Decisión de Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de Barinas, de 20 de Septiembre de 2016

Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2016
EmisorTribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario
PonenteRosa Elena Quintero Altuve
ProcedimientoCumplimiento De Contrato De Obra

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas

Barinas, 20 de septiembre de dos mil dieciséis

206º y 157º

Asunto: EC21-R-2015-000053

PARTE DEMANDANTE: Empresa mercantil “Ferre-Pesca, La Casa del Deportista C.A”, inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Barinas, en fecha 28/06/1993, bajo el nº 10, folios vto. 56 al 63, Tomo V Adicional, representada por el ciudadano: V.M.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº 4.932.178, en su carácter de Director.

APODERADO JUDICIAL: C.M.G.R. y Y.E.R.Z.I. nrosº. 146.616 y 72.368, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Empresa mercantil “Constructora y Metalmecánica Dicremca C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Barinas, en fecha 29/04/2005, bajo el nº 38, Tomo 5-A, en la persona de su presidente ciudadano: C.V.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-9.368.383.

APODERADO JUDICIAL: No constituyó.

JUICIO: Cumplimiento de contrato de obra.

I

ANTECEDENTES

El presente asunto se tramita en este tribunal procedente del Tribunal Superior Segundo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en virtud de haberse declarado con lugar la inhibición formulada por el Abg. J.J.M.S., en su condición de juez provisorio del referido tribunal en fecha 19 de enero de 2.016, concerniente a la demanda de cumplimiento de contrato, intentado por el ciudadano V.M.M.M., en su carácter de Director de la empresa mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A., contra la empresa mercantil “Constructora y Metalmecánica Dicremca C.A.”, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la co-apoderada judicial de la parte actora, Abg. C.M.G., Inpreabogado nº 146.616, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, en fecha 16 de septiembre de 2.014.

En fecha 31 de marzo de 2015, la parte actora Ferre Pesca, la Casa del Deportista, C.A.; presentó escrito de informes ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas

En fecha 28 de enero de 2.016, se recibió el presente asunto en esta alzada.

En fecha 11 de febrero de 2.016, con motivo de la inhibición formulada por el juez provisorio del Tribunal Superior Segundo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, Abg. J.J.M.S., y siendo tal inhibición fue declarada con lugar, la jueza que aquí suscribe se abocó al conocimiento del presente asunto y ordenó librar boletas. Las partes fueron notificadas, en fechas 25 de febrero y 20 de junio del año 2016.

II

DE LA DEMANDA

En fecha 9 de noviembre de 2012, se presentó libelo contentivo de la demanda de cumplimiento de contrato de obra, presentado por el ciudadano: V.M.M.M., mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº V-4.932.178, en su carácter de director de la empresa mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A., asistido por el Abg. Y.E.R.Z., Inpreabogado nº 72.368, contra la empresa mercantil Constructora y Metalmecánica Dicremca C.A., inscrita en el Registro Mercantil el cual expresó lo siguiente:

Que en fecha 1 de noviembre de 2.011, actuando en carácter de Director Gerente de la empresa mercantil Ferre Pesca, La Casa del Deportista C.A., en su nombre y representación, celebró contrato de obra de manera verbal, con el ciudadano C.V.J., titular de la cédula de identidad nº V-9.368.383, en su carácter de presidente de la empresa mercantil Constructora y Metalmecánica Dicremca, C.A., por un monto de: novecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 950.000,00), a ser cancelados en siete (7) cuotas, de los cuales a dicha fecha había cancelado la cantidad de: seiscientos noventa mil ochocientos sesenta y dos bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 690.862,50), de los cuales los primeros seiscientos sesenta y seis mil quinientos bolívares (Bs. 666.500,00), fueron cancelados con dinero efectivo, y lo restante la cantidad de: dieciocho mil ciento dos bolívares con catorce céntimos (Bs. 18.102,14) en materiales, ya que el ciudadano C.V.J. manifestó no tener disponibilidad económica para adquirirlos, y le interesaba que la obra no se interrumpiera, faltando por pagar la cantidad de doscientos sesenta y cinco mil trescientos noventa y siete bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 265.397,86), los cuales no se le han cancelado, dado el incumplimiento en la ejecución de la obra.

Que el contrato consistía en la ejecución de la reconstrucción y acondicionamiento del edificio sede de la empresa mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A., el cual es propiedad de la ciudadana B.d.C.M.P., titular de la cédula de identidad, nº V-1.575.014, ubicado en la Avenida C.P. entre Avenidas Sucre y Marqués del Pumar, número 7-49, en la ciudad de Barinas, Municipio y estado Barinas, que ocupaba la empresa en calidad de arrendataria, tal como se desprende del contrato de arrendamiento suscrito por las partes, marcado con la letra “E”.

Que dicha edificación sufrió daños considerables a r.d.i. que se generó en la ciudad de Barinas, en el mes de octubre del año 2.010, que destruyó parte de la infraestructura del mismo, motivo por el cual se vieron en la obligación de trasladar el domicilio de manera provisional a otro local, igualmente arrendado pero con un canon más elevado, el cual se encuentra ubicado en la Avenida C.P. con Avenida Páez, C.C. CEROB, nivel planta baja, local 3, sector Centro, de la ciudad de Barinas, Municipio y estado Barinas, para así continuar con las actividades comerciales propias de la empresa, hasta la fecha pautada para la culminación y entrega de la primera etapa de la obra, es decir, el día 10 de diciembre del año 2.011.

Que el acondicionamiento y reconstrucción del inmueble, se realizaría según proyecto aprobado por la Alcaldía del Municipio Barinas, para ser ejecutada en dos etapas, a saber, la ejecución de la primera etapa iniciaba el día 1 de noviembre de 2.011 y debía ser entregada el 10 de diciembre del mismo año, y la segunda etapa se iniciaba el día 11 de diciembre del año 2.011, debiendo ser entregada totalmente culminada el día 1 de febrero del año 2.012.

Que los trabajos de ejecución de la misma, consistían específicamente en la construcción de las paredes, tanto internas como externas, frisadas y mezclilladas en su totalidad, los pisos, tanto los de la planta alta como de la planta baja, totalmente construidos, así como recubiertos con porcelanato, las oficinas y habitaciones construidas y terminadas, los baños con sus piezas sanitarias, sus pisos y paredes recubiertas de cerámica, las escaleras que comunican la planta baja del inmueble con la planta alta del mismo, totalmente edificadas, el tanque de agua subterráneo frisado y totalmente terminado, así como, la instalación y puesta en funcionamiento del sistema de hidroneumático, los marcos de las puertas y ventanas debidamente instalados, las puertas de las oficinas, habitaciones y baños instaladas, el techo de la planta alta construido en placa loza cero y la impermeabilización del mismo y de los que ya existían, las puertas de acceso principal a la edificación, tipo s.m., instalaciones eléctricas, tales como: toma corrientes, apagadores, tablero, brequeras, instalaciones de aguas blancas, instalaciones de aguas servidas y aguas negras, instalaciones eléctricas especiales, es decir, CANTV, alarmas contra incendios con sus respectivas centrales, instalaciones de agua contra incendios (siamesas) bomba de incendio, mangueras contra incendio con sus respectivos gabinetes, lámparas de emergencia, trabajo de herrería de la fachada de la planta alta y baja del edificio.

Que a la fecha de interposición de la demanda, la obra se encuentra inconclusa ya que no se le ha hecho entrega ni siquiera de la primera etapa, que era la de mayor premura ante la necesidad de mudarse a la sede, quedando evidenciado que existe un incumplimiento manifiesto por parte de la empresa ejecutora que data de 10 meses, motivo por el cual y a los efectos ilustrativos del tribunal, en fecha 14 de septiembre del año 2.012, se realizó una inspección extrajudicial en dicho inmueble, a fin de constatar los trabajos realizados hasta la fecha, y pese a las múltiples diligencias extrajudiciales realizadas a fin de obtener una solución amistosa y el cumplimiento voluntario y definitivo de la contratación realizada, infructuosas resultaron las mismas.

Fundamentó de su pretensión en los artículos 1630, 1638, 1167, 1185, 1264, 1271 y 1273 del Código Civil.

Que con el incumplimiento de las obligaciones por parte de la demandada, se le han ocasionado cuantiosos daños patrimoniales, ya que producto de la inejecución de la obra no ha podido mudarse nuevamente a su sede original, por lo cual hoy demanda los daños emergentes, pago de cánones de arrendamiento desde el mes de enero hasta el mes de octubre de 2.012, a razón de veintiocho mil ochenta bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs.28.080,64) mensuales, para un total de doscientos ochenta mil ochocientos seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 280.806,40), menos el deducible de la diferencia del canon de arrendamiento del inmueble sede original de la empresa, que asciende la cantidad de cinco mil bolívares (Bs.5.000,00) mensuales, para un total de cincuenta mil bolívares (Bs.50.000,00), dando como resultado que en razón de cánones de arrendamiento el daño asciende a la cantidad de: doscientos treinta mil ochocientos seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 230.806,40), según se evidencia en contrato de arrendamiento, notificación de aumento de canon y recibos de pago que se anexaron.

Igualmente los gastos de vigilancia de la obra, a los fines de la protección y custodia de los materiales de construcción para evitar sustracción o pérdida, toda vez que dado el incumplimiento en la ejecución de la obra, los materiales permanecen constantemente dentro de la construcción, que comprenden la cantidad de: cincuenta y dos mil doscientos cincuenta bolívares (Bs.52.250,00), por concepto de vigilancia diurna de lunes a sábado más veintisiete mil trescientos bolívares (Bs.27.300,00), por concepto de vigilancia nocturna, que suman la cantidad de setenta y nueve mil quinientos cincuenta bolívares (Bs.79.550,00).

Solicitó medida preventiva de embargo, sobre los bienes muebles propiedad de la demandada hasta cubrir el doble de la suma demandada, más las costas estimadas e intimadas.

