitutivo y Estatutos de la sociedad de responsabilidad limitada SOLETANCHE, y de los artículos de las Leyes de la República de Francia; b) Acta de Asamblea General Extraordinaria celebrada en París de fecha 24 de junio de 1968 y Estatutos Sociales; c) Acta Constitutiva de SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A., d) Asamblea de Accionista en Sesión Extraordinaria de SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A. y FUNDACIONES SOLETANCHE, C.A. (FUNDASOL, C.A.) de fecha 05 de mayo de 1972; e) Asamblea General extraordinaria de Accionistas de FUNDACIONES SOLETANCHE, C.A. de fecha 05 de mayo de 1972, f) Asamblea General de Accionistas de SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A., de fecha 18 de noviembre de 1977, g) Resolución de fecha 22 de agosto de 1977 emanada del Ministerio de Hacienda, Superintendencia de Inversiones Extranjeras, h) Documento de Constitución de Consorcio entre SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A. y BACHY & ASOCIADOS, S.A., i) Documento Constitutivo-Estatuto Sociales de FORWEST DE VENEZUELA, C.A., j) Actas de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de FORWEST DE VENEZUELA, C.A, de fechas 12 de febrero de 1992, 30 de abril de 1999, Estatutos de FORAMER, S.A., k) Extracto de Legislación aplicable relativa a la constitución y funcionamiento de las sociedades anónimas en Francia, l) Acta de Junta Directiva de fecha 21 de noviembre de 1994, m) Acta de Asamblea General Ordinaria y Extraordinaria de fecha 23 de marzo de 1998 PRIDE FORAMER, y n) Acta de Junta General Extraordinaria de fecha 10 de junio de 1999 de PRIDE FORAMER, debidamente traducidos al idioma castellano, (folios N°. 02 al 207 del Cuaderno de Recaudos N° 2), las cuales fueron impugnadas expresamente por la demandada por ser copias fotostáticas simples, ante lo cual la parte promovente en la Audiencia de Juicio celebrada solicitó al Tribunal a quo prueba de informes al Registro Subalterno, solicitud negada por el juzgador de primera instancia por cuanto debió ser promovida en la oportunidad legal, de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia al no ser ratificadas válidamente las documentales atacadas, no se les otorga valor probatorio.

Promovió copias fotostáticas simples de Documento Constitutivo de la empresa ESPACIO 2.500 C.A., (folios N° 208 al 214 del Cuaderno de Recaudos N° 2) sobre la cual la representación judicial de la parte demandada la reconoció y señaló que también fue consignado por ésta como prueba documental, en consecuencia se le otorga valor probatorio a los fines de demostrar que el ciudadano E.B. junto con la ciudadana A.C.D.B., constituyeron una empresa con el nombre de ESPACIO 2.500 C.A. registrada en fecha 22-08-90 por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda; Promovió libro de título SOLETANCHE (folios N° 215 al 258 del Cuaderno de Recaudos N° 2); las cuales fueron desconocidas por la demandada y por cuanto las documentales en cuestión emanan de una empresa perteneciente al grupo económico alegado, se les otorga valor probatorio; Promovió originales y copia fotostática simple de tarjetas de presentación realizadas a nombre del ciudadano E.B. (folio N°. 259 del Cuaderno de Recaudos N° 2), las cuales fueron impugnadas y desconocidas por la demandada por no emanar de ella, por lo que no se les otorga valor probatorio.

Promovió PRUEBA DE INFORMES a fin de que el tribunal oficiara al BANCO PROVINCIAL a los fines de remitir información referente a las tasas de cambio de la moneda con respecto al Franco francés y el Dólar americano, en el período comprendido entre diciembre del año 1969 hasta diciembre del año 2005, a la cual se le otorga valor probatorio, quedando demostrado las diferentes tasas de cambio del Franco francés con respecto al Dólar desde el año 1957 hasta el año 2007, y las diferentes tasas de cambio del Dólar americano de los períodos 1933 hasta 1982, de 1985 hasta el año 1996 y del año 1993 hasta el primer trimestre del año 2007; al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, la cual no contribuye a dilucidar los hechos debatidos en el presente asunto, por lo que se desecha y no se le otorga valor probatorio; al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA; y, a la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., no constando en autos las resultas de las mismas por lo que no existe prueba sobre la cual pronunciarse.

