Sentencia nº 1202 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 14 de Agosto de 2012

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 12-0247

El 15 de febrero de 2012, el ciudadano E.A.G., titular de la cédula de identidad N° 4.260.867, con la asistencia jurídica del abogado W.A.R.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 85.041, Defensor Público con competencia para actuar ante la Sala Constitucional, Plena, Político Administrativa, Electoral, Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo (Suplente), presentó ante esta Sala demanda de amparo constitucional contra la sentencia N° 2011-1109 dictada el 11 de octubre de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que declaró: (i) su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido el 30 de junio de 2012 por la sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 27 de mayo de 2008 que declaró, a su vez, parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar por la apoderada judicial del preindicado ciudadano, contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador; (ii) con lugar la apelación ejercida; (iii) anulada la sentencia apelada y (iv) sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.

El 17 de febrero de 2012, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó como ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Mediante diligencia consignada el 21 de marzo de 2012, el abogado W.A.R.A., arrogándose la asistencia técnica del ciudadano E.A.G., manifestó su interés en el presente proceso y solicitó el pronunciamiento correspondiente.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, corresponde a esta Sala Constitucional efectuar el pronunciamiento respecto de la admisibilidad de la pretensión de amparo constitucional y, con tal propósito, se observa:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La pretensión del actor se sustenta en las siguientes afirmaciones:

Preliminarmente, invocó como basamento jurídico de su pretensión la urgente protección de los derechos al debido proceso judicial, derecho a la seguridad social y asistencia en caso de contingencia de invalidez, derecho al trabajo y la garantía de estabilidad en el trabajo, contenidos en los artículos 49.1, 86, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Respecto de los hechos que dieron lugar a la demanda, relató que el acto decisorio impugnado no tomó en consideración “(…) que a través de (sic) Resolución N° 015-2009, de fecha 11 de febrero de 2009, es removido del cargo de Coordinador de Área, siendo notificado de tal acto administrativo por medio de carteles a través del diario Ultimas (sic) Noticias, publicaciones éstas fechadas 06 y 13 de mayo de 2009, no tomando en consideración la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (sic), que nuestro asistido para el momento de la emisión del acto administrativo de remoción a saber 11-02-2009 (sic) y las publicaciones de los carteles de notificación en fechas 06 y 13 de mayo del mismo año, el ciudadano E.A.G. se encontraba de reposo medico (sic) tal como consta de Informes Médicos y Certificados de Incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 12-01-2009 al 11-02-2009 (sic); desde el 19-02-2009 al 20-03-2009 (sic); desde el 21-03-2009 al 19-04-2009 (sic); desde el 20-04-2009 al 20-05-2009 (sic); desde el 20-05-2009 al 18-06-2009 (sic); desde el 19-06-2009 al 17-07-2009 (sic); desde el 18-07-2009 al 12-08-2009 (sic); desde el 17-09-2009 al 16-10-2009 (sic); desde el 17-10-2009 al 15-11-2009 (sic); desde el 16-11-2009 al 15-12-2009 (sic); desde el 16-12-2009 al 14-01-2010 (sic); desde el 15-01-2012 al 13-02-2010 (sic); desde el 14-02-2010 al 13-03-2010 (sic); desde el 16-03-2010 al 14-04-2010 (sic) y desde el 15-04-2010 al 14-05-2010 (sic), en los cuales se evidencia que tanto para el momento de la Resolución N° 015-2009 (11-02-2009 -sic-) como para momento de la publicación de los carteles (06 y 13 de mayo de de 2009) [su] asistido se encontraba bajo reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de igual manera es de hacer notar que la continuidad de tal afección de salud conllevo (sic) de mas ordenes (sic) de reposo (…)”.

Que “(…) en fecha 20 de enero de 2010, es solicitada por parte del ciudadano E.A.G. a través del organismo competente como lo es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero - Dirección de Salud, la Evaluación de Incapacidad Residual para Solicitud o Asignación de Pensiones, en la cual se solicita la Incapacidad Total, la cual es acordada en fecha 10-02-2010 (sic), a través de evaluación N° DNR-1757-10-CR, suscrita por el Dr. M.F. en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, violando la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital la Seguridad Social (sic) de que gozaba nuestro asistido al encontrarse en una situación de indefensión ya que se encontraba ajeno e incapacitado para el momento de su ilegal destitución de la Resolución N° 015-2009, de fecha 11 de febrero de 2009, con la cual es removido del cargo de Coordinador de Área, materializándose la violación a sus Derechos Constitucionales (sic) (…) no tomando en consideración todos los años de entrega por parte de [su] patrocinado hacia la función pública la cual ascendió hasta su ilegal destitución a llegar a treinta y cinco (35) años de labores en pro del desarrollo del país”.

