Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Febrero de 2014

Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 1172 de fecha 05 de agosto de 2013, emanado de la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, así como del oficio identificado bajo el Nº D.S.G-40-.350 mediante el cual se le notifica de dicha remoción y retiro.

La reincorporación al cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas u otro de similar jerarquía.

El pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, incluido los aumentos, beneficio y/o mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los conceptos siguientes: “Saldo Básico Mensual, Prima de Antigüedad, P.P., Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, en fin, todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no hayan sido pagadas como consecuencia del acto viciado de nulidad”.

Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alega que los actos administrativos requieren de dotación de publicidad para que surtan sus efectos, estos es que la persona afectada en sus derechos subjetivos o en sus intereses legítimos, personales y directos, tengan conocimiento tanto de la existencia del acto que ha sido dictado por la Administración, como de su contenido.

Reconoce que en fecha 06 de agosto del año 2013, fue notificado de manera personal por ante el despacho de la Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas sobre la Resolución Nº 1172 de fecha 05 de agosto de 2012, suscrita por la Fiscal General de la República, por medio de la cual decidió removerlo y retirarlo del cargo que venía ejerciendo como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, notificación que cumplió con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que al momento de su notificación, le manifestó a la ciudadana Fiscal Superior del Área Metropolitana de Caracas, que se encontraba amparado por el fuero paternal, en virtud que su esposa, la ciudadana E.U.G., se encontraba aproximadamente en la trigésima segunda semana de gestación, por lo que la ciudadana Fiscal Superior le participó que procedería a notificar al Vice Fiscal sobre dicha situación, la cual realizó por vía telefónica, siendo la respuesta del Vice Fiscal que se diera por notificado de la Resolución y procediera a intentar los recursos correspondientes, aun a su decir, en contravención de las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales que le amparaban y le siguen amparando pues su hija nació en fecha 17 de agosto de 2013.

En cuanto a la tempestividad del presente acción, señaló que en fecha 06 de agosto de 2013 fue notificado de la resolución que hoy impugna, por lo que desde esa fecha comenzó a transcurrir el termino de tres (03) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para interponer el presente recurso, evidenciándose que solo transcurrió – para la fecha de interposición- dos (02) meses y nueve (09) días.

Que en fecha 09 de agosto de 2012, de manera oportuna, interpuso el correspondiente Recurso de Reconsideración de conformidad con lo estatuido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual no obtuvo respuesta alguna.

Expuso que en fecha 01 de marzo de 2007 mediante Resolución Nº 130 de fecha 23 de febrero de 2007, fue designado para desempeñar el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, Nivel Nacional con Competencia Plena, cargo que desempeñó desde el 01 de marzo de 2007.

Que pasados seis (06) años y cinco (05) meses, mediante Resolución Nº 1290 de fecha 12 de septiembre de 2012, fue designado por la ciudadana Fiscal General de la República para ocupar el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a partir del 24 de septiembre de 2012.

Que en fecha 06 de agosto de 2013, fue notificado de la Resolución Nº 1172, mediante la cual la Fiscal General de la República decidió su remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Que para la fecha de la resolución hoy impugnada, el Ministerio Público estaba en conocimiento del estado de gravidez que se encontraba su esposa, por cuanto consignó ante la Dirección de Recursos Humanos planilla de inclusión de su cónyuge como beneficiaria del seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad del cual era titular en la empresa aseguradora Seguros Qualitas.

Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé en su artículo 25 que todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe derechos garantizados en la Constitución y en la Ley son nulos, y los funcionarios que lo ordenen y ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa.

Que la Constitución prevé la garantía de protección integral de la familia como asociación natural de la sociedad, siendo responsable el Estado de garantizar protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de una familia, por lo que dicha protección comenzará a regir desde el mismo momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, todo ello de conformidad con los artículos 75 y 76.

Que el legislador sancionó la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en la cual estableció la inamovilidad laboral del padre hasta el año después del nacimiento del hijo, motivo por el cual no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones laborales.