Manifestó igualmente que por cuanto tiene conocimiento de que la empresa demandada estaba realizando obras con la Gobernación del estado Barinas, PDVSA y las Alcaldías de los Municipios Barinas, Obispos y el Distrito del Alto Apure (El Nula), y a esa fecha estaban por cancelarle algunas partidas, solicitó oficiar a dichas instituciones a los fines de que se ordene la retención de dichos pagos.

Que demanda a la empresa mercantil Constructora y Metalmecánica Dicremca C.A. en la persona de su presidente ciudadano C.V.J., para que cumpla de inmediato con todas y cada una de las obligaciones que asumió al momento de la celebración del contrato de obra, es decir, para que de manera inmediata continúe con la ejecución de la obra hasta su definitiva culminación, en un plazo prudencial que solicita que sea fijado, así como para que sea condenada a cancelar los siguientes conceptos: Daño emergente la cantidad de trescientos diez mil trescientos cincuenta y seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 310.356,40), Noventa y tres mil ciento seis bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 93.106,92) por concepto de honorarios profesionales de la abogado asistente, calculados de conformidad con lo previsto en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, Las costas y costos que generen el procedimiento, las cuales pide que sean prudencialmente calculadas, Solicitó que sea ordenada la respectiva experticia complementaria del fallo, a los fines de calcular la correspondiente corrección monetaria para compensar la pérdida del valor de la moneda por efectos de la inflación.

Estimó la demanda en la cantidad de: cuatrocientos tres mil cuatrocientos sesenta y tres bolívares con treinta y dos céntimos (Bs.403.463, 32), equivalentes a cuatro mil cuatrocientos ochenta y dos unidades tributarias (4.482 U.T).

Documentos que acompañó con el escrito libelar:

• Copia simple del Registro de Información Fiscal de la empresa mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A.

• Copia simple de cédula de identidad del ciudadano V.M.M.M..

• Copia simple de acta constitutiva de la empresa mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Barinas, en fecha 28 de junio de 1.993, bajo el nº 10, folios vto. 56 al 63, Tomo V Adicional.

• Copia simple de acta de asamblea ordinaria de accionista nº 23, celebrada en fecha 20 de julio de 2.011, de la empresa mercantil Ferre-Pesca La Casa del Deportista C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Barinas, en fecha 24 de septiembre de 2.012, bajo el nº 45, Tomo 26-A Mercantil I.

• Copia simple de acta constitutiva de la empresa mercantil Constructora y Metalmecánica Dicremca C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Barinas, en fecha 29 de abril de 2.005, bajo el nº 38, Tomo 5-A.

• Copia simple de Registro de Información Fiscal de la empresa mercantil Constructora y Metalmecánica Dicremca C.A.

• Copia simple de once (11) recibos de pagos, realizados a favor de la sociedad mercantil Constructora y Metalmecánica Dicremca C.A., representado por el ciudadano C.V.J., por la empresa mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A., por concepto de pago de reparación y reconstrucción del edifico propiedad de la ciudadana B.d.C.M.P., por las cantidades allí señaladas, realizadas en fecha 01/11, 18/11, 25/11, 8/12, 20/12 y 30/12 del año 2.011, 3/01, 9/01, 13/01 y 20 de enero de 2.012.

• Facturas de compras de materiales.

• Documento original de contrato privado de arrendamiento, celebrado entre los ciudadanos B.d.C.M.P., titular de la cédula de identidad nº V-1.575.014, y la empresa mercantil Ferre-Pesca La Casa del Deportista C.A., representada por el ciudadano V.M.M.M., antes identificado.

• Original de inspección extrajudicial practicada por la Notaria Pública Segunda del estado Barinas, a petición del ciudadano V.M.M.M., en representación de la empresa mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A., sobre los hechos allí indicados, en fecha 14 de septiembre de 2.012.

• Copia simple de contrato de arrendamiento celebrado entre los ciudadanos Brianmary C.P.C., titular de la cédula de identidad nº V-14.466.846 y la empresa mercantil Ferre-Pesca la Casa del Deportista C.A., sobre el inmueble allí descrito, donde se encuentra actualmente ubicado dicha empresa, autenticado en la Notaria Pública Primera del estado Barinas, en fecha 24 de enero de 2.011, inserto bajo el nº 65, Tomo 8.

• Copia simple de oficio de fecha 29/03/2012, emitido por la Notaria Pública Primera del estado Barinas, donde se le participó a los ciudadanos C.E.M.P., F.R.M.M., J.G.M.M., representantes de la sociedad mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A., por parte de la ciudadana Brianmary Piersanti, en su carácter de propietaria y arrendadora del local comercial donde se encuentra ubicado la referida empresa mercantil, información referente al incremento del canon de arrendamiento, y que la misma se encuentra en estado de mora con el pago. Anexando seis (6) original y copia simple de once (11) facturas, por los montos y conceptos allí indicados.

• Copias simples de facturas nº 000207 de fecha 31/01/2012, nº 000212 de fecha 29/02/2012, nº 000222 de fecha 31/03/2012, nº 000330 de fecha 30/04/2012, nº 000334 de fecha 31/05/2012, nº 000337 de fecha 30/06/2012, nº 000341 de fecha 31/07/2012, nº 000444 de fecha 31/08/2012, nº 000447 de fecha 30/09/2012 y nº 000449 de fecha 01/10/2012, emitidos por la Asociación Cooperativa “GRUPO 3” R.L, por concepto de pago de vigilancia diurna por el monto de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00).

• Originales de veintiún (21) recibos de pago realizados a favor del ciudadano J.V., titular de la cédula de identidad nº V-20.517.790, por la empresa mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A., por concepto de pago de vigilancia nocturna, por la cantidad de mil trescientos bolívares (Bs. 1.300,00).

III

TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 19 de noviembre de 2.012 el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, admitió la demanda, ordenando emplazar a la empresa mercantil “Constructora y Metalmecánica Dicremca C.A.”, en la persona de su presidente C.V.. Se ordenó abrir cuaderno separado de medidas.

En fecha 18 de diciembre de 2.012, mediante diligencia suscrita por el alguacil del tribunal a quo consignó boleta de citación debidamente firmada por el ciudadano C.V..

IV

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En fecha 6 de febrero de 2.013, la parte demandada ciudadano C.V., antes identificado, en su carácter de presidente de la sociedad mercantil Constructora y Metalmecánica Dicremca C.A, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Barinas, en fecha 29 de abril de 2.005, bajo el nº 38, Tomo 5-A, asistido por la Abg. A.I.M.C., Inpreabogado nº 175.286, estando dentro de la oportunidad procesal presentó escrito de contestación el cual expresó:

Que en fecha 1 de noviembre de 2.011, celebró contrato de obra con el ciudadano V.M., director de la sociedad mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A., para la reparación y construcción del edificio donde funcionaba la empresa.

Que la parte actora alegó un incumplimiento que no se suscitó, que los recursos destinados y pagados por el actor si fueron aportados en su totalidad a la obra, siendo el actor quien detiene la obra al negarse a seguir pagando las cuotas o partes de pago por la cual se obligó en ese mismo contrato a pagar, que la edificación es prueba fidedigna del ánimo de cumplir lo pactado, ya que, con un simple peritaje se podrá determinar que lo pagado por la parte actora está rendido y ejecutado. Citó el tratadista Maduro Luyando, en su obra Curso de Obligaciones.

Manifestó que la parte actora se convirtió en un óbice para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, dejando de pagar la última cuota necesaria para la culminación de la obra, siendo del conocimiento del actor las circunstancias de fuerza mayor que gravitaron alrededor de la ejecución de la obra y aceptadas por el mismo, siendo prueba de esto las facturas acompañadas en su libelo, por la adquisición de materiales que el actor confiesa que fueron aportados a la obra.

Que la parte actora pretendió mezclar el hecho cierto de un retardo no imputable a la constructora, con el presunto incumplimiento del contrato, ya que es cierto que gravitaron factores alrededor que evitaron que la obra se entregara a tiempo, siendo tales circunstancias: que la parte actora no hizo los pagos establecidos en la relación contractual necesarios para la culminación de la obra, y además la escasez de insumos como lo es el cemento, lo cual retardó casi un mes la ejecución de esta obra, aunado al el fallecimiento de un delegado del sindicato de la Construcción, en las instalaciones de la obra, por lo cual el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), por investigación y para las experticias tomaron las instalaciones de la obra por un periodo de quince (15) días, y como última circunstancia el tiempo de lluvias.

Alegó que tales circunstancias ocasionó un retardo en la ejecución de la obra, sin embargo, afirmó que se encuentra ejecutada en un 90%, que por ello solicitó al actor que impute la cancele la cantidad restante para la culminación de la obra, obteniendo como respuesta que no poseía esos recursos y que en virtud del atraso debería de aportarlos la empresa demandada, aunados a solicitudes que no estaban dentro de las obligaciones contractuales, violentando de hecho el acuerdo que la parte actora muy convenientemente le llamó verbal.

Que es falso, que se haya celebrado un contrato verbal con la sociedad mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A., con las condiciones que se expresan en la demanda, que desconoce las condiciones en las que sustenta lo alegado por ella, quedando demostrada la intención de pretender cobrar sumas de dinero inexistentes sin fundamento alguno.

Que la parte actora pretende se condene por daños y perjuicios, calculando como daño emergente la cantidad de Bs. 310.356,40, que el actor debe determinar primeramente el daño material para así consecutivamente determinar el daño emergente, lucro cesante y moral; que la verdad es que el mismo actor se convirtió en un obstáculo para la culminación de la obra no pagando la última cuota.

Que el actor alegó que el contrato tiene como objeto la reconstrucción y acondicionamiento del edificio, siendo lo correcto y establecido por ambas partes el objeto es de trabajos de reparación y reconstrucción de la edificación.