Promovió PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL a fin de que el tribunal se trasladara y constituyera en la Avenida Intercomunal, sector Barrio Libertad, Las Morochas de Ciudad Ojeda, Municipio autónomo Lagunillas del Estado Zulia, a los fines de dejar constancia si las empresas PRIDE FORAMER y PRIDE INTERNATIONAL, operan o funcionan en ese lugar. La misma no aporta elementos suficientes que permitan dilucidar los hechos controvertidos planteados en el presente asunto, por lo que la desecha y no se le confiere valor probatorio; Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos L.M., NEGLIS MÁRQUEZ, E.R. e INALDO ROMANDINI. La declaración del ciudadano L.M., se desecha por estar en duda su imparcialidad al haber demandado a la empresa por Bs. 500.000.000,00. En relación con la declaración del ciudadano INALDO ROMANDINI, se observa que el mismo es un testigo presencial de ciertos hechos debatidos en la presente controversia laboral, por lo cual sus deposiciones merecen fe y en consecuencia se le otorga valor probatorio. Los ciudadanos NEGLIS MÁRQUEZ y E.R. no acudieron a rendir su declaración.

Con la declaración del ciudadano INALDO ROMANDINI quedó demostrado que para el año 1996 el ciudadano E.B. laboró para la empresa FORAMER DE VENEZUELA, como agente comercial, recibiendo instrucciones, y que no podía decidir en las negociaciones, que coordinaba todas las reuniones con PDVSA, que desde Caracas coordinaba toda la parte de relaciones comerciales con PDVSA, y facilitaba el cobro de facturas, que el ciudadano E.B. presentaba facturas con ESPACIO 2.500, mientras estuvo en Caracas, entre 2003 hasta el 2005, y que el ciudadano E.B. no tenía un horario determinado, lo cual adminiculado con la afirmación del apoderado judicial de la empresa demandada PRIDE FORAMER DE VENEZUELA en la audiencia de juicio, en la cual reconoció que ésta es una sucursal de FORAMER, y con lo establecido en el instrumento poder constante en actas de la empresa demandada, se observa que PRIDE FORAMER DE VENEZUELA, S.A. es una sucursal de PRIDE FORAMER, antes denominada FORAMER DE VENEZUELA, S.A., la cual es a su vez sucursal de FORAMER.

En la Audiencia de Juicio consignó: copia certificada de expediente Nro. 32116 llevado por el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, correspondiente a la sociedad mercantil ESPACIO 2.500 C.A., a lo cual se opuso el apoderado judicial de la empresa demandada, por no ser la oportunidad correspondiente para su promoción, sin embargo como quiera que la documental promovida constituye una copia certificada de documento público, el mismo puede ser opuesto en cualquier oportunidad, en consecuencia, se valora, y se observa que la misma fue constituida en 1990, y sólo ha celebrado una Acta General Extraordinaria de Accionistas en 2002, a los fines de elegir la Junta Directiva; Planillas al Carbón de Declaración Definitiva de Renta y Pago para personas jurídicas comunitarias y sociedades de personas incluyendo actividades de hidrocarburos y minas y Comprobantes de pago, (folios N° 36 al 59 de la Pieza Principal N° 2), los cuales fueron promovidos en forma extemporánea y no se les otorga valor probatorio.

La parte demandada promovió: a) Documento denominado Marketing Services Agreement, traducida al idioma castellano, referido a CONTRATO DE SERVICIO DE COMERCIALIZACIÓN y b) Copia certificada de acta constitutiva y estatuto sociales de ESPACIO 2.500, C.A. (folios N° 76 al 115 de la Pieza Principal N° 1), los cuales fueron reconocidos y también fueron promovidos por la parte demandante, en consecuencia se les otorgar valor probatorio, quedando demostrado que se celebró un contrato de mercadeo de servicios de comercialización entre la empresa ESPACIO 2.500, C.A., y que el ciudadano E.B. junto con la ciudadana A.C.D.B., constituyó una empresa con el nombre de ESPACIO 2.500 C.A. registrada en fecha 22-08-90 ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, lo cual ya fue analizado.

Una vez valoradas las pruebas promovidas por ambas partes el Juez de Primera Instancia en virtud de las facultades que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo llamó a declarar al ciudadano E.B.J. quien ante las preguntas formuladas en la Audiencia de Juicio ratificó todos los hechos narrados en el libelo.

