Sentencia nº 232 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 13 de Abril de 2010

Fecha de Resolución13 de Abril de 2010
EmisorSala Constitucional
PonenteArcadio de Jesús Delgado Rosales
ProcedimientoRecurso de Nulidad

Magistrado Ponente: A.D.R.

Expediente No. 09-1157

El 14 de octubre de 2009, los ciudadanos H.C.R. y R.D.G.R., titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.971.631 y 10.338.016, respectivamente, actuando ambos en su propio nombre y, también, en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y PROCURADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, asistido el primero de los nombrados por el abogado Á.L. CENTENO PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.340.566, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 103.214, quien actúa además en su propio nombre, presentaron recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Disposición Transitoria Primera y el cardinal 3 del artículo 11 de la LEY ESPECIAL DEL RÉGIMEN MUNICIPAL A DOS NIVELES DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.276 del 1 de octubre de 2009.

El 20 de octubre de 2009, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por diligencia del 2 de diciembre de 2009, el abogado Á.C.P., actuando en su propio nombre, solicitó pronunciamiento sobre la admisión y la medida cautelar.

Estudiado el caso, se decide conforme a lo siguiente:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Luego de un detenido análisis de las actas, esta Sala observa que los fundamentos del recurso de nulidad, son los siguientes:

Los recurrentes solicitaron la nulidad de la Disposición Transitoria Primera y el cardinal 3 del artículo 11 de la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, por violar principios constitucionales contenidos en el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 7, 49, 62, 70, 115, 137 y cardinal 3 del 164, eiusdem. El texto de los artículos impugnados, es el siguiente:

Artículo 11: Son ingresos del Área Metropolitana de Caracas:

(…) 3. La transferencia por concepto de un aporte financiero, en cada ejercicio fiscal, que hará la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda por un monto equivalente que oscile entre dos coma cinco por ciento (2,5%) hasta el siete por ciento (7%) de su situado constitucional anual (…).

Disposiciones Transitorias: Primera: Las normas relativas a los numerales 3 y 4 del artículo 11 entrarán en vigencia a partir del ejercicio económico financiero del año 2010

.

Comenzaron los recurrentes por afirmar que la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas derogó la Ley Especial sobre el Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas, “con lo cual desapareció su carácter de Distrito Metropolitano, mantuvo la noción de que el Área Metropolitana de Caracas no es más que una unidad (que no entidad) político territorial”, como estricto fenómeno urbanístico, sin que se esté originando una nueva entidad político territorial. Sostuvieron que lo anterior encuentra sustento en la sentencia de esta Sala Nº 1563 del 13 de diciembre de 2000.

Los recurrentes luego de desarrollar lo que a su entender es la descentralización, hicieron referencia a los ingresos de los estados, afirmando que “no siendo suficiente una carta de intenciones para materializar la descentralización y los cometidos esenciales del estado (sic) en los diversos ámbitos territoriales y ante la necesidad cierta de garantizar recursos para ello, la Constitución previó en el numeral 4 de su artículo 167, que un porcentaje de los ingresos ordinarios estimados anualmente por el Fisco Nacional, se distribuyera entre las entidades federales de la República; ingresos propios de los Estados y Distrito Capital de los cuales también participarán los Municipios que los conformen en su condición de entidades político territoriales”.

Que, “es el propio constituyente de 1999 (originario, soberano y absoluto) quien empleando fórmulas directas de distribución del poder y en ejercicio del principio de progresividad democrática y del principio de participación ciudadana, contempla en cabeza de los Estados competencias ´originarias y exclusivas` a fin de que éstos las desarrollen mediante el ejercicio de la potestad legislativa directa que constitucionalmente les corresponde, y dejando en manos del Poder Legislativo Nacional, el regular solamente a través de Leyes Base que deben ser aprobadas a su vez por los Estados mediante Leyes de Desarrollo (art. 165), lo concerniente a aquellas materias donde existan competencias concurrentes”.