Que es temeraria la pretensión del actor, al intentar por vía jurisdiccional sea condenado al pago de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores y trabajadoras a su cargo.

Que rechaza niega y contradice la estimación de la demanda.

Fundamentó su escrito de contestación en los artículos 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 359, 360 y 361 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 1 y 5 de marzo de 2.013, la parte demandada y la parte actora presentaron escritos de promoción de pruebas, respectivamente.

En fecha 14 de marzo de 2.013, la co-apoderada judicial de la parte actora, Abg. C.M.G.R., Inpreabogado nº 146.616, de conformidad con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, presentó escrito de observaciones a las pruebas de la parte contraria.

En fecha 19 de marzo de 2.013, el tribunal a quo admitió las pruebas promovidas por las partes, siendo fijado el segundo (2º) día de despacho siguiente, para el acto de nombramiento de los expertos.

En fecha 21 de marzo de 2.013, se celebró acto de nombramiento de expertos, designando a los ciudadanos M.M.Q., Licceida A.C. de Arévalo y M.M.. En fecha 26 de marzo, 2 y 9 de abril de 2.013, presentaron juramento de ley los expertos designados.

En fecha 10 de junio de 2.013, se consignó informe de la experticia técnica emitida por los ciudadanos expertos.

En fecha 12 de junio de 2.013, por escrito la co-apoderada judicial de la parte actora, Abg. C.M.G.R., Inpreabogado nº 146.616, solicitó al tribunal de la causa autorizará la ejecución de distintos trabajos de construcción sobre el inmueble objeto de la pretensión debido al deterioro por el periodo de lluvias.

En fecha 18 de junio de 2.013, el tribunal a quo ordenó la inspección judicial sobre el inmueble objeto de litigio, para el tercer (3º) día de despacho siguiente.

En fecha 21 de junio de 2.013, el tribunal a quo, realizó inspección judicial solicitada por la parte actora, y designó para dicho acto como práctico al ciudadano P.L.B.R., titular de la cédula de identidad nº 6.532.945, dejando constancia que la construcción se encuentra expuesta a la intemperie y de la humedad que presentan algunas paredes de la edificación por motivo de las lluvias, e igualmente se requiere de la construcción y culminación de las losas de techo y los cerramientos laterales que falten por construir.

En fecha 27 de junio de 2.013, por sentencia interlocutoria el tribunal a quo autorizó la construcción y culminación de las losas de techo y los cerramientos laterales que falten por construir, así como los trabajos de impermeabilización a fines de proveer el resguardo de la estructura del inmueble.

En fecha 3 de julio de 2.013, ambas partes consignaron escrito de informes.

En fecha 12 de julio de 2.013, por diligencia suscrita por la co-apoderada judicial de la parte actora, Abg. C.M.G.R., Inpreabogado nº 146.616, consignó original de documento de contrato de obra, celebrado entre el ciudadano V.M.M.M., en representación de la sociedad mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista, y el ciudadano P.F.B.R., debidamente autenticado ante la Notaria Pública Segunda del estado Barinas, en fecha 11 de julio de 2.013, anotado bajo el nº 45, Tomo 26-A.

En fecha 15 de julio de 2.013, la co-apoderada judicial de la parte actora, Abg. C.M.G.R., Inpreabogado nº 146.616, presentó escrito de observaciones de los informes de la parte contraria.

V

DE LA RECURRIDA.

En fecha 16 de septiembre de 2.014, el tribunal de la causa dictó sentencia del presente caso en los siguientes términos:

“…Este Juzgado para decidir observa:

La acción intentada en el presente juicio es la de cumplimiento de contrato. En tal sentido, dispone el artículo 1.167 del Código Civil, lo siguiente:

En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

.

En tal sentido, habiendo sido incoada demanda de cumplimiento de contrato, correspondía a la parte accionante, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, que consagran el principio procesal de la carga de la prueba, y en orden a la sistematización de los extremos de procedencia de dicha acción, alegar y demostrar tres supuestos, a saber: 1. La existencia de la obligación contractual; 2. El cumplimiento de la obligación por su parte, y, 3. El incumplimiento de la obligación por parte del demandado. Requisitos estos concurrentes, so pena de la declaratoria sin lugar de la demanda interpuesta.

En este orden de ideas, cabe expresar en primer lugar, los términos en que ha quedado planteada la controversia en el presente juicio, habida cuenta que tal como se desprende del escrito de contestación a la demanda, la parte accionada admitió haber celebrado en fecha: 1º de noviembre de 2.011, un contrato de obra con el ciudadano: V.M., en su carácter de director de la sociedad mercantil “Ferre-Pesca La Casa del Deportista C.A.”. Siendo claro, que aun cuando el representante legal de la empresa mercantil demandada, aduce que lo celebrado fue un contrato escrito, el cual fue consignado por la parte demandante con el libelo de la demanda, marcado con la letra “C”. Al momento de valorar dicha probanza, este Juzgado expresó al respecto, que dicho instrumento sólo consistía en un recibo de pago, adoleciendo de los requisitos previstos en nuestra legislación para ser considerado un contrato, por lo que en consecuencia, quedó demostrado que lo convenido entre las partes integrantes de las relación jurídico-procesal en el presente caso fue un contrato verbal; quedando demostrada la existencia de la obligación contractual. Y así se decide.

En tal sentido, habiendo sido admitido por la parte accionada, la celebración con la accionante, de un contrato de obra, queda expresar las circunstancias en las cuales disienten las partes, y que serán objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, a fin de dilucidarlas, a saber: i) el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la empresa mercantil accionada, pues todos los recursos destinados y pagados por el actor fueron aportados en su totalidad a la obra, ii) el incumplimiento del contrato por parte de la actora, cuyo representante se niega a pagar la última cuota, necesaria para la terminación de la obra, iii) que el objeto del contrato lo constituye la “reconstrucción y acondicionamiento del edificio” y no la “reparación y reconstrucción de la edificación”, iv) el pago de daños y perjuicios que adeuda la accionada a la actora, y, v) la indeterminación del lapso de vigencia del contrato por parte del actor, al aportar los materiales de construcción en fecha posterior al vencimiento del mismo.

En el orden de ideas expuesto, advierte quien decide, que el representante de la empresa mercantil demandada, alega el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de su representada, aduciendo que todos los recursos destinados y pagados por el actor fueron aportados en su totalidad a la obra. En tal sentido cabe referir, en primer lugar, que conforme a lo concluido en el informe técnico consignado en autos con motivo de la evacuación de la prueba de experticia promovida por la parte accionada en el juicio, se evidencia que los expertos determinaron como inversión y gastos ejecutados en la obra, la cantidad de setecientos quince mil trescientos ochenta y cinco bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 715.385,52), evidenciándose de los recibos de pago consignados con el libelo, marcados “C”, y posteriormente ratificados y promovidos con el escrito de pruebas de la parte actora, marcados “F”, que la demandante había desembolsado por concepto de abonos al representante de la empresa mercantil accionada, la cantidad de seiscientos sesenta y seis mil quinientos bolívares (Bs. 666.500,oo), siendo claro, que la cantidad de dieciocho mil ciento dos bolívares con catorce céntimos (Bs. 18.102,14), que alega la parte actora haber aportado en materiales, no quedó debidamente demostrada, al haber sido desechadas las facturas en las cuales sustentaba tales erogaciones, al momento de ser valorados dichos instrumentos.

En tal sentido, es evidente para quien decide, que ciertamente asiste la razón al representante legal de la parte demandada, al afirmar que las cuotas de dinero pagadas por el representante de la empresa mercantil actora, fueron invertidos en su totalidad a la obra. No obstante lo anterior, y habida cuenta lo establecido en los artículos: 1.160 del Código Civil, que obliga a las partes a cumplir con lo expresado en los contratos, y 1.264, eiusdem, que establece el cumplimiento de las obligaciones, exactamente como han sido contraídas, debe dilucidarse -según los elementos que cursan en autos- las condiciones en que se obligaron las partes en el presente caso, a ejecutar sus respectivas obligaciones, tomando en consideración que lo convenido entre las mismas fue un contrato verbal, y que el representante legal de la parte accionada procedió en su escrito de contestación, a desconocer las condiciones en las que -según adujo la parte actora en el libelo-, se obligó su representada según el contrato, por lo que en tal sentido, invirtió la carga de la prueba en contra de la actora, quien debía comprobar las circunstancias de hecho alegadas en el libelo.

Al efecto, se advierte en primer término, que el ciudadano V.M.M.M., en su carácter de director y representante legal de la empresa mercantil demandante “Ferre-Pesca La Casa del Deportista, C.A.”, alegó en su escrito libelar, que celebró verbalmente con el ciudadano C.V.J., en su carácter de representante legal de la empresa mercantil “Constructora y Metalmecánica Dicremca, C.A.”, un contrato de obra, a fin de ejecutar la reconstrucción y acondicionamiento del edificio que servía de sede a la empresa mercantil accionante, pactando como fecha de inicio de la obra, el día 1º de noviembre de 2.011, y estableciéndose asimismo, como fecha para la culminación y entrega de la primera etapa de la obra, el día, 10 de diciembre de 2.011.

En tal sentido, se colige de la lectura del recibo de pago consignado con el libelo de demanda, marcado “C”, que riela al folio treinta y cuatro (34) del expediente, que el ciudadano C.V.J., en su carácter de representante legal de la empresa mercantil “Constructora y Metalmecánica Dicremca, C.A.”, aceptó haber recibido la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,oo), de parte de la empresa mercantil “Ferre-Pesca La Casa del Deportista, C.A.”, en la persona del ciudadano V.M.M.M., por concepto de reparación y reconstrucción del edificio donde funcionaba “Ferre-Pesca La Casa del Deportista, C.A.”, enunciándose además, que la entrega de la primera parte de la obra, sería el 10 de diciembre de 2.011.