En relación con la prescripción alegada, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”, pudiendo interrumpirse por las causales contenidas en el artículo 64 eiusdem.

Por su parte, el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que la prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe: d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil.

El artículo 1.969 del Código Civil establece que se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente; y, para que produzca interrupción deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado.

En el caso concreto quedó admitido que la prestación de servicio terminó el 31 de diciembre de 2005, por lo que el lapso para interponer la demanda expira el 31 de diciembre de 2006; se interpuso la demanda el 13 de diciembre de 2006 ante el Juzgado de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y se registró la demanda con el auto de admisión que ordenó el emplazamiento de la demandada el 26 de diciembre de 2006, antes de que expirara el lapso de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se interrumpió la prescripción de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se declara.

Respecto a la existencia del grupo económico, el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece, en su Parágrafo Primero que se considerará que existe un grupo de empresas cuando se encuentren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

El Parágrafo Segundo de la misma norma dispone que se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando: a) Existiere relación de dominio accionario o los accionistas con poder decisorio sean comunes; b) Las juntas administradoras u órganos de de dirección estén conformados, en proporción significativa, por las mismas personas; c) Utilicen una idéntica denominación, marca o emblema; o, d) Desarrollen en conjunto actividades que evidencien su integración.

En el caso concreto, fueron desechadas las copias simples de los Documentos Constitutivos y Estatutos de las empresas SOLETANCHE, SOLETANCHE DE VENEZUELA; FUNDACIONES SOLETANCHE, C.A. (FUNDASOL, C.A.), FORWEST DE VENEZUELA, C.A., FORAMER, S.A, y PRIDE FORAMER, por lo que no se puede constatar la composición accionaria y dirección de las mencionadas empresas para determinar si existe grupo económico. No obstante esto, consta en el Cuaderno de Recaudos N° 2, folios N° 215 al 258, libro de título SOLETANCHE, en el cual se observa en el vuelto del folio 219 un gráfico a colores que presenta las empresas relacionadas por el tipo de servicios y participación económica de SOLETANCHE, S.A. Así se ofrece el servicio de trabajos civiles y de construcción a través de SOLETANCHE DE VENEZUELA, con una participación accionaria cercana al 50%, y el servicio de perforación profunda- petróleo a través de las empresas FORASOL Y SUS FILIALES y FORAMER Y SUS FILIALES, donde también tiene participación accionaria importante SOLETANCHE, S.A.

Considera la Sala que esta información es suficiente para inferir que SOLETANCHE y el resto de empresas conforman un grupo económico por tener participación accionaria importante, y promocionar sus actividades en una forma integrada.

Corresponde ahora determinar si hubo prestación personal de servicio, y su carácter.

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

En el caso concreto, determinado que existe un grupo de empresas, el actor logró demostrar la prestación personal de servicio, mediante los recibos de pago desde el 1° de diciembre de 1969, sin embargo es necesario realizar ciertas observaciones:

Alegó el actor que el 1° de diciembre de 1969 comenzó a prestar servicio para SOLETANCHE, S.R.L.; que a partir del 14 de marzo de 1975 fue nombrado Miembro del C. deA. y Director Gerente de SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A.; que a partir de 1983 simultáneamente ejerció el cargo de DIRECTOR-GERENTE y PRESIDENTE de SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A., encargado de marketing de FORAMER; y, DIRECTOR, PRESIDENTE y GERENTE GENERAL de FORWEST DE VENEZUELA, C.A., todas filiales de SOLETANCHE, S.A. o GRUPO SOLETANCHE, S.A.; que en 1997 continuó ejerciendo habitualmente sus funciones como DIRECTOR-GERENTE y PRESIDENTE de SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A., PRESIDENTE de FORWEST DE VENEZUELA, C.A., PRESIDENTE de FORAVEP, FORASOL VENEZOLANA DE PERFORACIONES, C.A.; y, AGENTE COMERCIAL de FORAMER, todas filiales de SOLETANCHE, S.A. o GRUPO SOLETANCHE, S.A.; que en 1998, la empresa SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A. comenzó a funcionar con la denominación social SOLETANCHE BACHI, C.A.; y, la sociedad mercantil PRIDE compró a FORAMER ofreciéndole que continuara prestando sus servicios mediante un contrato con la sociedad mercantil ESPACIO 2.500, C.A.