Sobre la base de lo expuesto, solicitó que se declara con lugar la pretensión de tutela constitucional y que sea restablecida la situación jurídica infringida por la decisión impugnada.

II

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

El acto jurisdiccional cuya constitucionalidad se cuestiona a través de la presente acción de amparo constitucional, lo constituye la sentencia N° 2011-1109 dictada el 11 de octubre de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que declaró: (i) su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido el 30 de junio de 2012 por la sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 27 de mayo de 2008 que declaró, a su vez, parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar por la apoderada judicial del preindicado ciudadano, contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador; (ii) con lugar la apelación ejercida; (iii) anulada la sentencia apelada y (iv) sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido. Para arribar a su veredicto la mayoría sentenciadora adoptó la siguiente motivación:

El recurso de apelación ejercido por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, consta de una premisa fundamental la cual se encuentra sostenida en el argumento relativo a que el A quo en ‘…la sentencia recurrida determina que no consta en los autos los antecedentes administrativos del querellante a los fines de verificar si fueron realizadas por parte de la administración las gestiones reubicatorias, siendo que esta representación judicial si los aportó a los autos tal y como se constata de las actas procesales que conforman el presente expediente…’ situación esta (sic) que trajo como consecuencia, a decir del apelante, que fuera obviada su defensa.

En ese sentido, advierte esta Corte que de una revisión exhaustiva efectuada a las documentales que conforman el acervo probatorio de la presente causa, pudo evidenciarse que el expediente administrativo consignado por la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, corresponde a la fecha en la cual el ciudadano E.A.G., resultó restituido al cargo de Director de Inspección y Fiscalización en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, mediante sentencia de fecha 16 de octubre de 2001, emanada del Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, ello en virtud de la querella funcionarial interpuesta por el recurrente en contra del acto administrativo Nº 120-00-01-759 de fecha 18 de octubre de 2000, emanado del organismo contralor.

Así, del expediente administrativo consignado puede evidenciarse todo el procedimiento mediante el cual el recurrente fue removido de su cargo, las labores que desempeñaba en el mismo, su certificado de funcionario de carrera, la querella funcionarial interpuesta, la decisión de restitución al cargo proveniente del Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, las gestiones realizadas por el Tribunal en cuestión a los fines de dar cumplimiento al mandato de ejecución judicial y finalmente, una serie de actuaciones por parte del recurrente de las cuales puede evidenciarse que efectivamente resultó reincorporado a un cargo denominado Coordinador de Área, situación esta que puede observarse de reposos solicitados, vacaciones solicitadas y otras documentales relativas a trámites administrativos realizados por el recurrente.

Ahora bien, siendo que en el presente caso, la apelación de la parte recurrida consiste en que el Juzgado A quo obvió la consignación del expediente administrativo del ciudadano E.A.G., debido a lo cual, a decir de la Administración, la sentencia adolece del vicio de no estar ajustada a lo alegado y probado en autos o ‘verdad procesal’, esta Corte considera necesario precisar que el objeto de la pretensión conocida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y cuya apelación al fallo es la que se encuentra bajo análisis en la presente causa, era la interposición de un recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano E.A.G. (sic), contra la Resolución N° 015-2009 de fecha 11 de febrero de 2009, mediante la cual fue removido del cargo de Coordinador de Área, cargo al cual fue reincorporado en cumplimiento de la decisión emanada del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante sentencia de fecha16 de octubre de 2001.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que la parte alega como primer fundamento de su apelación que ‘…la sentencia recurrida determina que no consta en los autos los antecedentes administrativos del querellante a los fines de verificar si fueron realizadas por parte de la administración las gestiones reubicatorias, siendo que esta representación judicial si los aportó a los autos tal y como se constata de las actas procesales que conforman el presente expediente, configurándose de esta manera el vicio de incongruencia que se delata en el presente escrito de formalización…’.