De lo expresado en el aparte anterior, se colige que al signar ambas partes el recibo de pago cursante al folio treinta y cuatro (34) de las actuaciones, admitieron haber pactado un contrato de obra por concepto de reparación y reconstrucción del edificio donde funcionaba la sociedad de comercio “Ferre-Pesca La Casa del Deportista, C.A.”, y no por motivo de la reconstrucción y acondicionamiento de dicho edificio; con lo cual queda dilucidada dicha circunstancia. Y así se decide.

En idéntico sentido, la parte actora alega en el libelo, y ello se ve reflejado también en el recibo de pago cursante al folio treinta y cuatro (34) del expediente, que se estableció como fecha tope de entrega de la primera parte de la obra, el 10 de diciembre de 2.011, aduciendo además en el escrito libelar la actora, que ella era la etapa de más premura, ante la necesidad de mudarse a su sede. Ahora bien, observa quien decide, que no fue referido por la parte demandante en el escrito libelar, ni tampoco se colige del recibo que riela al folio treinta y cuatro (34) de las actuaciones, en qué consistía la primera etapa de la obra. Expresándose únicamente en el libelo, que los trabajos de ejecución de la obra, consistían en la construcción de las paredes, tanto internas como externas, frisadas y mezclilladas en su totalidad, los pisos, tanto los de la planta alta como de la planta baja, totalmente construidos, así como recubiertos con porcelanato, las oficinas y habitaciones construidas y terminadas, los baños con sus piezas sanitarias, sus pisos y paredes recubiertas de cerámica, las escaleras que comunican la planta baja del inmueble con la planta alta del mismo, totalmente edificadas, el tanque de agua subterráneo frisado y totalmente terminado, así como, la instalación y puesta en funcionamiento del sistema de hidroneumático, los marcos de las puertas y ventanas debidamente instalados, las puertas de las oficinas, habitaciones y baños instaladas, el techo de la planta alta construido en placa lozacero y la impermeabilización del mismo y de los que ya existían, las puertas de acceso principal a la edificación, tipo santamaria, instalaciones eléctricas, tales como, toma corrientes, apagadores, tablero, brequeras, instalaciones de aguas blancas, instalaciones de aguas servidas y aguas negras, instalaciones eléctricas especiales, es decir, CANTV, alarmas contra incendios con sus respectivas centrales, instalaciones de agua contra incendios (siamesas) bomba de incendio, mangueras contra incendio con sus respectivos gabinetes, lámparas de emergencia, trabajo de herrería de la fachada de la planta alta y baja del edificio. Evidenciándose en todo caso, que en los trabajos referidos, se incluían aquellos a realizar en la totalidad del inmueble, sin especificar la preeminencia de unos sobre otros, coligiéndose de dicha circunstancia, una indeterminación objetiva en el libelo, sobre aquello en lo que consistía la primera etapa de la obra. Y así se decide.

Por otra parte, se colige del escrito de pruebas interpuesto por la parte demandante, que la misma hace referencia en el literal “c)”, a que la primera etapa de la reparación y reconstrucción del edificio sede de la empresa, comprendía la planta baja del edificio; siendo claro para quien decide, que no habiendo sido expresada dicha circunstancia en el libelo de demanda, ni colegirse de instrumento alguno cursante en autos, no entró a formar parte de los límites en los que -luego de ser contestada la demanda- quedó trabada la litis, y por ende, no forma parte del thema decidendum, pues consentir en ello, sería colocar en un evidente estado de indefensión a la parte accionada, al permitírsele a la parte actora comprobar una circunstancia no alegada en el escrito libelar, y sobre la cual por ende, no pudo formular su convenimiento u objeción la parte demandada, en el acto de contestación. Y así se decide.

De conformidad con lo expresado precedentemente, habida cuenta que no fue objetivamente determinado por la parte demandante en su escrito libelar, en qué consistía la primera parte de la obra, y aunado a ello, habiendo demostrado la parte demandada mediante la experticia promovida y evacuada en el curso del proceso, que las cuotas de dinero pagadas por el representante de la empresa mercantil actora, fueron invertidas en su totalidad en la obra, y además, constatándose de los recibos de pago consignados con el libelo y valorados precedentemente, que la parte actora no ha cancelado todos los abonos acordados con el accionado, a fin de concluir la obra en su totalidad, es de lo que se colige, que no se haya comprobado el incumplimiento de la empresa mercantil “Constructora y Metalmecánica Dicremca, C.A.”, por el que le demanda la sociedad de comercio “Ferre-Pesca La Casa del Deportista, C.A.”, y por ende, la demanda debe ser declarada sin lugar, y los daños y perjuicios demandados, deben ser declarados improcedentes; resultando infructuoso en tal sentido, pronunciarse sobre los hechos alegados como excepciones, por parte de la empresa mercantil demandada, consistentes en el incumplimiento del contrato por parte de la actora, así como la indeterminación del lapso de vigencia del contrato. Y así se decide.

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato, intentada por el ciudadano V.M.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.932.178, en su carácter de Director de la empresa mercantil “Ferre-Pesca La Casa del Deportista C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Barinas, en fecha: 28 de junio de 1.993, bajo el Nº 10, folios vuelto 56 al 63, Tomo V Adicional, debidamente asistido por la abogada en ejercicio Y.E.R.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 72.368, en contra de la empresa mercantil “Constructora y Metalmecánica Dicremca, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Barinas en fecha: 29 de abril de 2.005, bajo el Nº 38, Tomo 5-A, en la persona de su presidente, ciudadano: C.V.J., titular de la cédula de identidad Nº V-9.368.383.

SEGUNDO

Declara IMPROCEDENTE el cobro de daños y perjuicios, estimados por concepto de daño emergente, en la cantidad de trescientos diez mil trescientos cincuenta y seis bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 310.356,40).

TERCERO

Se condena en costas a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil..”

VI

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Y LA CARGA DE LA PRUEBA

La presente demanda versa sobre el cumplimiento de contrato de obra celebrado entre la empresa mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A., representada por el ciudadano V.M.M.M., en su carácter de director, y la empresa mercantil Constructora y Metalmecánica Dicremca C.A, en la persona de su presidente ciudadano C.V.J., todos up supra identificados.

La parte actora ha afirmado que celebró con la empresa ahora demandada un contrato verbal. Que el valor del contrato de obra es la cantidad de: novecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 950.000, oo), que ya le ha cancelado a la empresa contratada la cantidad de: seiscientos noventa mil ochocientos sesenta y dos bolívares con 50/cts. (Bs. 690.862,50), y que resta cancelar sólo la cantidad de: doscientos sesenta y cinco mil trescientos noventa y siete bolívares con 86/cts. (Bs.265.397,86).

Que la empresa demandada ha incumplido con el contrato verbal, que la fecha pautada para la entrega de la primera etapa era el 10 de diciembre de 2011, y la segunda etapa comenzaba el 11 de diciembre de 2011 y debía entregarla el 1 de febrero del 2012.

Que demanda daño emergente, en virtud de los cánones de arrendamiento que ha tenido que cancelar en el nuevo local donde funciona Ferre Pesca en virtud del incumplimiento en la entrega de la obra, y que de igual modo demanda los gastos de vigilancia en los que ha tenido que incurrir, por mantener ese servicio en la obra que se está ejecutando.

Por su parte la demandada, ha negado que exista un contrato verbal, afirmando que realmente lo que existe es un contrato de obra por escrito que ha sido consignado por la parte actora con el libelo de la demanda marcado con la letra “C”.

Negó que haya incumplimiento en la ejecución de la obra, porque todo lo que ha cancelado la empresa actora ha sido invertido en la obra, y no se ha culminado en atención a que la empresa Ferre Pesca la Casa del Deportista, C.A. no ha cancelado la última parte del precio pactado.

Alegó además como causa de no terminación de la obra, la escases de insumos en el mercado tales como el cemento; el fallecimiento de un delegado del sindicato de la construcción que produjo que el C.I.C.P. tomara la obra por 15 días, y además el haberse iniciado la temporada de invierno.

Que además de ello, la parte actora solicitó acabados de lujo y escaleras en estructura de acero y no en concreto como había sido pactado.

Rechazó y negó que deba cancelar los montos estimados por la parte actora, por concepto de daños y perjuicios y daño emergente.

De conformidad con el artículo 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o hecho extintivo de la obligación.

Establecidos los límites de la litis, y la carga de la prueba en la presente causa, esta superioridad pasa a analizar y valorar el material probatorio que consta en autos:

VII

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

De la parte actora:

• Promovió el valor probatorio de los autos, en todo lo que favoreciera a la parte demandante.

Respecto al “mérito favorable” de autos, este tribunal considera que realizada esta promoción de manera tan general sin indicar a qué acta se refiere y qué pretende demostrar con ella, resulta improcedente. Por otro lado, es posible que la parte promovente se refiera al principio de la “comunidad de la prueba”, que establece que los medios probatorios una vez promovidos pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que de ser así, resulta importante resaltar que tal principio es de obligatoria aplicación para todas las juezas y jueces de la república, sin necesidad de que las partes lo invoquen o aleguen; por lo que se deja establecido que este tribunal revisará, analizará y valorará todos y cada uno de los medios probatorios que se encuentren en autos, en virtud de ello, la presente promoción se desecha de este procedimiento.

• Promovió el valor probatorio de las copias simples del documento constitutivo de la empresa mercantil “Ferre Pesca La Casa del Deportista, C.A.”, el cual se encuentra agregado del folio 5 al 24 de la primera pieza del presente asunto, a fin de demostrar su cualidad para demandar, en su carácter de director de la referida empresa mercantil.