Que del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad resalta la importancia de la estabilidad del padre, cuyo propósito es la cooperación en la formación integral de los niños y niñas para lograr un entono idóneo para la crianza y desarrollo integral del neonato, propiciando con ello una estabilidad socioeconómica del grupo familiar.

Que el artículo mencionado anteriormente, fue objeto de revisión constitucional por la M.S.d.T.S.d.J., mediante sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz.

Que los artículos 339 y 420, numeral 2 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, prevén la protección especial de inamovilidad que gozarán los trabajadores durante el embarazo de su pareja y hasta dos (02) años después del parto.

Que en base a los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales, considera que para el momento cuando fue notificado de la resolución impugnada, así como en la actualidad, se encuentra amparado por el fuero paternal previsto en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en concordancia con el artículo 339 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, desde el momento de la concepción hasta dos años después del parto, motivo por el cual la mencionada resolución es nula por vulnerar garantías constitucionales y legales, en consecuencia, lo más ajustado a su decir, es declarar la nulidad absoluta del acto.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente, la abogada A.M.M.d.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-15.474.995, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 111.460, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público, dieron contestación a la presente querella, mediante la cual negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho los argumentos formulados por la querellante:

Que el fundamento jurídico utilizado por el Ministerio Público para remover y retirar al hoy querellante del cargo que ocupaba como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consistió en la no presentación del concurso de oposición, toda vez que la manera viable de ingresar a la carrera de Ministerio Público, es única y exclusivamente mediante concurso de oposición.

Que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es su artículo 286, la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, en sus artículos 79 y siguientes, así como la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 93 y siguientes, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público, a la aprobación del correspondiente concurso de oposición, lo que supone que los aspirantes a la misma, sin excepción alguna, deben superar la evaluación de credenciales, así como también, las pruebas psicológicas y de conocimientos jurídicos.

Citó el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 79, 94 y 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público del 1998.

Que el personal que labora en el Ministerio Público está regido por las normas constitucionales y legales anteriormente citadas, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el segundo aparte del artículo 7 del mencionado Estatuto Personal, específicamente en el caso de los cargos de Fiscal Superior, Fiscales y los denominados Procuradores de Menores para el momento en que fue dictado el mencionado instrumento normativo, actualmente Fiscales en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescente y la Familia.

Que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 286, contempla la necesidad que la Ley provea lo conducente sobre la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, sin indicar la forma que debe entenderse la estabilidad, no es menos cierto que la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto de Personal del Ministerio Público, vinculan esa actividad, a la aprobación del concurso de oposición en completa armonía con lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que tal situación quedó claramente establecida en Sentencia Nª 660 de fecha 30 de junio de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando al resolver un Recurso de Revisión Constitucional interpuesto por el entonces Fiscal General de la República, ordenó la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente en ese momento, por estimarla contraria al régimen de la estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que con la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Ministerio Público, provocó que los Fiscales anteriormente designados quedaran en situación de interinos o provisorios, ya que, tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el mencionado instrumento legal, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio público y demás funcionarios de la administración pública a la aprobación del correspondiente concurso de oposición, y en esos términos, está contemplado en el Estatuto Personal del Ministerio Público, todo ello, de acuerdo a lo establecido en el artículo 286 del Texto Fundamental.

Que el hoy querellante ingresó al Ministerio Público en fecha 1º de marzo de 2009 mediante Resolución Nº 130 de fecha 23 de febrero del mismo año, para ocupar el cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, hasta nuevas instrucciones de la Superioridad.

Que mediante Resolución Nº 1290 de fecha 12 de septiembre de 2012, fue designado por la ciudadana Fiscal General de la República para ocupar el cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Que tales designaciones fueron “hasta nuevas instrucciones de es[a] superioridad”, razón por la cual el hoy querellante ocupó dichos cargos de manera temporal y provisional, toda vez que las designaciones mantendrían su vigencia hasta tanto mediante otra decisión de la ciudadana Fiscal General de la República.