Sostuvo la parte actora que la descentralización “se ve afectada sensiblemente desde una óptica hacendística (quizás la más importante), cuando mediante una norma de rango legal extraña e inferior, se introduce una distorsión sustancial a la única fórmula prevista en el Texto Fundamental para distribuir el situado constitucional que pertenece en este caso al estado (sic) Bolivariano de Miranda (artículo 7 CRBV) (sic), entre (únicamente) las diversas entidades político territoriales de naturaleza municipal que lo conforman. Y afectando también por vía legal, su competencia exclusiva para determinar en ejercicio de su autonomía frente al Poder Nacional (federal) la administración e inversión de sus recursos propios, en una clara violación de los artículo (sic) 7 y 167.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denunciaron la usurpación del Poder Público Nacional por órgano de la Asamblea Nacional de las competencias exclusivas asignadas originariamente al Poder Público Estadal, pues “de conformidad con lo establecido en el artículo 164.3 CRBV, son únicamente los Estados, quienes de manera exclusiva tienen la competencia para disponer sobre la inversión y administración de sus recursos propios, incluso de los provenientes de transferencias, subvenciones o asignaciones del poder Nacional” y “al establecer las normas nacionales impugnadas en cabeza del estado Bolivariano de Miranda, la obligación de efectuar un aporte único de sus recursos propios a favor del Área Metropolitana de Caracas, cuando la disposición de dichos recursos corresponde de manera exclusiva a la entidad federal, se transgredió flagrantemente la disposición prevista en el artículo 164.3 y en los artículos 4, 7, 136, 158 y 159 de la CRBV, y por lo tanto el referido artículo es nulo por violentar el principio de legalidad previsto en el artículo 137 constitucional.

Denunciaron la violación de la normativa de los Estados, que “supone la potestad para dicho ente político territorial, de legislar sobre las materias de su competencia y sancionar la Ley de Presupuesto del Estado, sin la intervención o la injerencia de otro órgano del Poder Público”. Afirmaron que “es evidente que cuando la República, por órgano de la Asamblea Nacional, obliga al Estado Bolivariano de Miranda a transferir al Área Metropolitana de Caracas, por concepto de un aporte financiero, en cada ejercicio fiscal, un monto equivalente que oscile entre dos coma cinco por ciento (2,5%) hasta el siete por ciento (7%) de su situado constitucional anual que le es propio al Estado, violó la potestad legislativa correspondiente a los Estados y el propio artículo 137 de la CRBV”. En ese orden de ideas, resaltaron que “es a los Estados, por órgano de sus Consejos Legislativos, a quien corresponde legislar directamente, desde el 30 de diciembre de 1999, sobre la administración de sus recursos, incluso de los provenientes de transferencias, subvenciones que se le asignen como participación en los tributos nacionales (Art. 167.4 CRBV), al ser una competencia que le es exclusiva y originaria (164.3 CRBV), lo cual realizará a través de sus competencias legislativas y más concretamente, a través de su respectiva Ley de Presupuesto (162.1 y 2 CRBV)”. Refirieron que “las únicas limitaciones previstas respecto a la forma, lugar y modo de la inversión y administración de los recursos propios de los estados, estarán vinculadas a normas de control fiscal, normas presupuestarias y a los principios generales que la ley nacional dicte para el buen manejo de la hacienda, pero jamás, a limitaciones sobre la distribución, asignación y aportes porcentuales de sus recursos propios a entidades no estadales que ni siquiera son entidades político territoriales municipales, pues los recursos propios del Estado sólo pueden ser administrados e invertidos de la forma en que el Estado decida hacerlo, con base a (sic) las normas de rango sublegal dictadas por el Gobernador y con base a leyes estadales sancionadas por los Consejos Legislativos”.

Denunciaron los recurrentes la violación del derecho de propiedad consagrado en el artículo 115 constitucional, ya que, “una vez [que] comience el ejercicio fiscal del año 2010, el Estado Bolivariano de Miranda deberá someterse a un régimen de administración impuesto por el Poder Nacional en menoscabo de sus competencias exclusivas, transfiriendo forzosamente al Área Metropolitana recursos que le (sic) son propios en detrimento de su derecho de propiedad”.