En el caso que nos ocupa, la cualidad de la parte actora en modo alguno fue cuestionada por la parte demandada, sin embargo, a los efectos de este proceso resultaba útil que la parte actora demostrara el carácter con el que aquí actúa, en ese sentido, se observa de la documental promovida que el ciudadano V.M.M., titular de la cédula de identidad nº 4.932.178, fue designado como Director de la empresa demandante, y que de acuerdo al acta de Asamblea Extraordinaria nº 23 de fecha 20/07/2011, de dicha sociedad mercantil, la cual se encuentra inserta en copia simple del folio 20 al 24 de la primera pieza de este expediente, los Directores Gerentes tienen facultad para representar a la compañía ante las autoridades administrativas, gubernamentales, civiles, militares y judiciales de manera ilimitada; es por lo que se le otorga pleno valor probatorio a esta documental de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil y en virtud de ello se da por demostrada la cualidad de director de la empresa mercantil accionante y legitimado para actuar en juicio en su nombre. Y así se declara.

• Promovió el valor probatorio de las copias simples del documento constitutivo de la empresa mercantil Constructora y Metalmecánica Dicremca, C.A., el cual está agregado del folio 25 al 32 de la primera pieza del presente asunto, a fin de demostrar la cualidad de la parte demandada, en la persona de su presidente ciudadano C.V.J..

Del documento bajo análisis, emergen elementos probatorios que demuestran la cualidad del ciudadano: C.V.J., como representante legal de la empresa mercantil demandada y legitimado para actuar en juicio en su nombre, en virtud de que se observa del acta constitutiva de dicha empresa que se encuentra inserta a los folios 26 al 30 de la primera pieza del presente asunto, que en la cláusula decima séptima que el mencionado ciudadano fue designado como presidente de la misma; constatándose además en la cláusula novena de la referida acta que el presidente tiene facultades de representación sin limitación alguna, entre las que se encuentran ejercer la representación judicial y extrajudicial de la empresa, en es por lo que de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

• Promovió el valor probatorio de las copias de los recibos de pago consignados con el escrito libelar, marcados con la letra “C”, que rielan a los folios 33 al 44 de las actuaciones.

Observa esta juzgadora que las (11) documentales que conforman el anexo “C”; fueron traídas al presente juicio en copias simples, y siendo que los únicos documentos que válidamente pueden ser producidos en un proceso en copias simples son: los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, y habiéndose verificado que dichas documentales no son documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente como reconocidos, deben ser desechadas del presente procedimiento, todo de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

• Promovió el valor probatorio de las facturas de compra de materiales que se encuentran agregadas del folio 45 al 53 de la primera pieza del presente asunto.

Se constata que se tratan de facturas emitidas por diversas empresas dedicadas a la venta de materiales de construcción, todas a nombre de Ferre Pesca La Casa del Deportista, C.A.; y por distintos montos, verificándose que los documentos promovidos consisten en instrumentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio, de lo que se colige, que conforme lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, han debido ser ratificados en este proceso por medio de la prueba testimonial, sin embargo, no se observa en las actas procesales que dicha ratificación haya sido promovida ni mucho menos evacuada; en consecuencia, las mismas deben ser desechadas del proceso. Y así se declara.

• Promovió el valor probatorio del contrato de arrendamiento suscrito entre la empresa mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista, C.A., y la ciudadana B.d.C.M.P., titular de la cédula de identidad nº V-1.575.014, el cual se encuentra agregado del folio 54 al 56 de la primera pieza de este expediente.

De la lectura del instrumento promovido, se observa que el mismo constituye un contrato privado de arrendamiento, suscrito por la empresa actora con la ciudadana B.d.C.M.P.; quien no es parte en este juicio, ni causante de una de las partes, y que en virtud de ello, ha debido ser ratificado por ella en el curso del proceso mediante la prueba testimonial, conforme lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, no se observa en las actas procesales que dicha ratificación haya sido promovida ni mucho menos evacuada; en consecuencia, el documento promovido debe ser desechado de este procedimiento. Y así se declara.

• Promovió el valor probatorio de la inspección extrajudicial, realizada en el inmueble objeto del litigio, en fecha: 14 de septiembre de 2.012, la cual cursa en los folios 57 al 97 del expediente.

Se observa que la Notaria Pública Segunda de Barinas, se trasladó y constituyó en la sede donde funcionaba la empresa Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A., dejando constancia entre otras cosas, que las paredes internas y externas de la planta baja no se encuentran terminadas; que los pisos de la planta alta y baja le falta el sobre piso de concreto; que las oficinas y baños se encuentran construidos sin sus acabados finales; que el tanque subterráneo se encuentra en proceso de construcción, que las puertas y ventanas no se encuentras terminadas, etc.; respecto de esta inspección extra litem o pre constituida con ella se pretende demostrar el estado de cosas o hechos que pueden desaparecer o modificarse en el tiempo, en ese sentido, este tribunal superior le otorga valor probatorio de indicio, para dar por demostrado el estado de la obra en ejecución, cuyo cumplimiento aquí ha sido demandado. Y así se declara.

• Promovió el valor probatorio de 1) copia simple del contrato de arrendamiento suscrito entre la empresa mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista, C.A., y la ciudadana Briamary C.P.C., en fecha 24 de enero de 2.011; 2) notificación de aumento de canon, y 3) facturas referidas a pago de canon de arrendamiento, los cuales rielan a los folios 98 al 131 del asunto, y que fueron anexos, marcados con la letra “G” en el presente asunto.

En cuanto a la notificación de aumento de canon de arrendamiento y recibos de pago de canon, se evidencia que tales instrumentos constituyen documentos privados emanados de un tercero ajeno al juicio, que han debido ser ratificados en este procedimiento por su signatario, mediante la prueba testimonial conforme lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, no se observa en las actas procesales que dicha ratificación haya sido promovida ni mucho menos evacuada; en consecuencia, estos documentos deben ser desechados de este procedimiento por carecer de valor probatorio. Y así se declara.

• Promovió el valor probatorio de las facturas referidas a pago de servicio de vigilancia, y recibos de pago por vigilancia de la obra, los cuales cursan agregadas del folio 132 al 153 de la primera pieza de este expediente.

Este tribunal ha constatado que las facturas promovidas insertas del folio 133 al 142, son copias simples de facturas emitidas por la Asociación Cooperativa “Grupo 3” R.L., y siendo que los únicos documentos que válidamente pueden ser producidos en un proceso en copias simples son: los instrumentos públicos, los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, y habiéndose verificado que dichas documentales no son documentos públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente como reconocidos, deben ser desechadas del presente procedimiento, todo de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

En relación a los recibos de pago que cursan a los folios 143 al 153 del asunto, los mismos fueron suscritos en la parte inferior izquierda, por el ciudadano J.V., titular de la cédula de identidad nº 20.517.790, que es un tercero ajeno al presente juicio, ni es causante de alguna de las partes, por lo que ha debido ratificar los instrumentos promovidos mediante la prueba testimonial, como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; y no se observa que tal acto procesal de ratificación haya sido promovido ni mucho menos evacuado en este proceso, por lo que ante tal omisión a este tribunal no le queda sino desechar los recibos de pago por no haber sido promovidos y evacuados de manera legal. Y así se declara.

• Promovió el valor probatorio del escrito de contestación a la demanda, a fin de demostrar mediante la declaración realizada por la parte accionada, la celebración del contrato de obra, fue en fecha 1 de noviembre de 2.011.

Se evidencia de la lectura del escrito de contestación a la demanda, que el representante judicial de la parte demandada, expresó que en fecha 1 de Noviembre de 2.011, sí celebró contrato de obra con el ciudadano V.M., director de la sociedad mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A. para la reparación y reconstrucción del edificio donde funcionaba dicho establecimiento comercial, afirmando con dicha declaración que efectivamente celebró contrato de obra en fecha 1 de noviembre de 2.011, con el fin de reparar y reconstruir el edificio donde funcionaba el establecimiento mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A. Y así se declara.

• Promovió el valor probatorio de la copia certificada del contrato de arrendamiento suscrito entre su representada Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A. y la ciudadana Briamary C.P.C., que anexó marcado con la letra “A”, y las notificaciones de aumento de canon de arrendamiento del inmueble donde funciona actualmente su representada.

Se observa que el contrato de arrendamiento antes señalado, fue firmado por la empresa Ferre Pesca La Casa del Deportista, C.A. y la ciudadana Briamary C.P.C., titular de la cédula de identidad nº 14.466.846, ante la Notaría Pública Primera del Estado Barinas, en fecha 29 de enero del año 2012, quedando inserto bajo el nº 65, Tomo 8 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa oficina; en virtud de ello, se le otorga valor probatorio para dar por demostrados los hechos que contiene, todo de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil.

En cuanto a las notificaciones de aumento de canon de arrendamiento, ya se pronunció el tribunal precedentemente, dejando sentado que siendo instrumentos privados, han debido ser ratificados en juicio mediante la prueba testimonial, conforme lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara.

• Promovió el valor probatorio de contrato privado por servicio de vigilancia, suscrito entre su representada Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A. y la Asociación Cooperativa “Grupo 3” R.L.

• Promovió el valor probatorio de originales de seis (6) facturas, referidas a pago de cánones de arrendamiento, consignados con el escrito de pruebas, marcados con la letra “D”.

De los dos particulares que preceden esta juzgadora constató que los medios promovidos consisten en instrumentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio, es de lo que se colige, que conforme lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, han debido ser ratificados en juicio por medio de la prueba testimonial; en virtud de que se omitió dar cumplimiento a la carga que la ley imponía a la parte promovente para otorgar veracidad a las facturas promovidas, las mismas deben ser desechadas del proceso. Y así se declara.

• Promovió el valor probatorio de dieciséis (16) facturas referidas a pago de servicio de vigilancia, consignados con el escrito de pruebas, marcados con la letra “E”, insertas del folio 222 al 227 de la primera pieza de este expediente.