Por la forma en que la demandada dio contestación a la demanda quedó admitida la prestación personal de servicio en las empresas SOLETANCHE DE VENEZUELA, C.A., FORWEST DE VENEZUELA, C.A., FORAVEP, FORASOL VENEZOLANA DE PERFORACIONES, C.A.; todas filiales de SOLETANCHE, S.A. o GRUPO SOLETANCHE, S.A.

Quedó demostrado que el actor firmó un contrato de AGENTE COMERCIAL de FORAMER, folios N° 322 al 333 del Cuaderno de Recaudos N° 1; y la demandada demostró que se celebró un contrato de mercadeo de servicios entre la empresa ESPACIO 2.500, C.A. y la empresa PRIDE FORAMER, S.A (folios N° 334 al 373 del Cuaderno de Recaudos N° 1), vigente desde el 31 de diciembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005.

La sentencia N° 124 de 12 de junio de 2001, caso: R.G.M. contra Banco Hipotecario de Inversión Turística de Venezuela, C.A. (INVERBANCO), expediente. 01-056, analizó el caso donde el actor es Presidente de la demandada y miembro de la Junta Directiva, para determinar si existe relación de trabajó y concluyó lo siguiente:

En síntesis, podemos asentar que el elemento de la relación de trabajo denominado subordinación, consiste en la obligación que tiene el trabajador, de someterse a las órdenes y directrices que trace el empleador para el desenvolvimiento de su actividad laboral; ello, en virtud de que durante la jornada de trabajo, se ve mermada su capacidad de libre actuación, por no poder realizar, a su libre albedrío, cuestiones de índole laboral sin la autorización de su patrono.

(…)

De todo lo anteriormente señalado, se constata que ciertamente la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que supuestamente existía entre el demandante y la accionada; ello, en razón de que trajo a los autos elementos jurídicos y fácticos que permitieron determinar que el actor en su condición de Presidente de Inverbanco, no estaba sujeto a subordinación alguna, era él y la Junta Directiva, la cual presidía éste también, quienes dirigían la actividad del Banco; era el Presidente del Banco quien realizaba todo tipo de propuestas a la Junta Directiva para su aprobación, aceptación en la cual él también participaba en la decisión; era el Presidente del Banco quien representaba a la demandada, excepto en lo judicial y lo contencioso-administrativo, pero era él y la Junta Directiva quienes designaban a los apoderados del Banco en estos casos.

Existen una serie de elementos de hecho y de derecho que permiten determinar que el actor no estaba bajo la subordinación de un patrono o empleador, en virtud de que todo indica que estaba subordinado, pero a las leyes que rigen la materia bancaria y a los Estatutos de Inverbanco, y subordinado a sus propias decisiones, razón por la cual, al haberse desvirtuado la existencia de una relación laboral que supuestamente existía entre las partes en litigio, los Sentenciadores de la recurrida han interpretado erróneamente el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, produciendo así unas consecuencias que no se ajustan al contenido de dicha norma, puesto que al quedar comprobado que no existía vínculo laboral alguno entre el demandante y la demandada, la pretensión se ha debido declarar sin lugar.

Al quedar desvirtuada la existencia de la relación de trabajo, más aún se debe establecer que no hubo contrato de trabajo que rigiera la relación entre R.G.M. e Inverbanco, por no existir uno de los elementos característicos de éste, es decir, la subordinación (…)

(…)

En el derecho comparado, específicamente en el derecho español, encontramos con respecto a la subordinación, y en torno a la relación de un alto directivo, que:

"Los servicios se prestan dentro del ámbito de organización y dirección de quien paga los salarios; tal es la formulación moderna en el ET de lo que tradicionalmente se ha llamado subordinación o dependencia del trabajador al empresario, entendida, como se debe, en el sentido de obediencia a las órdenes e instrucciones del empresario para la ejecución del contrato, que va más allá del deber de cumplir propio de todo obligado: el trabajo, en efecto, ha de realizarse "bajo la dirección del empresario", como insiste el art. 20.1."

"Esta formulación tan abstracta cobra realismo -alto directivo es el que "hace" de empresario y como tal "manda" (de ahí que haya que tener función de mando, no de asesoramiento, si se distingue entre staff & line)- si se analiza teniendo en cuenta la abundantísima jurisprudencia dictada antes del decreto, aplicando ya ET, art.2.º1.a) y, antes, aplicando LCT, art.7.