En ese sentido, esta Corte aprecia que corre inserto al folio setecientos cuarenta y siete (747) del expediente, Cuenta al Contralor de fecha 11 de junio de 2009, en la cual la Directora de Recursos Humanos propone someter a su consideración, que se ejecuten las gestiones reubicatorias pertinentes en relación con el caso del ciudadano A.G., ello en virtud que en la revisión del expediente personal del referido ciudadano se constató que el mismo tenía antecedentes de servicios prestados a nivel nacional y municipal, que lo califican como funcionario en cargos de carrera en la Administración Pública.

Igualmente, pudo constatarse a los folios setecientos cuarenta y nueve (749) y setecientos cincuenta (750) oficios de la Directora de Recursos Humanos, de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, dando respuesta a la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría acerca de la falta de disposición del cargo solicitado, a los fines de la realización de las gestiones reubicatorias.

Ahora bien, considera esta Corte que dicha solicitud realizada por la Contraloría, solicitando información acerca de disponibilidad de cargos para la reubicación del recurrente evidencia la materialización de las gestiones reubicatorias que por disposición legal debe ejecutar la Administración a los fines de la preservación del procedimiento relativo a la remoción y retiro del ciudadano E.A.G. (sic), por lo cual esta Corte considera procedente el argumento sostenido por la apoderada judicial de la parte apelante y así se decide.

Conforme a lo anterior, observa esta Corte que el juez A quo no actuó con la suficiente diligencia en el ejercicio de su poder inquisitivo para la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia en la presente causa, emitiendo así un pronunciamiento que no se encontraba ajustado a la situación jurídica existente, configurándose con ello el vicio de incongruencia del fallo, de allí que la apelación ejercida deba ser declarada CON LUGAR y en consecuencia se ANULA el fallo de fecha 27 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital y pasa a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos:

En primer lugar alega el apoderado judicial de la parte querellante que ‘… en fecha 16 de octubre de 2001, el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo resolvió la querella funcionarial intentada contra la Contraloría Municipal Libertador del Distrito Federal quien ordenó la restitución de nuestro representado al cargo que venía desempeñando para el momento de su remoción, de Director de Inspección y Fiscalización… sin embargo la Contraloría no ha dado cumplimiento, a dicha sentencia ya que de manera unilateral ha pretendido reponer al trabajador a un cargo de menor jerarquía… es así como con el acto administrativo objeto de este Recurso de Nulidad, la Contraloría municipal pretende burlar el mandato judicial…’.

En este sentido observa esta Corte que riela al folio veinticuatro (24) del expediente, oficio de fecha 9 de octubre de 2001, emanado de la Directora de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador, ciudadana A.H.G., la cual señala lo siguiente:

‘Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle, que el ciudadano Contralor Municipal, a los fines de darle cumplimiento al amparo cautelar dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, en la cual ordena su reincorporación al cargo que desempeñaba para el momento de su egreso, y visto que el referido cargo no se encuentra vacante actualmente, decidió incorporarlo nominalmente con el cargo de Coordinador de Secretaría, código 003, con una remuneración mensual de 1.080.000,00, más una compensación de Bs. 108.000, lo que asciende a un total de Bs. 1.188.000,00, para equipararlo al sueldo de su cargo antes desempeñado’.

En base a lo expuesto, cabe acotar que la función jurisdiccional se encuentra dirigida a satisfacer pretensiones jurídicamente exigibles, lo cual se realiza mediante una comparación de la situación jurídica planteada, con normas de derecho preexistentes, logrando en ese sentido que lo reclamado, en caso de ser restituido pueda reparar la totalidad de la esfera jurídica afectada, no queriendo con ello significar, que la naturaleza restitutoria de una pretensión jurídicamente procedente, implique el restablecimiento exacto a la situación jurídica lesionada.

Así, volviendo al caso de autos, observa esta Corte que la Administración, frente a la ausencia de cargo de Dirección para el momento de la orden jurisdiccional de reincorporación del recurrente, procede al otorgamiento de un cargo de coordinación más una compensación que alcance a satisfacer las exigencias económicas y laborales del ciudadano E.A.G. (sic), no pudiendo entenderse en ese sentido, tal como pretende afirmarse en el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, que existe una voluntariedad de la administración de ‘burlar’ un mandato jurisdiccional. De allí que dicho alegato deba ser desestimado y así se decide.

Alega igualmente el apoderado judicial de la parte recurrente, que ‘… se pretende burlar el derecho a la jubilación que le asiste a nuestro representado, porque con su remoción nuestro representado no podría acceder a ese derecho…nuestro representado no ha sido notificado de la procedencia o no de su jubilación y ello constituye una violación al derecho a la defensa y al debido proceso…’.