Al respecto se verifica, que las facturas promovidas en original y se encuentran emitidas por la Asociación Cooperativa “Grupo 3” R.L., de lo que se colige, que al ser instrumentos privados emanados de un tercero que no es parte en el juicio, ni causante de las partes, ha debido ser ratificado en este proceso mediante la prueba testimonial, como lo dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; en virtud de que la parte promovente omitió la carga que le imponía la ley, a fin de legitimar los medios probatorios, es por lo que deben ser desechados de este proceso por carecer de valor probatorio alguno. Y así se declara.

• Promovió el valor probatorio de los originales de recibos de pago, consignados con el escrito de pruebas, marcados con la letra “F”.

En cuanto a estos recibos de pago, observa esta juzgadora que los mismos se encuentran agregados den la primera pieza del presente asunto del folio 239 al 348; verificándose que se tratan de documentos en los que el ciudadano C.V.J., en representación de la empresa Constructora y Metalmecánica Dicremca, C.A., recibe de la sociedad mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista, C.A., la cantidad total de: cuatrocientos dieciséis mil quinientos bolívares (Bs. 416.500,oo), por concepto de pago correspondiente a la reparación y reconstrucción del edificio donde funcionaba Ferre Pesca; en virtud de que no los documentos promovidos no fueron impugnados en modo alguno por la parte a quien se les opuso, y constatándose que fueron suscritos por las partes involucradas en el presente juicio, se les otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.

• Promovió el valor probatorio de copias de planos, debidamente autorizados por las autoridades competentes para la reparación y reconstrucción de la sede originaria de su representada, en los que se fundamentó el contrato de obra, consignados con el escrito de pruebas en dieciocho (18) folios, marcados con la letra “G”.

Sobre el particular se observa, que los medios de prueba promovidos, constituyen planos referidos al proyecto: Reconstrucción y Acondicionamiento de Local Comercial, ubicado en la Avenida C.P. entre Avenidas Sucre y Marqués del Pumar, no obstante, los mencionados planos fueron producidos en copia simple en este proceso, y tal y como hemos señalado de manera reiterada en este fallo; no es posible al menos válidamente promover en copias simples documentos que no sean públicos, reconocidos o tenidos legalmente como reconocidos; en virtud de ello, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los planos que aquí se analizan deben ser desechados de este juicio por carecer de valor alguno. Y así se declara.

Medios probatorios de la parte demandada:

• Promovió el valor y mérito favorable del escrito de contestación a la demanda, del escrito de promoción de pruebas y de los instrumentos consignados con el libelo de la demanda.

Respecto al mérito favorable del escrito de contestación de la demanda y el escrito de promoción de pruebas, cabe advertir al promovente, que dichos escritos no constituyen un medio de prueba en sí mismos que puedan ser valorados como tal; en atención a ello, esta promoción se desecha de este juicio. Y así se declara.

En cuanto a los documentos consignados con el libelo de demanda, observa esta juzgadora que no indica la parte demandada a qué actas se refiere y qué pretende demostrar con ellas, sin embargo, resulta útil aclarar de nuevo en este fallo, que en nuestro sistema procesal rige el principio de la comunidad de la prueba, que debe sr aplicado por los jueces sin necesidad de que las partes lo aleguen o invoquen. Y así se declara.

• Promovió el valor y mérito favorable del documento consistente en contrato de obra, suscrito por ambas partes y consignado por el actor junto al escrito libelar, marcado con la letra “C”, cursante al folio 34 del presente asunto.

Respecto a este documento en específico, debe reiterar este tribunal superior que el mismo fue producido en copia simple por la parte actora, y en el capítulo de los medios probatorios promovidos por la accionante, fue desestimado y desechado de este proceso, en atención a su indebida promoción, dado que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil establece que los únicos documentos que pueden ser promovidos en copia simple en un juicio son los documentos públicos, los documentos reconocidos o tenidos legalmente como reconocidos, y la instrumental que aquí se analiza en modo alguno se corresponde con este género de documentos previsto en el artículo antes mencionado, siendo esto así, esta juzgadora procedió a desecharlo de este procedimiento por carecer de valor probatorio alguno. Y así se decide.

• Promueve el valor y mérito favorable de facturas aportadas por la parte actora, marcadas con la letra “D”.

En la oportunidad de valorar los medios probatorios aportados al juicio por la parte actora; se dejó constancia que tales facturas consistían en instrumentos privados emanados de terceros que no eran parte en el juicio, por lo que conforme lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debieron ser ratificados en juicio por medio de la prueba testimonial; y al no haber tenido lugar dicha circunstancia, los mismos adolecen de valor probatorio, debiendo ser desechados del proceso. En consecuencia, no puede concedérsele valor probatorio a dichas facturas, cuyo valor y mérito promueve la parte accionada. Y así se declara.

• Experticia sobre el inmueble objeto del litigio.

Cumplidos los trámites procesales relativos a la designación, aceptación y juramentación de los expertos en el juicio, procedieron los mismos a consignar mediante diligencia el informe pericial, mediante el cual establecen en el anexo 2, los cómputos métricos de las partidas de construcción ejecutadas, observándose que los expertos hicieron constar la realización de los siguientes trabajos de acondicionamiento en el local comercial ubicado en la Avenida C.P., antigua Ferre Pesca, a saber:

1) Demolición a mano de paredes, pestañas, placa y enrejado (104,64 metros cuadrados), 2) Carga a mano de material proveniente de las demoliciones (82,94 metros cúbicos), 3) Bote de materiales indeseables, sin incluir arreglo del terreno, carga con equipo pesado (82,94 metros cúbicos), 4) Excavación en tierra a mano para asiento de fundaciones, zanjas, hasta profundidades entre 0 a 1,50 metros (101,17 metros cúbicos), 5) Compactación de terrenos con apisonadores de percusión, correspondientes a los asientos de fundaciones, zanjas, etc. (119,15 metros cúbicos), 6) Construcción de base de piedra picada, correspondiente a obras preparativas (44,60 metros cúbicos), 7) Concreto de Fc200 kgf/cm² a los 28 días, acabado corriente, para la construcción de bases y escalones (11,95 metros cúbicos), 8) Concreto de Fc200 kgf/cm² a los 28 días, acabado corriente, para la construcción de pedestales (1,91 metros cúbicos), 9) Concreto de Fc200 kgf/cm² a los 28 días, acabado corriente, para la construcción de vigas de riostras (4,41 metros cúbicos), 10) Concreto de Fc200 kgf/cm² a los 28 días, acabado corriente, para la construcción de bases de pavimento (44,77 metros cúbicos), 11) Concreto de Fc200 kgf/cm² a los 28 días, acabado corriente, para la construcción de tanque subterráneo (9,74 metros cúbicos), 12) Encofrado de madera tipo recto, acabado corriente en vigas de riostra (59,28 metros cuadrados), 13) Encofrado de madera tipo recto, acabado corriente en bases de piso, losas de fundación (19,75 metros cuadrados), 14) Encofrado de madera tipo recto, acabado corriente en pedestales (25,44 metros cuadrados), 15) Suministro, preparación y colocación de acero de refuerzo rat 4.200 kg/cm², utilizando cabilla de diámetro igual o inferior a 3/8

en infraestructura (1.217,78 kilogramo-fuerza), 16) Suministro, preparación y colocación de acero de refuerzo rat 4.200 kg/cm², utilizando cabilla de diámetro igual o inferior a 1/2” en infraestructura (1.404,81 kilogramo-fuerza), 17) Suministro, preparación y colocación de malla de acero en infraestructura (539,45 kilogramo-fuerza), 18) Suministro de planchas lisas de acero nacionales para la fabricación de estructuras de acero (no incluye transporte) (172,80 kilogramo-fuerza), 19) Suministro de pernos de anclaje nacionales calidad SAE 1020 para la fabricación de estructuras metálicas de acero (no incluye transporte) (111,60 kilogramo-fuerza), 20) Suministro de tornillería estructural de acero A325, diámetro 5/8” para la fabricación de estructura de acero, incluye tuerca y arandela (80 unidades), 21) Suministro de perfiles de acero tubulares nacionales para la fabricación de estructuras de acero (no incluye el transporte) (6.586,66 kilogramo-fuerza), 22) Fabricación de miembros de acero mayor a 15 y hasta 30 kgf/cm de peso para la elaboración de estructuras de acero (6.586,66 kilogramo-fuerza), 23) Montaje de estructura metálica de acero con conexiones soldadas (6.586,66 kilogramo-fuerza), 24) Suministro de sofito metálico de 38mm de altura y espesor estándar, calibre 20 para la fabricación de estructuras en acero (losacero) (no incluye transporte) (1.522,65 kilogramo-fuerza), 25) Fabricación de sistema de piso sofito metálico (encofrado colaborante) losacero (1.522,65 kilogramo-fuerza), 26) Montaje de sistema de piso sofito metálico (encofrado colaborante) (1.522,65 kilogramo-fuerza), 27) Suministro, preparación y colocación de malla soldada de acero para superestructura (219,88 kilogramo-fuerza), 28) Losa maciza de 10 centímetros de espesor con concreto premezclado Fc=210 kgf/cm² a los 28 días (163,33 metros cuadrados), 29) Construcción de paredes de bloques huecos de arcilla, acabado corriente (no incluye machones dinteles) (385,80 metros cuadrados), 30) Construcción de friso base en paredes (385,80 metros cuadrados), 31) Mezclilla en paredes (110,39 metros cuadrados), 32) Construcción de revestimiento interior en techos con mortero a base de cal, acabado liso, incluye friso base, malla riplex y ganchos para su fijación (181,64 metros cuadrados), 33) Construcción de revestimiento interior en losa con mortero de arena, cemento y aditivo sika (181,64 metros cuadrados), 34) Suministro de marcos de chapa doblada de hierro para puertas (15 metros lineales), 35) Instalación eléctrica de tubería de hierro galvanizado rígido con rosca serie liviana ISO embutida, diámetro ¾” (220 metros lineales), 36) Instalación eléctrica de tubería de hierro galvanizado rígido con rosca serie liviana ISO embutida, diámetro ½” (80 metros lineales), 37) Instalación eléctrica de tubería de hierro galvanizado rígido con rosca serie liviana ISO embutida, diámetro 1” (85 metros lineales), 38) I.E. Tablero metálico convertible embutido con puerta, 3 fases + neutro, 36 circuitos, barras de 225 amperios (1 pieza), 39) Tubería de aguas claras de PVC-ASTM, diámetro 1” embutida, incluye conexiones (55 metros lineales), 40) Tubería de aguas claras de PVC-ASTM, diámetro ¾” embutida, incluye conexiones (15 metros lineales), 41) Tubería de aguas claras de PVC-ASTM, diámetro ½” embutida, incluye conexiones (37 metros lineales), 42) Puntos de aguas claras de hierro galvanizado ASTM diámetro ¾” embutido o enterrado, incluye conexiones (8 metros lineales), 43) Suministro y transporte de llave de paso, tipo esférica o de bola, aleación de metales, diámetro ¾” (4 piezas), 44) Tubería de aguas residuales PVC, diámetro 6”, embutida o enterrada, incluye conexiones (35 metros lineales), 45) Puntos de aguas residuales PVC, diámetro 2”, embutidos o enterrados, incluye conexiones (15 metros lineales), 46) Puntos de aguas residuales PVC, diámetro 4”, embutidos o enterrados, incluye conexiones (5 metros lineales), 47) Remoción de granito en escaleras existentes (7,94 metros cuadrados), 48) Construcción de mesón de concreto (3,45 metros cuadrados)”.