Por último, denunciaron la violación del derecho a la participación y del debido procedimiento, consagrados en los artículos 70, 206 y 211 constitucionales, al sostener que:

En consecuencia, conforme a esta disposición constitucional el desconocimiento del derecho a la participación en los asuntos públicos por parte de los ciudadanos en general, y el desconocimiento de la participación de las Entidades Estadales en la legislación nacional sobre materias relativa a los mismos, sumada a la violación del debido procedimiento administrativo (art. 49 CRBV) de consulta pública establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública para garantizar el ejercicio de ambos derechos reconocidos en disposiciones constitucionales, conducen a la inconstitucionalidad de la disposición transitoria Primera y el numeral 3 del artículo 11 de la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, dictada en desconocimiento tanto de las competencias constitucionales y legales de los Estados, y en particular del Estado Miranda, como de los derechos subjetivos de todos quienes somos vecinos y habitantes de este último, como es el caso de quien impugna en acción popular, así como de la comunidad organizada de participar en la toma de decisiones sobre materias que incidirán en su esfera de derechos, lo que afecta de nulidad absoluta los artículos impugnados de dicha ley, conforme lo establecen el artículo 25 de la Constitución en concordancia con los artículos 49 numeral 1 (debido procedimiento administrativo), 62 y 70 eiusdem (participación en los asuntos públicos) 206 (participación de los estados a través de sus Consejos Legislativos cuando se legisle en materias relativas a los mismos) y 211, todos constitucionales

.

Los recurrentes solicitaron medida cautelar de suspensión de los efectos de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Especial del Régimen Especial a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas y, en caso de que dicha suspensión no sea decretada antes del 1 de enero de 2010, pidieron la suspensión del cardinal 3 del artículo 11 eiusdem.

II

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa y, a tal efecto, observa:

El caso de autos versa sobre el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas.

El artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como atribución de la Sala Constitucional, “...[d]eclarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”.

En ese mismo sentido, el artículo 5 en su cardinal 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia “...[d]eclarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad”.

De lo anterior se desprende, que el criterio acogido por el constituyente y seguido por el legislador para definir las competencias de la Sala Constitucional, atiende a la jerarquía del acto objeto de impugnación respecto de la Carta Magna, esto es, que dicho acto tenga una relación directa con la Constitución que es el cuerpo normativo de más alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho contemporáneo.

En el caso que nos ocupa, observa la Sala que el objeto del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad lo constituye la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, la cual constituye un cuerpo normativo, con rango de ley, dictado por la Asamblea Nacional en ejecución directa e inmediata de la Constitución, motivo por el cual esta Sala, de conformidad con lo expuesto precedentemente, resulta competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto; y así se declara.

III

DE LA ADMISIÓN

Pasa la Sala a pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso, de conformidad con el procedimiento pautado en sentencia de esta Sala Nº 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: “Inversiones M7441, C.A”) y, al efecto, observa:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este órgano jurisdiccional no evidencia la existencia de ellas en el presente recurso; de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: 1) Ley alguna que disponga su inadmisibilidad; 2) Que el conocimiento del recurso corresponda a otro Tribunal; 3) Que haya caducidad o prescripción del recurso; 4) Que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; 5) Que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; 6) Que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; 7) Que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; 8) La falta de representación o legitimidad de los recurrentes; y 9) La cosa juzgada.

En virtud de lo anterior, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia, en cualquier estado y grado del proceso. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (Caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio a la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional, a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la Defensora del Pueblo, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. Se ordena igualmente la notificación de la Jefa de Gobierno del Distrito Capital nombrada en ejecución de la ley impugnada y al Alcalde Metropolitano de Caracas. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