En ese sentido, cursa al folio cincuenta y siete (57) del expediente, comunicación dirigida al Juez Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, donde se señala lo siguiente:

‘…En cuanto a la temeraria solicitud de jubilación efectuada por el ciudadano E.A.G. (sic) durante el año 1998, se observa que siendo su fecha de nacimiento el 03/02/1957, para ese momento el mismo contaba solo con cuarenta y un (41) años de edad, razón por la cual tal beneficio no se podía otorgar; pero aún así, por cuanto para el momento quien se encargaba del análisis y decisión del otorgamiento de tal beneficio era la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la referida solicitud le fue remitida a dicho organismo a través del oficio Nº 120-00-01-141-99 de fecha 03-03-2000 dando así curso a los trámites de rutina.

Asimismo, visto como estaba que la jubilación solicitada por el ciudadano E.A.G. (sic) durante el año 1998, no era procedente y no existiendo impedimento alguno para ello la máxima autoridad de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el uso de sus facultades que confiere la ley, procedió a remover de su cargo al nombrado ciudadano a través de la Resolución Nº 263 de fecha 20/09/2000, quien para dicho momento y así cuando habían transcurrido varios años de haber solicitado su jubilación, igualmente reunía los requisitos legales señalados en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los estados y de los Municipios para ser jubilado, ya que contaba con cuarenta y tres años de edad.

A todo evento, aún cuando la Ordenanza sobre Pensiones y jubilaciones para los funcionarios y Empelados al servicio de la Municipalidad del Distrito Federal, fue dictada contraviniendo el principio de reserva legal nacional contenido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se informa que los requisitos contenidos en la misma para la procedencia de la solicitada jubilación tampoco eran reunidos por el ciudadano E.A.G., ya que al momento en que se produjo su remoción en el año 2000 éste contaba con cuarenta y tres años de edad, por lo que se observa que no existía ningún impedimento para la procedencia de su remoción contenida en la resolución 263 de fecha 20/09/2000.

Ahora bien, cuando en el año 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo realiza el análisis de la jubilación y dicta sentencia, la solicitud de jubilación tenía cuatro (4) años, lo que quiere decir que al momento en que la Contraloría Municipal en uso de las atribuciones que le confiere la ley removió en el año 2000 del cargo que ocupaba al ciudadano E.A.G. (sic), lo hizo ajustado a derecho por cuanto al momento en que solicitó la jubilación, al igual que cuando fue removido no era procedente otorgar el beneficio de jubilación ya que no cumplía con los requisitos de ley, por lo que no le estaba vedado a la Contraloría Municipal, retirar al referido funcionario.

Aun cuando el ciudadano E.A.G. (sic) estaba en conocimiento que no reunía los requisitos establecidos en la normativa legal y en pleno conocimiento que tal solicitud era temeraria siguió insistiendo en su jubilación.

De igual forma, considero oportuno informarle que oportunamente este órgano de control, solicitó a la Coordinación de Pensionados y Jubilados de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, quien coordinaba y asumía todo lo inherente a los jubilados y pensionados de esta Contraloría, el pronunciamiento relativo al beneficio de jubilación requerido por el ciudadano E.A.G., la que dio respuesta a través de la comunicación de fecha 03/09/2008 en los términos siguientes:

‘(…) la mencionada solicitud fue revisada con anterioridad y en la misma se determinó a la fecha de corte 15/07/2008 que el funcionario tienen 51 años de edad y treinta años (sic) ocho (08) meses y veintitrés (23) días de servicios prestados a la nación, por lo que en los actuales momentos no cumple con los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleadas y Empleados de la Administración Pública Nacional de los estados y de los Municipios, instrumento legal que rige en materia de jubilaciones y pensiones…’.

De conformidad con lo transcrito, esta Corte observa que mal puede pretender la parte recurrente indicar que no ha sido notificado de la procedencia o no de su solicitud relativa al derecho de jubilación que presuntamente alega que le asiste, cuando la comunicación referida supra reposa en el expediente que cursa por ante esta Corte relativo al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano E.A.G. (sic), además de hacer referencia el mismo texto a una comunicación fechada 3 de septiembre de 2008, emanada de la Coordinación de Pensionados y Jubilados de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la cual se le dio igualmente debida respuesta informándole que su solicitud era improcedente por cuanto no reunía los requisitos exigidos en la normativa aplicable para el otorgamiento de la jubilación.