La razón de la exclusión de la antigua y de la actual consideración del alto directivo como trabajador "especial" se halla en la singular relación de confianza que le liga con el empresario, que hacen de difícil aplicación las normas comunes del contrato de trabajo, especialmente las de su extinción, porque son precisamente los intereses empresariales los confiados al alto directivo en el seno de la empresa. Históricamente se ha de añadir que la remuneración comparativamente elevada de este personal hacía innecesaria la protección de un Derecho entonces calificado como protector o tutelar del trabajador; histórica y actualmente, la individualización extremada de los salarios y condiciones de trabajo del alto directivo se prestan mal a la regulación general imperativa.

La regulación contenida en el decreto se caracteriza por su labilidad, remitiendo con frecuencia a la voluntad de las partes -esto es, al contrato que para la prestación de sus servicios celebre el alto directivo con el empresario o con sus administradores-, reduciendo al mínimo el derecho necesario; posición que refuerza al basar la relación "en la recíproca confianza" (art.2.º) de un lado; y de otro, al excluir la aplicación supletoria del ET - en lo no previsto por el Decreto o por pacto, "se estará a ...la legislación civil o mercantil y a sus principios generales" (art. 3.º2-3)- características ambas que justifican la afirmación de que "el régimen jurídico [de este contrato] es el Derecho común...con unas pinceladas laborales" que no rompan la posición de relativo equilibrio de las partes." (Manuel A.O. y M.E.C.B.. Derecho del Trabajo, Decimoctava edición, Ediciones Civitas, págs. 59 y 79)

Por último y a mayor abundamiento, en la función de esta Sala de Casación Social de aplicar la justicia y la equidad, observa que el actor, en este caso, en su carácter de Presidente de la demandada tenía plena libertad jurídica, y para que en el supuesto que se hubiere considerado trabajador de la accionada, hubiese solicitado el pago oportuno de diversos conceptos laborales que reclama, tales como utilidades y vacaciones, beneficios éstos que el mismo actor incrementó a los empleados del Banco -tal como se demostró anteriormente-; sin embargo, nunca se incluyó asimismo, en la participación de tales conceptos, por lo que la realidad demuestra, que al no configurarse el elemento subordinación, y en base a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se materializó la prestación personal de servicios, la verdadera naturaleza de la relación era civil o mercantil.

En torno a lo anteriormente señalado, el tratadista mexicano M.D.L.C., afirma:

"Donde exista subordinación como poder jurídico, esto es, como principio de autoridad, habrá relación de trabajo y faltando ese elemento estaremos en presencia de un contrato de derecho civil." (M.D.L.C., Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo I, pág. 513)

En el caso concreto, observa la Sala que al inicio de la prestación de servicio, la relación fue laboral y se pagaron todos los conceptos laborales incluso las prestaciones sociales causadas hasta ese momento. Sin embargo, a partir de 1975 el actor fue nombrado miembro de la Junta de Administración, Director-Gerente y Presidente de distintas empresas que conforman el grupo, tiempo durante el cual, por la naturaleza de sus servicios desapareció el elemento de subordinación, característico y necesario para la existencia de una relación laboral, como se explicó abundantemente en la sentencia arriba trascrita, razón por la cual, considera la Sala que los conceptos laborales causados al inicio de la relación fueron debidamente pagados; y, que a partir de 1975 no existió relación laboral, sino una relación mercantil, por lo que no se generaron derechos laborales.

En relación con la prestación de servicio como agente comercial y luego a través del contrato de mercadeo de servicios entre la empresa ESPACIO 2.500, C.A. y la empresa PRIDE FORAMER, S.A. se hace necesario aplicar el test de laboralidad para determinar la naturaleza de la prestación del servicio.

A.S.B., señala que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuándo una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

1. Forma de determinar el trabajo (...)

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

3. Forma de efectuarse el pago (...)

4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

6. Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Adicionalmente la Sala ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar.