Así mismo, se ordena que la citación de la ciudadana Procuradora General de la República se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De igual manera, se ordena notificar mediante oficio a la Fiscal General de la República y, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (Caso Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL), se ordena la notificación de los recurrentes y la notificación de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación de los recurrentes en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, los recurrentes cuentan con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Determinada la competencia de esta Sala para conocer en el presente asunto, resulta pertinente reiterar lo sostenido en la sentencia N° 1.795 del 19 de julio de 2005, caso: “Inversiones M7441, C.A. y otras”, en la cual se estableció respecto del procedimiento para tramitar los recursos de nulidad por inconstitucionalidad, lo siguiente:

Siendo que la preocupación principal, pero no la única, es la tutela judicial cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece los siguientes parámetros para la tramitación de las solicitudes cautelares conjuntamente con los recursos de nulidad por inconstitucionalidad:

i) Ante la interposición conjunta del recurso de nulidad por inconstitucionalidad con alguna o varias solicitudes cautelares, se le dará entrada al mismo en la Secretaría de la Sala e inmediatamente se designará ponente, a quien se pasará el expediente para el pronunciamiento sobre la admisibilidad.

En la misma decisión donde sea admitido el recurso, se emitirá el pronunciamiento relativo a la medida cautelar solicitada, sea que se trate de medida cautelar innominada o de amparo cautelar, para lo cual no sólo deberán tomarse en cuenta los alegatos y la debida argumentación relativa a los hechos y al derecho que se invocan para lograr la convicción de la Sala respecto a su procedencia, sino que también se tomará en cuenta todo instrumento que pueda ser aportado junto al escrito para tales efectos, siempre que ello sea posible. Claro está, en toda esta tramitación debe tenerse siempre presente que el estudio de la constitucionalidad de las normas y en general de los actos u omisiones estatales, no exige mucho de los hechos.

ii) En caso de ser admitido el recurso, se ordenarán las citaciones y notificaciones respectivas, continuando así con la tramitación del mismo de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: ‘Constitución Federal del Estado Falcón´), remitiéndose para ello al Juzgado de Sustanciación (…)

.

Siendo ello así, y dado que en el presente caso se ha solicitado medida cautelar innominada, la Sala luego de admitido el mismo, se pronunciará de seguidas sobre la referida medida. Así se decide.

En ese orden de ideas, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee del artículo 19, párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se compruebe el cumplimiento de los requisitos que exige la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el pronunciamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la cautela y no cumplió sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que exige la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de ellos el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la competencia constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a intereses generales en un caso concreto, o bien para la determinación de si, en el caso concreto, el interés general se vería favorecido o amenazado por el otorgamiento de la medida.

Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas preventivas en el caso de autos, la Sala observa:

En cuanto al fumus boni iuris (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum.

Los recurrentes alegaron como prueba de la apariencia grave del derecho reclamado, la sola entrada en vigencia de la ley impugnada “cuyas normas no hay que analizar en mayor profundidad para percatarse de que, ostensiblemente, lesionan la autonomía normativa que corresponde a los estados y el Principio de Legalidad, constituye una razón suficiente para que sean suspendidos sus efectos” y la existencia de “estar afectado (sic) la mencionada ley de vicios graves de inconstitucionalidad que ameritan su nulidad absoluta”.

En cuanto al periculum in mora, esto es, el peligro en que el retardo normal del proceso conduzca a la irreparabilidad o dificultad en la reparación del daño temido, la parte recurrente sostuvo que estaba presente en que:

La situación descrita, implicará una reducción sustancial en el situado constitucional que les corresponde al estado (sic) Bolivariano de Miranda y afectará a los habitantes de sus municipios más desposeídos, pues en la Ley especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas, no existe norma alguna que obligue a las autoridades del Área Metropolitana de Caracas, a invertir el ´aporte único` transferido en alguno de los cuatro los Municipios (sic) del estado (sic) Bolivariano de Miranda que conforman parte del Área Metropolitana, recursos que bien podrían ser desviados entonces únicamente hacia el ámbito territorial Distrito Capital (sic), todo lo cual supone un gravísimo daño patrimonial al Estado y a las políticas que se adelantan en beneficios de los Mirandinos (sic) más necesitados

.