Igualmente, observa este órgano jurisdiccional que la parte recurrente pretende hacer ver a esta Corte que por medio de la remoción se le ha impedido su acceso a la jubilación, cuando los textos referidos supra indican con claridad que la improcedencia de su solicitud al otorgamiento de dicho derecho se ha debido simplemente a requisitos de exigibilidad que no se encuentran satisfechos por el recurrente para que proceda la jubilación respectiva, de allí que dichos alegatos deban ser desestimados y así se decide.

Alegan los apoderados judiciales de la parte recurrente que ‘… el ente municipal después de señalarle al tribunal haber dado cumplimiento al fallo dictado por el Juzgado (…) de haber restituido a nuestro representado en el cargo de Director de Inspección y Fiscalización, procede a removerlo del cargo de Coordinador de Área, cargo que no existe, ello hace que en la Resolución 015-2009, de fecha 11-02-2009, emanado del sr. Contralor Municipal, es de imposible e ilegal ejecución, porque ese cargo no ha sido desempeñado por nuestro representado…’.

A lo expuesto, esta Corte observa al folio ciento sesenta y seis (166) del expediente riela (sic) Resolución Nº 022-2008, de fecha 1 de abril de 2008, emanada de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador, en la cual se dictó el Manual Descriptivo de Funcionarios de Confianza de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, haciéndose referencia en la misma al Cargo de Coordinador de Área como funcionario de libre nombramiento y remoción por estar enmarcado dentro de la categoría de funcionarios de confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Aunado a lo anterior, la resolución hace mención a las funciones principales de dicho cargo, las cuales son:

1) Coordina, dirige, supervisa y fiscaliza las actividades correspondientes al área de su competencia, entendiéndose la función fiscalizadora como el examinar, reconocer directa y cuidadosamente los asuntos bajo su cargo, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad.

2) Ejecutar, hacer y ejecutar las instrucciones, lineamientos, pautas y órdenes emanadas por el Superior Jerárquico de la unidad administrativa a la cual pertenece, es decir, directores, jefes de oficina y unidades o sus equivalentes.

3) Coordinar, dirigir, fiscalizar y supervisar las actividades inherentes a los procesos que deben cumplir o en los cuales participen los funcionarios de la unidad administrativa en la cual tiene competencia.

4) Coadyudar en el diseño de políticas y en la definición de los objetivos institucionales.

5) Preparar y presentar informes periódicos y anuales de las actividades desarrolladas en la coordinación a su cargo, ante el Director, jefe de Oficina y unidad administrativa o sus equivalentes a la cual pertenece.

6) Manejo de información extraordinaria y o documentos sensibles para la toma de decisiones administrativas sobre destino, estructura, aspectos internos de la vida institucional y administrativa.

7) Presencia y conoce elementos en la toma de decisiones del Director de la Unidad administrativa a la cual pertenece.

8) Asesorar al director (sic) en la toma de decisiones de la vida interna y administrativa de la unidad a la cual se encuentra adscrito.

9) Atender, tramitar los asuntos relacionados con el personal a su cargo, de acuerdo con las normas establecidas en el organismo.

10) Conjuntamente con el Director y la dirección de Recursos Humanos, coordina la programación y ejecución de planes de adiestramiento del personal asignado a su dependencia.

11) Coordina el funcionamiento de la Unidad a la que pertenece con otras dependencias del organismo.

12) Sigla la correspondencia y documentos emanados de la respectiva coordinación, sin perjuicio de las atribuciones asignadas a otros funcionarios de su dependencia.

13) Sugerir medidas, planes, procedimientos, técnicas y métodos encaminados a mejorar la organización y funcionamiento de la Coordinación a su cargo.

14) Atender las consultas remitidas por el Director, Jefe de Oficina, Unidad de Auditoría Interna o sus equivalentes, que sobre la materia de su competencia, formulen las diferentes dependencias de la Contraloría.

15) Instruir y canalizar ante el Director y/o Jefe de Oficina y Unidad de Auditoría Interna o sus equivalentes, los asuntos del área bajo su cargo.

16) Asistir y o representar a la autoridad a la cual está adscrito, por autorización directa de este.

17) En general desempeñar dentro del área de su competencia todas aquellas funciones que le sean encomendadas por el Director, Jefe de Oficina, Unidad de Auditoría Interna o sus equivalentes.