Que los cargos desempeñados por el hoy querellante no involucraban en ningún momento su ingreso a la carrera fiscal del Ministerio Público y, en consecuencia, no tenía la estabilidad en el cargo, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto Personal del Ministerio Público, dado que todas las designaciones fuer realizadas con carácter temporal o provisional, y sin haber participado previamente en concurso público alguno, tal como lo establece el artículo 146 de la Constitución, y así solicitó sea declarado.

Que en virtud de lo anterior, el hoy querellante podía ser removido y retirado en cualquier momento por la máxima autoridad de la Institución, dado que dicha acción no se encuentra sujeta al cumplimiento de causales reguladas en la Ley, sino por el contrario se entiende que el cargo está en disposición de su Superioridad, por lo que solicitó así sea declarado.

En cuanto a la vulneración del fuero paternal, toda vez que se encontraba amparado por la causal de inamovilidad laboral relativa al fuero paternal, de conformidad con el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, pues el querellante insiste que para el momento de su remoción, su esposa se encontraba en la trigésima segunda semana de gestación, nacida el 17 de agosto de 2013.

Al respecto, señaló que para el momento de la notificación del acto de remoción y retiro (06 de agosto de 2013) el hoy querellante no había consignado elemento alguno que pusieran en conocimiento a la Administración del supuesto estado de gravidez en que se encontraba su cónyuge, en consecuencia no existía obstáculo alguno que le permitiera ejercer la facultad discrecional que le acuerda la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Estatuto Personal del Ministerio Público.

Que resulta claro que la paternidad es un derecho constitucional que debe ser protegido por el Estado, pero a su decir, no implica que la Administración deba asumir una protección si la persona no es apta para ejercer un cargo determinado, pues ello generaría un estado de incertidumbre que se configuraría en un acto violatorio a los derechos de todos los funcionarios del Ministerio Público, mas aun cuando una eventual nulidad del acto administrativo que pretende impugnar o en su defecto, una posible reincorporación al cargo que venía ejerciendo el ciudadano querellante constituiría un ingreso Ministerio Público, aún y cuando no ha cumplido con los requisitos exigidos para ingresar a la carrera Fiscal del Ministerio Público, no contando con la estabilidad en el cargo, toda vez que no cumplió con los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como tampoco participó previamente en el concurso público de oposición consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ajustándose la administración a lo legalmente establecido.

Razón por la cual, estima que debe desecharse los alegatos esgrimidos por el hoy querellante, y así solicitó sea declarado.

Respecto al pago de los sueldos dejados de percibir, así como todas aquellas contraprestaciones económicas y beneficios cancelados a razón del cargo que desempeñaba, desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación al cargo, solicita que dichos alegatos sean declarados sin lugar por cuanto los mismos requieren de la prestación efectiva del servicio.

Finalmente solicitó la declaratoria sin lugar de la presente querella.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1172 de 05 de agosto de 2013, emanado de la ciudadana Fiscal General de la República a través de la cual resuelve remover y retirar al hoy querellante del cargo que venía ejerciendo como Fiscal Auxiliar Interino Provisorio en el Ministerio Público.

Al fundamentar su recurso, la parte querellante denunció únicamente la violación a la Inamovilidad Laboral del Padre, establecida en el artículo 8 de la Ley de Protección de la Familias, la Maternidad y la Paternidad, en virtud que para el momento que fue notificado de la resolución hoy impugnada -06 de agosto de 2013- su esposa se encontraba en la trigésima segunda semana de gestación, siendo el nacimiento de su hija el 17 de agosto de 2013.

Para resolver el presente alegato, se hace necesario trazar algunas ideas entorno a la protección foral:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela basándose en los principios de justicia, igualdad, responsabilidad social, participación, solidaridad, eficiencia y eficacia; brinda una protección integral a las familias; y así lo dispone expresamente:

(…) Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)

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Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo:

Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…).

Dichas disposiciones Constitucionales conciben la protección a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho, en consecuencia, la determinación de su alcance no admite ningún tipo de restricción, ni discriminación. Estas normas establecen como imperativo categórico -de obligatorio cumplimiento- el respeto integral y garantía del Estado a la maternidad y paternidad a fin de garantizar y resguardar su protección. Asimismo, el artículo 76 ut supra citado, establece el deber mancomunado de los padres de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas.