Este tribunal ha contrastado los cómputos métricos de partidas de construcción ejecutadas sobre el inmueble objeto del presente litigio, con el presupuesto especificado en el anexo 3 del informe técnico consignado por los expertos en los que concluyeron que “…según los cómputos métricos calculados, la inversión y los gastos ejecutados en obra ascienden a la cantidad de setecientos quince mil trescientos ochenta y cinco bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 715.385,52 )”, en ese sentido en estricta aplicación de las disposiciones previstas en el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esta juzgadora le otorga valor probatorio a la experticia consignada en el expediente, a fin de demostrar las circunstancias reflejadas y concluidas por los expertos en su informe técnico pericial, y especialmente el monto de la inversión y los gastos ejecutados en la obra cuyo cumplimiento aquí ha sido demandado. Y así se declara.

PUNTO PREVIO

Impugnación de la cuantía de la demanda.

A continuación esta alzada pasa a examinar el alegato esgrimido por la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, al impugnar la estimación de la cuantía de la demanda.

EL artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva…

El Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado a través de sus decisiones que no es procedente la impugnación de la cuantía en forma pura y simple, sin alegar hechos nuevos y sin acreditar en los autos las probanzas necesarias para que el juzgador pueda llegar a la convicción de lo exagerada o exigua de la estimación hecha por el demandante.

Al respecto, la Sala de Casación Civil de nuestro M.T., en decisión 00504 del 26 de Julio de 2005 reiteró lo siguiente:

Sobre este asunto, cuando el demandado impugna la cuantía estimada en la demanda, por considerarla exigüa o exagerada, esta Sala, en decisión de fecha 15 de noviembre de 2004, (Caso: J.M.R.E., A.E.F.G. y N.D.V.B.M. contra P.S.B., L.S.d.B. y J.P.B.S.), estableció:

...se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía. No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente por fuerza debe agregar el elemento exigido como es lo reducido o exagerado de la estimación, en aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

Por lo tanto, el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma

.

En consecuencia, se desprende del criterio jurisprudencial cuya trascripción antecede, que cuando el demandado rechace la estimación de la demanda, bien por insuficiente o exagerada, si no es probado ese nuevo elemento, quedará firme la estimación realizada por el demandante en su escrito libelar…”

Ahora bien, en el presente caso se observa que la parte demandada rechazó la estimación de la demanda en los siguientes términos:

Por último…omissis… niego, rechazo y contradigo en todo y cada uno de sus partes el libelo de la demanda y en especial niego rechazo y contradigo la estimación de la demanda en la suma de CUATROCIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 403.463,32) equivalente a cuatro mil cuatrocientos ochenta y dos unidades tributarias (4.482 UT).

Se observa, que la parte accionada en su escrito de contestación de la demanda no impugnó la estimación de la demanda por considerarla insuficiente o exagerada; vale decir, no invocó o alegó un monto en específico; en virtud de ello, al no expresar los argumentos en que fundamentó dicha impugnación, la estimación de la demanda realizada por la parte actora debe declararse firme. Y ASÍ SE DECIDE.

VIII

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, el asunto a dilucidar en el presente recurso de apelación, consiste en determinar si el tribunal a quo, actúo o no ajustado a derecho en la recurrida al declarar sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato de obra; y en virtud de ello, establecer si es procedente confirmar, modificar o revocar dicho fallo.

La pretensión que aquí se ha ejercido, es la de cumplimiento de contrato de obra ejercida por el ciudadano V.M.M.M., en su carácter de director de la empresa mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista C.A., contra la sociedad mercantil Constructora y Metalmecánica Dicremca, C.A., la cual fue fundamentada en los artículos que ya fueron señalados en el capítulo de la demanda.

Respecto al contrato de obras, el artículo 1630 del Código Civil dispone:

El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra parte se obliga a satisfacerle.

La característica principal del contrato de obras, es que el objetivo final está dirigido a una ejecución material del más diverso género y categoría; los elementos esenciales de este contrato son: la ejecución de una obra –de la naturaleza que sea- y el pago del precio. También podemos decir, que el contrato de obras es: i) consensual ii) sinalagmático iii) oneroso iv) intuitu personae respecto del contratista.

Ahora bien; examinados los alegatos esgrimidos por las partes involucradas en este juicio, tenemos que ambas admiten haber celebrado un contrato de obra en fecha 1 de noviembre de 2.011, sin embargo; la parte actora afirmó que el contrato celebrado es verbal y el representante de la empresa mercantil accionada alegó que dicho contrato fue realizado de manera escrita, y haciendo uso del principio de la comunidad de la prueba, a los fines de probar que el contrato fue celebrado de manera escrita, promovió un documento que fue traído a este juicio por la parte actora marcado con la letra “C”, instrumental que se encuentra inserta en el folio 34 de la primera pieza de este expediente.

De lo antes expresado, podemos señalar que como primer punto controvertido en este procedimiento es si el contrato celebrado entre las partes es “verbal” o “escrito”; pues bien, respecto a este hecho debe señalar esta juzgadora que en las actas procesales que conforman el presente expediente, no consta en modo alguno que el contrato de obras haya sido celebrado de forma escrita, en virtud de que tal instrumental no fue producida en este juicio por alguna de las partes que en él intervienen; debiendo resaltar esta juzgadora que el documento marcado con la letra “C” que la parte accionada ha pretendido hacer valer como el “contrato de obras” y que se encuentra agregado en el folio 34 de la primera pieza del presente asunto, fue desechado de este procedimiento en virtud de que el mismo fue traído a este proceso en copia simple, y tal instrumental no es un documento público, reconocido o tenido legalmente como reconocido, que son el género de documentos que pueden promoverse en copias simples en un juicio; y siendo que ambas partes aceptaron que el contrato de obras fue celebrado el 1 de noviembre de 2011, este tribunal declara que el contrato de obras a que se contrae el presente juicio fue celebrado de manera verbal. Y ASÍ SE DECIDE.

Es importante señalar, que una de las características del contrato de obras es que es consensual, no se requiere formalidad alguna para su perfeccionamiento, y la consecuencia más resaltante que produce la consensualidad del contrato de obras, radica en que no es necesario ningún escrito o documento, por lo tanto, la celebración del contrato podrá demostrarse en juicio por cualquier género de pruebas, y en el caso sub examine, ha quedado probado la existencia del indicado contrato de obras en atención a las propias declaraciones de los ahora litigantes, pues ambos han afirmado que celebraron el contrato del 1 de noviembre de 2011. Y ASÍ SE DECLARA

Respecto a los efectos de los contratos, el artículo 1159 del Código Civil, establece:

Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.

El artículo 1160, eiusdem, señala:

Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.

Por otro lado, la parte actora invocó el artículo 1167 de la ley sustantiva civil, que dispone:

En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecutó su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

.

En el caso bajo examen, la parte accionante ha demandado la ejecución o cumplimiento del contrato de obras celebrado con la sociedad mercantil “Constructora y Metalmecánica Dicremca, C.A”, aduciendo incumplimiento en la ejecución y entrega de la obra.

Para la procedencia de la acción de cumplimiento de contrato, la parte actora debe alegar y demostrar tres supuestos: 1) la existencia de la obligación contractual. 2) el cumplimiento de la obligación por su parte y 3) el incumplimiento de la obligación por parte del demandado, estos requisitos son concurrentes, vale decir, deben cumplirse todos.

Como ya hemos señalado en el cuerpo de este fallo, ha quedado probada la existencia de un contrato verbal de obras entre las partes involucradas en este juicio, con ello, queda cumplido el primer requisito supra señalado.

En cuanto al segundo requisito, la parte accionante ha afirmado que el monto de la obra que ha de ejecutarse fue pactado en: novecientos cincuenta mil bolívares (Bs. 950.00o, oo) y que le ha cancelado a la empresa ahora demandada la cantidad de: seiscientos noventa mil ochocientos sesenta y dos bolívares con 50 cts. (Bs. 690.862,50), aceptando que queda por pagarle al ejecutante de la obra Bs. 265.397,86, remanente que afirma la parte actora que no ha cancelado porque el ejecutante de la obra no ha cumplido con sus obligaciones, como lo es la terminación y entrega de la obra, en virtud de este último argumento revisaremos el tercer requisito, es decir, el incumplimiento de la obligación por parte del demandado, en este caso la ejecución de la obra.