En base a lo expuesto, considera este órgano jurisdiccional que los apoderados judiciales de la parte recurrente presentan alegatos y defensas que son completamente contrarios a la realidad jurídica en la cual se encuentra inmerso su representado, dado que, existiendo el Manual Descriptivo de Funcionarios de Confianza de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el cual se hace referencia al Cargo de Coordinador de Área como funcionario de libre nombramiento y remoción, resulta irrazonable que el recurrente alegue que dicho cargo no existe y que en consecuencia ‘…la Resolución 015-2009, de fecha 11-02-2009, emanado del sr. Contralor Municipal, es de imposible e ilegal ejecución…’. .De allí que dicho alegato deba ser desestimado y así se decide.

Alega también el apoderado judicial de la parte recurrente que, ‘… para el momento en que se produjo la remoción de nuestro representado el 11 de febrero de 2009, el mismo se encontraba bajo reposo médico extendido por el Centro Médico Dr. E.C. y Á.V.O.d.I.V. de los Seguros Sociales, e informe médico expedido por los Dres. M.L.R. y R.M., y quien en fecha 02-06-2009, fuese sometido a intervención quirúrgica encontrándose en la actualidad en período de recuperación post-operatoria, tal como se evidencia del informe médico del Dr. J.H. Pérez…’.

En ese sentido, resulta necesario citar sentencia de esta Corte N° 1.132, (Caso: D.M.C.R. contra la Universidad Nacional Abierta) de fecha 11 de mayo 2007, que establece:

‘…debe señalar esta Alzada que el hecho que un funcionario público de libre nombramiento y remoción se encuentre en situación de reposo médico, no representa un obstáculo para su remoción, debido precisamente a la naturaleza del cargo, ello en virtud que, siendo estos cargos de libre disposición por parte de la Administración, no puede supeditarse esta facultad a la situación de reposo en que se encuentre el titular del cargo, admitir lo contrario sería condicionar la actuación de la Administración imponiéndole límites que no están establecidos en el ordenamiento legal positivo y que perturbarían gravemente su desenvolvimiento. De allí que el acto pueda ser dictado, aunque éste sólo surta sus efectos a partir del cese de la contingencia médica en que se encuentra el funcionario…’.

Igualmente la Corte Segunda de lo contencioso administrativo (sic), (Caso: Siuly Del Valle Guevara Vargas contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, del Distrito Capital) señaló:

‘Al respecto debe destacarse que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, en tal sentido la Administración debe esperar que la prórroga del reposo termine para notificar el acto de remoción, pues, como se ha señalado en varias oportunidades por esta Corte (Vid. Sentencia Nº 2007-2063 de fecha 16 de noviembre de 2007), la notificación de un acto bien sea de remoción o retiro de un funcionario estando de reposo, afecta es la eficacia más no su validez’.

De conformidad con lo anterior, se observa que la parte recurrente pretende adjudicarle vicios de ilegalidad al acto administrativo impugnado en virtud de haber sido dictado este mientras se encontraba de reposo médico, siendo que lo que realmente generaría el vicio de nulidad reside precisamente en la fecha a partir de la cual la manifestación de voluntad de la administración cobra fuerza ejecutora y no el simple hecho de dictar el acto, de allí que dicho razonamiento señalado por el apoderado judicial de la parte recurrente deba ser desestimado y así se decide.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte que la remoción del recurrente del cargo de Coordinador de Área, evidentemente puede ser observado por medio de las actas que cursan en autos, ya que dichas documentales, si bien es cierto que no constituyen en su totalidad las pertenecientes a la presente causa, no lo es menos que también existe material probatorio en los mismos que permite el estudio y análisis del tema controvertido.

En este sentido, considera necesario esta Corte citar sentencia Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007, (caso: Echo Quemical 2000 C.A.) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señaló:

… Omissis…

Precisado lo anterior, observa esta Corte que, de las documentales cursantes en autos que están relacionadas con la condición actual del ciudadano E.A.G., respecto de su cargo y del organismo para el cual desempeña funciones, puede evidenciarse que dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, esta Corte trae igualmente a colación el parágrafo único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, la cual establece cuáles son los cargos de confianza, siendo que dicha norma es del tenor siguiente:

‘Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, son suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la administración.

Así mismo, además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad’.