Para decidir esta Sala advierte, que los recurrentes se limitaron a reproducir los argumentos sobre los cuales fundamentaron el recurso de nulidad, sin mediar actividad probatoria alguna, para con ello justificar el periculum in mora. Esa ausencia de actividad probatoria o argumentativa conduce a esta Sala a estimar no cumplido este presupuesto necesario para adoptar la medida cautelar, pues el pronunciamiento sobre la medida cautelar impondría, en este caso, necesariamente, un análisis del derecho sustantivo reclamado, ejercicio reservado para el fondo del asunto debatido. Así se declara.

Por tanto, considera la Sala que no se cumplen los dos presupuestos que concurrentemente se exigen para que se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos de las disposiciones impugnadas. Así se decide.

DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

  1. - COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad por inconstitucionalidad, conjuntamente con medida cautelar, interpuesto por los ciudadanos H.C.R. y R.D.G.R., respectivamente, actuando ambos en su propio nombre y en su condición de GOBERNADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y PROCURADOR DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, respectivamente, asistido el primero de los nombrados por el abogado Á.L. CENTENO PÉREZ, actuando también en su propio nombre, contra la disposición transitoria Primera y el cardinal 3 del artículo 11 de la LEY ESPECIAL DEL RÉGIMEN MUNICIPAL A DOS NIVELES DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.276 del 1 de octubre de 2009.

  2. - ADMITE el recurso de nulidad interpuesto. En consecuencia, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

  3. - IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en el presente recurso.

  4. - ORDENA citar mediante oficio a la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional y a la ciudadana Procuradora General de la República y, asimismo, notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, a la Defensora del Pueblo, al Alcalde Metropolitano de Caracas y a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

  5. - ORDENA notificar a la parte recurrente de la presente decisión.

  6. - ORDENA notificar a los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación de la parte recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, la recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los 13 días del mes de abril de dos mil diez. Años: 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

La (…../)

(…./) Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

J.E.C.R.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado

M.T.D.P.

Magistrado

C.Z. deM.

Magistrada

A.D.R.

Magistrado-Ponente

El Secretario,

J.L.R.

Exp. 09-1157

ADR

El Magistrado P.R.R.H. manifiesta su disentimiento respecto del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, expresa su voto salvado en los siguientes términos:

La decisión que precede negó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la ley que se impugnó, cautela que se omitió bajo el argumento de que su conferimiento implicaría un pronunciamiento que atañe al fondo del asunto, esto es, al análisis de nulidad de dicho cuerpo normativo.

Quien suscribe como disidente no comparte tal razonamiento de la mayoría, pues el requisito del fumus boni iuris, cuyo cumplimiento es indispensable para que se acuerde cualquier medida preventiva, implica que exista presunción del derecho que se reclama; implicación que, evidentemente, exige un análisis presuntivo y a priori de la probabilidad de éxito de la pretensión principal –en este caso de nulidad-, lo que no es, en modo alguno, un “adelanto” ni se “inmiscuye” en el fondo del asunto. De lo contrario, nunca sería procedente la medida cautelar de suspensión de efectos de actos, sean normativos o no. (vid. entre otras muchas, sentencia no. 3082/05).

De este modo, no es acertado el señalamiento del fallo del que se difiere en el sentido de que el estudio de la tutela cautelar “…impondría, en este caso, necesariamente, un análisis del derecho sustantivo reclamado, ejercicio reservado para el fondo del asunto debatido”.

Por otra parte, es importante el recordatorio de que el juzgador, en el fallo cautelar, hace un juicio de verosimilitud y no de plena certeza, mientras que en la sentencia de mérito el juzgamiento es definitivo.

Quien disiente lamenta que la Sala asuma una conducta que no es acorde con la garantía del derecho a la tutela judicial eficaz de los usuarios del sistema de justicia, dentro de la cual se inscribe el derecho a la obtención de una protección cautelar cuando se cumpla con los requisitos de ley.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R.R.H.

Ponente

M.T.D.P.

…/

C.Z.D.M.

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R. CABELLO

PRRH.sn.ar.

Exp. 09-1157

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