La parte accionante produjo en este proceso una inspección judicial extra litem, a la cual se le otorgó valor de indicio, en virtud de la cual quedó demostrado que el edificio en el cual debía ejecutarse la obra de reconstrucción todavía se encontraba en estado de reparación; no obstante, tenemos también en autos una experticia promovida y evacuada por la parte demandada, en la que quedaron probados en el anexo 2, los cómputos métricos de las partidas de construcción ejecutadas, observándose que los expertos hicieron constar la realización de varios trabajos de acondicionamiento en el local comercial ubicado en la Avenida C.P., antigua Ferre Pesca, verificándose una vez contrastados los cómputos métricos de partidas de construcción ejecutadas sobre el inmueble objeto del presente litigio, con el presupuesto especificado en el anexo 3 del informe técnico consignado por los expertos que “…según los cómputos métricos calculados, la inversión y los gastos ejecutados en obra ascienden a la cantidad de setecientos quince mil trescientos ochenta y cinco bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 715.385,52 )”, de lo que se colige que el monto de la inversión y los gastos ejecutados en la obra cuyo cumplimiento aquí ha sido demandado, supera el monto pagado por el contratante de la obra, quien ha afirmado que canceló a la empresa Constructora y Metalmecánica Dicremca, C.A., la cantidad de: Bs. 690.862,50. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, respecto a los trabajos de reparación y reconstrucción que habían de realizarse, no consta en las actas procesales que conforman el presente expediente en qué consistían específicamente, esto como resultado de que las partes celebraron un contrato verbal y la parte actora no se valió de otros medios probatorios para demostrar el alcance de la obra, los materiales a utilizarse y la fecha pautada para la entrega y mucho menos en qué consistían los trabajos de la “primera etapa” y los trabajos que habían de desarrollarse en la “segunda etapa”; este tribunal superior barinés ha declarado en múltiples sentencias que “probar” es una responsabilidad de las partes, no basta con afirmar los hechos, hay que demostrarlos en el proceso.

Nuestro derecho procesal recoge todo un sistema de pruebas regulados por la ley, y también tenemos el sistema de medio de pruebas libres, que se encuentra conformado por todos aquellos medios de prueba capaces de trasladar hechos al proceso y que no están contemplados en ley alguna, es decir, tenemos libertad de pruebas, la única limitación para la admisión de estos medios probatorios es que se encuentren prohibidos por la ley; en ese sentido, las partes involucradas en un litigio, tienen la carga de demostrar sus afirmaciones, es decir, sólo a través de la prueba legalmente promovida y evacuada es posible llevar a la convicción al juez de que lo se afirma y aduce es verdad.

Dicho lo anterior, vamos a referirnos al alegato esgrimido por la parte accionante en los informes presentados ante la alzada, en este caso, ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, en cuanto a que la prueba de “experticia” evacuada en este juicio presenta “lagunas” ya que arroja como resultado que la inversión realizada en el inmueble asciende a la cantidad de Bs. 715.385,52, y que en ella no se precisa la fecha que tomaron para fijar los precios o valores base que le permitieron llegar a ese resultado.

En cuanto a este argumento, debe acotar este tribunal superior con toda responsabilidad, que en el trámite de la prueba de experticia de conformidad con el artículo 463 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra previsto el control y contradicción de la prueba por las partes involucradas en el litigio, quienes pueden concurrir a las diligencias y realizar a los expertos las observaciones que a bien tengan hacerle, y los expertos están obligados a considerar en el dictamen las observaciones escritas de las partes, sin embargo, no se observa en las actas procesales que conforman el presente expediente, que la parte actora haya acudido a las diligencias de evacuación de la prueba de experticia, ni mucho menos hayan realizado observaciones en dicha evacuación.

Cabe además añadir, que el artículo 468 de la ley adjetiva civil, dispone que en el mismo día de su presentación o dentro de los tres días siguientes, cualquiera de las partes podrán solicitar al juez que ordene a los expertos aclarar o ampliar el dictamen en los puntos que señale con precisión y brevedad; y tampoco consta que la parte actora haya hecho uso de su derecho del “control y contradicción” de la prueba de experticia aquí evacuada, con lo cual dicha prueba alcanzó su valor probatorio en este juicio en los términos en que fue presentada por los expertos. Y ASÍ SE DECLARA.

En este orden de ideas, tenemos que la parte actora promovió el valor probatorio de los originales de recibos de pago, consignados con el escrito de pruebas, marcados con la letra “F”; evidenciándose que los mismos se encuentran agregados en la primera pieza del presente asunto del folio 239 al 2498; documentos que ya fueron analizados y valorados en el cuerpo del presente, constatando que se tratan de instrumentales en los que el ciudadano: C.V.J., en representación de la empresa Constructora y Metalmecánica Dicremca, C.A., recibe de la sociedad mercantil Ferre Pesca La Casa del Deportista, C.A., la cantidad total de: cuatrocientos dieciséis mil quinientos bolívares (Bs.416.500,oo), por concepto de pago correspondiente a la reparación y reconstrucción del edificio donde funcionaba Ferre Pesca; otorgándoles pleno valor probatorio para dar por demostrados los hechos que contiene; siendo claro que la cantidad de dieciocho mil ciento dos bolívares con catorce céntimos (Bs. 18.202,14), que alegó la parte actora haber aportado en materiales, no quedó demostrada en esta causa, en virtud de que esta alzada desechó las facturas presentadas por no haber sido ratificadas en juicio.

Es importante resaltar una vez más, que la parte actora en su escrito libelar, estableció que la obra a ejecutarse comprendía de dos etapas, iniciando la primera 1/11/2011 y culminando en fecha 10/12/2011, etapa ésta de más premura por cuanto a la necesidad de mudarse la empresa mercantil accionante a la su sede natural, sin embargo, se reitera que en autos no quedó probado en modo alguno en qué consistía la primera fase de la obra; sólo limitándose en dicho escrito a describir los trabajos a realizarse en la ejecución de la obra, sin detallar la prelación entre unos y otros, circunstancia que arroja una indeterminación objetiva en el libelo sobre en lo que realmente consistía esa primera etapa de la obra.

Ahora bien, este tribunal superior barinés debe resaltar que la parte actora no adujo en su demanda que la primera etapa de la obra consistía en la reparación y reconstrucción del edificio que comprende la planta baja del edificio, como consecuencia de ello, tal afirmación no formó parte del debate de la litis, y por supuesto el demandado nada dijo al respecto en su contestación, precisamente porque no fue un hecho invocado en el libelo de la demanda, en atención a lo antes expresado, esta circunstancia no entró a la litis y tampoco fue objeto de prueba.

En consecuencia, atendiendo las razones de hecho y de derecho que han quedado plasmadas en este fallo, y muy especialmente a los límites de la controversia y la carga de la prueba que quedaron fijados en el capítulo “VI” de esta sentencia, de conformidad con los elementos probatorios que fueron aportados por las partes y tomando en cuenta que no fue determinado por la parte actora en su escrito libelar en qué consistía la primera parte de la obra, y habiendo quedado probado con la experticia promovida y evacuada en su oportunidad, que las cuotas de dinero abonadas por parte del director de la empresa accionante ciudadano: V.M.M.M., al representante del empresa mercantil demandada, ciudadano: C.V.J., fueron efectivamente invertidas en su totalidad a la obra, y además constatándose con ello los recibos de pago consignados en el libelo y valorados anteriormente, que la parte actora no ha cancelado todos los abonos acordados con la empresa accionada con el fin de concluir la obra en su totalidad, es por lo que en definitiva no se comprobó el incumplimiento de la empresa mercantil Constructora y Metalmecánica Dicremca C.A, en virtud de lo cual la pretensión de cumplimiento de contrato de obras incoada debe ser declarada sin lugar. Y ASÍ SE DECIDE.

De igual modo, es preciso resaltar que la representante judicial de la parte actora en los informes presentados en alzada, una y otra vez invocó el valor probatorio del documento distinguido con la letra “C”, que se encuentra inserto en el folio 34 de la primera pieza, y en ese sentido basándose en tal instrumental afirmó además de la naturaleza del contrato sostuvo que en dicho documento consta la fecha de entrega de la primera etapa de la obra, se reitera que tal documento fue desechado del presente proceso por carecer de valor probatorio alguno por haber sido presentado en copia simple.

Por último, respecto en virtud de la declaratoria sin lugar de la demanda, se declara improcedente el cobro de daños y perjuicios estimados por concepto de daño emergente. Y ASÍ SE DECIDE.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, para esta juzgadora es forzoso concluir que el recurso de apelación interpuesto debe ser declarado sin lugar, se declara sin lugar la demanda de cumplimiento de contrato de obras, y se confirma la sentencia apelada con la motivación que aquí ha quedado expresada. Y ASÍ SE DECIDE.

IX

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; dicta sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la co-apoderado judicial de la parte actora, Abg. C.M.G., Inpreabogado nº 146.616, contra la sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2.014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en la demanda de cumplimiento de contrato de obras que se sigue en ese tribunal en el expediente Nº EH21-V-2012-000061, de la nomenclatura particular del mismo.

SEGUNDO

Se declara SIN LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato de obra aquí incoada.

TERCERO

Se declara IMPROCEDENTE el cobro de daños y perjuicios estimados por concepto de daño emergente.

TERCERO

Se CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 16 de septiembre de 2014, con la motivación que aquí ha quedado expresada.

CUARTO

Se CONDENA en las costas del recurso a la parte apelante, por haber resultado totalmente vencido, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Por cuanto la presente decisión se dictó fuera del lapso legal, se ORDENA la notificación de las partes y/o sus apoderados judiciales. Líbrense boletas.

Publíquese, regístrese y devuélvase en su oportunidad. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Circuito Judicial Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. En Barinas a los veinte (20) días del mes de septiembre del 2.016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Jueza Superior Primero,

R.E.Q.A.

La Secretaria,

Abg. M.G.

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