Como bien puede observarse, el referido artículo establece cuáles son las funciones que engloba un cargo para que pueda ser considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, desprendiéndose de ello que dicho cargo implica un elevado rango en la estructura organizativa, potestad decisora, nivel de mando, capacidad para comprometer a la administración, así como grados de reserva y confidencialidad, características estas que se encuentran configuradas dentro de los lineamientos que definen al cargo de Coordinador de Área que desempeñaba el recurrente, tal como se desprende del Registro de Información de Cargos transcrito supra.

Igualmente, cabe agregar a lo anterior, ello en cuanto a la condición de personal de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, señalamiento de esta Corte en sentencia Nº 2006-1373, de fecha 16 de mayo de 2006 (caso: R.E.C. contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo), se pronunció, señalando lo siguiente:

‘(…omissis…) reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Alzada que, la determinación de un cargo de ‘Confianza’ debe darse por la índole de las funciones que real y verdaderamente desempeñe un empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial y que comprometan en gran medida los intereses del Organismo, funciones estas conocidas previamente por el funcionario quien suscribió el Registro de Información del Cargo, por lo que ello exige la necesidad de probar cuantitativa y cualitativamente, la índole de las funciones desempeñadas por el funcionario (…)’.

En tal sentido, considera esta Corte que, la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó documentación que evidentemente desvirtúa lo reclamado por el recurrente, constituyendo elemento fundamental para ello, la consignación del Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo del Cargo.

Igualmente, alega el apoderado judicial de la parte recurrente que ‘… de conformidad con el artículo 27 de nuestra Constitución Nacional (sic) denunciamos que al acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 015-2009, de fecha 11 de febrero del año 2009 (sic), viola el artículo 169 de la Constitución (…)…’.

En este sentido, resulta necesario citar los artículos 27 y 169 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales señalan lo siguiente:

… Omissis…

Los artículos transcritos señalan en primer lugar a la acción de amparo constitucional como modalidad para la defensa de toda situación en la que se vean vulnerados derechos constitucionales, delimitándose así los legitimados para el ejercicio de dicha acción, así como la forma en la cual ella misma debe ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales. Así, se observa que la presente causa versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano E.A.G. (sic) contra la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, considerándose en ese sentido, que en la presente situación jurídica resultaría materialmente imposible la violación de dicho dispositivo de orden constitucional ya que el mismo no guarda relación con el tema debatido, de allí que dicha denuncia deba ser desestimada y así se decide.

En relación con el artículo 169 constitucional transcrito supra e igualmente denunciado como conculcado, se evidencia que en dicha disposición se encuentra regulada una orden expresa que hace alusión a que la organización municipal y demás entidades deberá realizarse de conformidad con los principios constitucionales que establezcan las leyes orgánicas nacionales y por las disposiciones legales, que de conformidad con aquellas dicten los Estados. En ese sentido, observa eta Corte que la norma in comento no se encuentra transgredida por la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal, siendo que el acto administrativo impugnado, presenta la remoción de un funcionario de alto nivel previa gestiones reubicatorias, lo cual no se encuentra al margen de disposición constitucional alguna, así como tampoco resulta dicha acción violatoria de la normativa legal que regula lo relativo a la remoción y retiro de los funcionarios públicos, de allí que los alegatos relativos a la violación del artículo 169 constitucional, deban ser igualmente desestimados y así se decide.

Conforme a lo anterior, esta Corte considera que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la Abogada Z.C.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 55.859, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano E.A.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.260.567, contra la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital debe ser declarada SIN LUGAR y así se decide

.

III

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal, esta Sala Constitucional debe fijar su competencia para la tramitación y decisión de la pretensión de tutela constitucional ejercida, con basamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra un acto jurisdiccional proferido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en tanto órgano jurisdiccional inscrito transitoriamente en el orden contencioso administrativo, hasta tanto se creen los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los que alude el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010.

En ese sentido, esta Sala a través de su sentencia Nº 1 del 20 de enero de 2000, caso: “Emery Mata Millán”, estableció, a la luz de los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el régimen competencial para conocer de las acciones de amparo constitucional, y, en tal sentido, señaló que le correspondía conocer de las acciones de amparo constitucional ejercidas contra decisiones u omisiones judiciales dictadas o incurridas por los Juzgados Superiores de la República, Cortes de lo Contencioso Administrativo y las C.d.A. en lo Penal y, respecto de las decisiones u omisiones dictadas o incumplidas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso-Administrativo, en tanto su conocimiento no estuviese atribuido a otro tribunal.