Asimismo, la Ley para Protección de la Familias, La Maternidad y La Paternidad dispone:

Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En el caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso funcionarial

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De la norma supra transcrita, se desprende la intención del legislador Venezolano es proteger, no solo el derecho a la maternidad, sino también a la paternidad, asimismo, otorgarle protección al padre, sea cual fuere su estado civil (la inamovilidad por fuero paternal) hasta un año después de nacido su hijo, y en virtud de ello no puede ser despedido o desmejorado sin una causa previamente calificada por la Inspectoría del Trabajo, ello en aras de la protección a la familia.

La esencia de la protección que consagra el Legislador no se trata solo de protegerlo como padre, sino de lograr una seguridad jurídica económica a su hijo y a su familia, que se debilitaría por la separación del cargo, lo cual traería como consecuencia la indefensión al grupo familiar.

La Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, en su artículo 339 extiende la protección foral a dos (02) años, a tal efecto indica:

Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años…

Del artículo transcrito se evidencia que todos los trabajadores gozaran de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja y dos (02) años después de nacido el bebé.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en sentencia 13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se pronunció respecto a la inamovilidad por fuero maternal, en los siguientes términos:

En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no.

En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.

Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad.

(…)

De allí que resulte que una funcionaria de libre nombramiento y remoción que se encuentre en beneficio del denominado fuero maternal, no puede ser retirada del servicio. Sin embargo, dos aspectos surgen de lo anterior y que deben ser reiterados. El primero es que el mencionado beneficio es temporal, más aun tratándose de una funcionaria de libre nombramiento y remoción; lo que implica que una vez vencido el lapso previsto por la ley, la misma puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, tomando en cuenta lo anotado con anterioridad, claro está; y en segundo lugar, el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

Se concluye así que la inamovilidad producto del estado de gravidez de una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sólo le da el beneficio de permanecer en la función durante el lapso previsto en la ley, pudiendo ser sometida al traslado bajo ciertas condiciones. Siendo un beneficio temporal, la funcionaria de libre nombramiento y remoción puede ser retirada del servicio cuando se haya vencido el referido lapso.

(…)

Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Así las cosas, no le era dable a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el sustituirse en la Administración y hacer una consideración en cuanto al fenecimiento temporal o no del fuero maternal, pues su competencia estaba limitada a conocer del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Procuraduría General de la República y verificar la ilegalidad o no del acto de remoción de la actora, pero no excederse en sus facultades de juzgar, extralimitándose en sus funciones, al punto de relativizar la protección del fuero maternal, a la posibilidad de permitir al patrono despedir a la trabajadora indemnizándola con el pago del equivalente a las remuneraciones debidas durante un año de trabajo.

En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Subrayado de este Tribunal.

De la sentencia parcialmente transcrita se desprende la imposibilidad de retirar del cargo a todos aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción que se encuentren amparados por la inamovilidad por fuero maternal o paternal, según sea el caso, pues si bien es cierto, no poseen una estabilidad absoluta, al estar amparados por un beneficio temporal los hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero –según sea el caso-, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad, por tanto el acto administrativo resulta viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta el cese de la inamovilidad por fuero y, de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería su reincorporación y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación, Sin embargo, puede ser trasladado (a) a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario.