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

En el contrato de agente comercial se estableció que se otorga al consultor un mandato no exclusivo para que aconseje y asista en la promoción de las ventas de las técnicas, servicios y equipos de FORAMER en Venezuela; que FORAMER suministrará toda la información técnica o comercial necesarias para su promoción; y, en caso de ofertas potenciales de clientes, preparará las propuestas técnicas necesarias; que el AGENTE realizará un rol de prospección y promoción comercial que permita la venta de productos, tecnología, servicios e instalaciones de FORAMER, que mantendrá enlaces con los posibles clientes y asistirá a FORAMER en el establecimiento de contactos y presencia física en reuniones que precedan a las negociaciones; que la representación otorgada al AGENTE no lo faculta para contraer ninguna obligación; que la remuneración consistirá en una indemnización mensual de ochocientos (800) dólares mensuales con un mes adicional y un pago único a la firma del contrato por un mil quinientos (1.500) dólares; el AGENTE asumirá todos los impuestos, cargas sociales y profesionales que resulten de su actividad, los gastos incurridos serán objeto de reembolso, que el AGENTE podrá disponer de un período de cinco (5) semanas de vacaciones; que el contrato terminará automáticamente al culminar el período actual de explotación (mayo de 1997) de los aparatos de perforación denominados Rig 50 y Rig 51 en el Lago de Maracaibo, salvo que haya un acuerdo para prolongarlo; que la información suministrada por FORAMER es propiedad exclusiva de la misma y será considerada confidencial; que durante la duración del contrato y un período adicional de seis (6) meses el AGENTE no podrá aportar ayuda o asistencia directa o indirecta a cualquier persona o sociedad que ejerza su actividad en el dominio de la perforación petrolera; y, que cualquier diferencia en la interpretación del contrato será sometido al arbitraje de la Cámara Internacional de París.

Del análisis del contrato se desprende que en el mismo se establecieron las obligaciones de las partes; que es un contrato de promoción de bienes, servicios y tecnología; que el actor aportaba su conocimiento y contactos en Venezuela; que no tenía horario ni supervisión; que percibía un pago mensual; disfrutaría de un período de descanso; y asumía las cargas e impuestos de su actividad excepto los gastos reembolsables, que considera la Sala que aunque la remuneración sea fija y mensual, con un período de vacaciones, se trata de un contrato mercantil pues no se da el elemento de subordinación necesario para una relación laboral.

En el contrato de mercadeo de servicios entre la empresa ESPACIO 2.500, C.A. y la empresa PRIDE FORAMER, S.A., se estableció que entró en vigencia el 31-12-2004, que por medio del mismo PRIDE FORAMER designa a ESPACIO como representante de Mercadeo no exclusivo, con respecto al empleo de la experiencia técnica de la que dispone PRIDE FORAMER, sus equipos, sus productos, y sus servicios, incluyendo la respectiva experiencia, equipos, productos y servicios provistos o suministrados por las empresas afiliadas a PRIDE FORAMER, su empresa matriz y empresas subsidiarias, que ESPACIO es una contratista independiente, y que PRIDE FORAMER y ESPACIO identificarían proyectos potenciales para que ESPACIO suministre los servicios, y que cuando hayan acordado acometer un proyecto, PRIDE FORAMER y ESPACIO ejecutarían una hoja de Proyecto que formaría parte integral del contrato, la cual sería otorgada y numerada de forma secuencial y adjuntada al contrato formando parte integral del mismo y se establecerá la compensación de ESPACIO por los servicios con respecto a dichos proyectos, por lo cual ESPACIO recibirá comisiones en virtud del proyecto, las cuales serían pagadas por PRIDE FORAMER previa factura.

De este contrato y de las facturas de ESPACIO 2.500, C.A. se observa que ESPACIO 2.500, C.A. es una persona jurídica independiente, que asume sus cargas impositivas; que su función es representante de mercadeo, a menos que acordaran acometer un proyecto conjunto, por lo cual, considera la Sala que la prestación de servicio a través de ESPACIO 2.500, C.A. al igual que el contrato de agente comercial, tiene naturaleza mercantil.

En virtud de todo lo anterior se concluye que los conceptos laborales generados al inicio de la relación fueron pagados oportunamente; que a partir de 1975 la prestación de servicio no tuvo carácter laboral sino mercantil, dados los cargos directivos desempeñados por el actor; y, que los contratos de agente comercial de FORAMER y de mercadeo de servicios entre la empresa ESPACIO 2.500, C.A. y PRIDE FORAMER tienen naturaleza mercantil, razón por la cual, se declara sin lugar la demanda.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1° CON LUGAR el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 13 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; y, 2° SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano E.B.J., contra la sociedad mercantil PRIDE FORAMER DE VENEZUELA, S.A.

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los ocho (8) días del mes de junio de dos mil diez. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente Ponente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

_______________________________ _________________________________

L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C N° AA60-S-2008-001872

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,