Correlativamente, el artículo 25.20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fija entre el elenco de competencias de esta Sala Constitucional el conocimiento y decisión de las demandas de amparo constitucional autónomas contra las decisiones que dicten, en última instancia, los juzgados superiores de la República, salvo de las que se incoen contra la de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo.

En orden a lo anterior, se observa que la acción de amparo constitucional sometida a la consideración de la Sala, se incoó contra un acto jurisdiccional dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en virtud de la presunta vulneración de los derechos y garantías reconocidos por los artículos 49.1, 86, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo ello así, esta Sala, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en concordancia con el artículo 25.20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para conocer la pretensión de tutela constitucional ejercida. Así se declara.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Visto el escrito que encabeza las presentes actuaciones, y una vez declarada la competencia de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para conocer el amparo constitucional, en cuanto a la admisibilidad de la acción propuesta, esta Sala observa:

Preliminarmente, esta Sala debe revisar los presupuestos de admisibilidad de la acción de amparo constitucional interpuesta y, a tal efecto, observa que la misma no está incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al mismo tiempo que la solicitud cumple con los extremos formales contenidos en el artículo 18 ibídem, y que fue acompañada de la copia certificada de la sentencia impugnada, por lo tanto, esta Sala declara admisible la acción de amparo interpuesta y así se decide.

En el presente caso, el actor pretende impugnar mediante el ejercicio de la acción de amparo constitucional la sentencia N° 2011-1109 dictada el 11 de octubre de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró: (i) su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido el 30 de junio de 2012 por la sustituta del Síndico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 27 de mayo de 2008 que declaró, a su vez, parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar por la apoderada judicial del preindicado ciudadano, contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador; (ii) con lugar la apelación ejercida; (iii) anulada la sentencia apelada y (iv) sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, todo ello en el marco de la querella dirigida a cuestionar la legalidad de sendos actos administrativos de remoción y retiro del cargo que ejercía como Director de la Dirección de Inspección y Fiscalización en la Contraloría Municipal del del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

En relación con las condiciones de admisibilidad de la citada pretensión de amparo, a la luz de las causales que preceptúa el artículo 6 de la citada Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, analizados adminiculadamente el libelo y las copias certificadas consignadas por el accionante es por lo que esta Sala Constitucional juzga que la pretensión por no se halla incursa prima facie en alguno de los supuestos descritos en la citada regla procesal, de allí que la misma es admisible, sin perjuicio de su reexamen en la oportunidad de dictar sentencia definitiva. Así se declara.

Por último, se ordena al Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitir copia certificada y foliada consecutivamente del expediente judicial contentivo de la causa N° AP42-R-2010-000693, correspondiente al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional de carácter cautelar por la abogada Z.C.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 55.859, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano E.A.G. contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el lapso de cinco (05) días de despacho siguientes a la fecha que conste en autos su notificación.

V

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, se declara:

1. - COMPETENTE para la tramitación y decisión de la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano E.A.G., con la asistencia jurídica del abogado W.A.R.A., en su carácter de Defensor Público con competencia para actuar ante la Sala Constitucional, Plena, Político Administrativa, Electoral, Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia, C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo (Suplente), ya identificados, contra la sentencia N° 2011-1109 dictada el 11 de octubre de 2011 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo;

2. - ADMITE la acción de amparo constitucional antes descrita, en consecuencia,

2.1.- ORDENA la notificación del Presidente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para que comparezca ante la Secretaría de esta Sala, a fin de conocer el día y la hora en que se celebrará la audiencia oral y pública, la cual será fijada dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la oportunidad en que conste en el expediente la última de las notificaciones que se realice. Igualmente, se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión y del escrito contentivo de la acción adjunto a la notificación ordenada. Se deja constancia que su ausencia en el acto, no se entenderá como aceptación de la omisión que se denuncia como lesiva de los derechos constitucionales procesales del actor;

2.2.- ORDENA a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que realice, dentro de los cinco (05) días siguientes a su notificación, las gestiones dirigidas a notificar al ciudadano Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, en tanto máxima autoridad del ente de control fiscal querellado en el juicio contencioso administrativo funcionarial que motivó el amparo de la presente decisión. Cumplida esta actuación, se servirá informar inmediatamente de sus resultas a esta Sala Constitucional;

2.3.- ORDENA notificar de la iniciación del presente proceso al Ministerio Público, por órgano de la ciudadana Fiscal General de la República, conforme lo establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 día de agosto de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

J.J.M.J.

G.M.G.A.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 12-0247

LEML/i.-