Ahora bien, visto que la parte querellante alegó la vulneración del fuero paternal se hace necesario verificar los elementos cursantes en autos para constatar si la medida de remoción y retiro se dictó en plena protección foral, así se observa: i) Cursa al folio once (11) del expediente principal, Registro de Matrimonio de fecha 25 de abril de 2013 entre los ciudadanos E.J.O.C. y E.L.U.G.; ii) Cursa al folio doce (12) del expediente principal, Resolución Nº 1172 de fecha 05 de agosto de 2013, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual resolvió remover y retirar al hoy querellante del cargo de Fiscal Auxiliar Interno en la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, iii) Cursa al folio diecisiete (17) del expediente principal, Reposo Médico emitido por el Doctor F.G. adscrito al Centro Médico Docente La Trinidad, a la ciudadana E.U. – esposa del hoy querellante- por presentar embarazo de treinta y dos (32) semanas, iv) Cursa al folio dieciocho (18) del expediente principal, Oficio Nº DSG-40.350 de fecha 05 de agosto de 2013, notificado en fecha 06 de agosto de 2013, mediante la cual la ciudadana Fiscal General de la República, le notifica al hoy querellante de su remoción y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar Interno Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, v) Cursa al folio veintiuno (21) del expediente principal, Certificación de Partida de Nacimiento, suscrita por M.B., en su carácter de Registradora Civil del Municipio Libertador del Distrito Capital, parroquia El Recreo, mediante el cual certifica fue presentado por los ciudadanos E.J.O.C. y E.L.U.G., un niña nacida en fecha 17 de agosto de 2013.

De los elementos probatorios cursantes en autos se desprende que la niña nacida en fecha 17 de agosto de 2013, es hija de los ciudadanos E.J.O.C. y E.L.U.G., por lo tanto se evidencia que efectivamente el querellante gozaba de fuero paternal cuando fue notificado el acto administrativo de remoción y retiro, esto es, 06 de agosto de 2013, pues su esposa tenia para el momento aproximadamente treinta y dos (32) semanas de gestación.

Siendo ello así, al encontrarse amparo por el fuero paternal el hoy querellante, mal podría la administración removerlo y retirarlo de su cargo, lo cual constituyó una violación a la inamovilidad laboral del padre, establecida en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 339 de La Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, por las razones antes expuestas este Órgano Jurisdiccional debe dar como configurado la violación de inamovilidad por fuero paternal. En consecuencia, siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal del Supremo de Justicia resulta forzoso para este Tribunal declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1172 de 05 de agosto de 2013, dictada por la Fiscal General de la República, de conformidad con lo estipulado en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, al ser declarado nulo el acto de remoción y retiro que hoy se impugna, este Tribunal acogiéndose al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, forzosamente debe decretar la reincorporación del ciudadano E.J.O.C. al cargo que ejercía para el momento cuando fue removido y retirado, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde la fecha que fue notificado el acto de remoción y retiro, esto es 06 de agosto de 2013, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo. Así se decide.

A los efectos del cálculo de los conceptos monetarios adeudados al querellante, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

En cuanto a la pretensión que se incluya en el salario los siguientes conceptos: “Prima de Antigüedad, P.P., Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, en fin, todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no hayan sido pagadas como consecuencia del acto viciado de nulidad”.. Este juzgado la niega por genérica e indeterminada. Así se decide.

En base a las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Instancia Judicial declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella, como en efecto se hará en la decisión de este fallo. ASÍ SE DECIDE.

-III-

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de funcionarial ejercido por el Abogado E.J.O.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.497.748, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 111.738, actuando en su propio nombre y representación, contra el Ministerio Público, en consecuencia:

Se declara la nulidad de la Resolución impugnada, la cual resolvió remover y retirar al ciudadano querellante.

Se ordena la reincorporación del ciudadano querellante al cargo que ejercía para el momento que fue removido y retirado.

Se ordena el pago de todos los salarios dejados de percibir desde el momento de la notificación de su ilegal egreso, hasta su reincorporación, con las variaciones que hubiere experimentado en el tiempo.

Se niega la pretensión que se incluya en el salario los siguientes conceptos: “Saldo Básico Mensual, Prima de Antigüedad, P.P., Bono Vacacional, Bono Especial de Fin de Año y su Asignación Complementaria, y el Bono de Evaluación de Desempeño Laboral, en fin, todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no hayan sido pagadas como consecuencia del acto viciado de nulidad

QUINTO Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria del artículo 31 de la Ley de de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con el fin de determinar el monto total adeudado al querellante

Publíquese, regístrese y notifíquese al Fiscal General de la República.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A. El SECRETARIO TEMPORAL,

O.M.

En esta misma fecha, siendo las once y treinta antes meridiem (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

El SECRETARIO TEMPORAL,

O.M.

Exp. 3521-13/FC/OM/mc