Sentencia nº 2235 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Septiembre de 2002

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: J.E.C.R.

El 10 de octubre de 2001, esta Sala recibió de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta, el 4 de junio de 2001, por el abogado E.C.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.020, actuando en su propio nombre, en su condición de accionista Clase C de la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV), contra la Resolución Nº 104-2001, emanada de la Comisión Nacional de Valores, el 28 de mayo de 2001.

Dicha remisión obedeció a la consulta de ley respecto a la sentencia dictada el 22 de junio de 2001, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró inadmisible el amparo solicitado.

El 10 de octubre de 2001 se dio cuenta en Sala y se designó como ponente al Magistrado que, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCION DE AMPARO

En el escrito que contiene la acción de amparo constitucional, el accionante señaló lo siguiente:

1. - Que, el 23 de mayo de 2001, presuntos accionistas minoritarios de CANTV, solicitaron a la Comisión Nacional de Valores que se ordenara a GTE VENHOLDINGS, BV y cualquiera de las personas vinculadas, en su carácter de “contratante” de CANTV, “abstenerse de adquirir directa o indirectamente acciones adicionales de la CANTV, a menos que lo haga conforme a una oferta pública de adquisición (OPA) por al menos el 75% de las acciones de CANTV”, y que “cualquiera de los demás accionistas de la sociedad mercantil VENWORLD TELECOM, C.A. (...) y cualquiera de sus personas vinculadas, abstenerse de incrementar directa o indirectamente su participación en el capital de CANTV en más de diez por ciento (10%) o completar o adquirir una Participación Reputada Significativa (...) o una Mayoría Política de Control, a menos que lo hagan conforme a una oferta pública de adquisición...”.

2. - Que la Comisión Nacional de Valores “únicamente con dos días (2) hábiles para conocer de este asunto”, emitió la Resolución Nº 104-2001, mediante la cual resolvió la solicitud de los peticionantes “...en idénticos términos y redacción de la solicitud señalada”.

3. - Que “...lejos de perder la potestad de elegir los cuatro (4) directores en la Junta Directiva, VenWorld, directamente controlada por GTE/Versión, ha incrementado su presencia en la administración de CANTV, debido a que aumentó el número de directores designados, de cuatro (4) a cinco (5), sin que la Comisión Nacional de Valores en algún momento hubiese observado algún efecto negativo en cuanto al incremento de la posición dominante de este accionista”.

   4.- Que “(e)l incremento patrimonial de GATE/Verizon en CANTV ordenado por la Comisión Nacional de Valores, por medio de una OPA que conlleve a la concentración del 75% de las acciones, únicamente conduciría a la concentración de acciones de ésta empresa, la cual fue objeto de la privatización más grande jamás hecha en Venezuela y claramente podría constituir una maniobra para impedir el goce de la libertad económica de los accionistas minoritarios, específicamente los accionistas Clase ‘C’, dado que substancialmente restringirá la libre negociación y mercado de las acciones de la empresa”.

5. - Que “en la Resolución 104-2001, claramente indica la Comisión Nacional de Valores, que actualmente el control de la compañía es ejercido por GTE/Verizon”.

6. - Que, en el caso de que GTE/Verizon iniciase una OPA sobre las acciones de CANTV, por al menos 75% del capital, las consecuencias serían –en su criterio- las siguientes:

   1. Únicamente GTE/Verizon y los demás miembros de VenWorld detentarían como mínimo el 90% de las acciones de la empresa, dado que el grupo conformado por Banco Mercantil, Inversiones Inextel, Telefónica Venholdings y AT&T es de 16,88%, que sumados a por lo menos 75% que deberá adquirir GTE/Verizon según la Resolución de la Comisión Nacional de Valores arrojaría la cifra de por lo menos 91,88 antes señalada.

   2. Si un solo grupo controla éstos porcentajes accionarios, traerá como consecuencia que desaparezca la negociación de las acciones de CANTV en bolsa de valores por parte de los accionistas minoritarios que pretendan adquirir las mismas.

   3. En caso que GTE/Verizon y los demás miembros del Consorcio VenWorld a través de una OPA, logren acaparar un porcentaje de esta magnitud indiscutiblemente conllevaría a la ausencia de un mercado líquido donde negociar las acciones Clase ‘C’, convirtiéndose estos accionistas poderosos en los únicos compradores posibles de las acciones Clase ‘C’, y esto le permitiría fijar el precio de adquisición de tales acciones a su conveniencia dada la restricción en la oferta y la demanda de los títulos.

   4. La consecución de una OPA en CANTV únicamente conllevaría a la concentración de acciones en manos de GTE/Verizon y en el resto de las empresas dominantes hasta la fecha constituyendo una concentración de capital que perfectamente puede ser calificada como monopólica.

   5. Una OPA en CANTV, dada sus condiciones particulares, atentaría contra las posiciones de la Ley de Privatización la cual establece como propósito la privatización del capital de las empresas objeto de privatización.

   6. La concentración de capital generada por la OPA suspendería la cotización de las acciones en CANTV en la bolsa de valores, eliminando así el único mercado en el cual los accionistas Clase ‘C’ pudieran negociar sus acciones una vez que hayan cancelado su deuda con el Fondo de Inversiones de Venezuela.

   7. Causaría un impacto negativo en el mercado de capitales venezolano al eliminar de circulación los títulos de la principal empresa del mercado local

   .

   7.- Que hay restricciones y limitaciones para que los accionistas Clase “C” de CANTV puedan participar en una oferta pública de adquisición de la referida empresa, por cuanto hay una prenda constituida sobre las acciones Clase “C” de CANTV (equivalentes al 10% de las acciones de la empresa) a favor del Fondo de Inversiones de Venezuela, como consecuencia del plan de financiamiento que éste otorgó a los trabajadores y jubilados de la empresa hasta el año 2009, lo cual impide la venta de las acciones hasta tanto no se cancele a dicho ente la deuda existente.

   8.- Que para que un accionista Clase “C” pueda vender sus acciones, requiere -además- de pagar y liberar la prenda, ofrecer los títulos que pretenda enajenar al resto de los accionistas de su Clase, los cuales gozan de un derecho de preferencia sobre las mismas, para luego obtener un finiquito del Fondo de Inversiones de Venezuela; obligaciones éstas que –en su criterio- tomarían más de dos meses, para luego poder disponer libremente de dichas acciones y participar en una OPA, la cual se realiza en un lapso perentorio.

   Con fundamento en lo antes expuesto, denunció la violación de los artículos 21, 113 y 114 constitucionales, los cuales consagran –respectivamente- el derecho a la igualdad, la prohibición de monopolios y la posibilidad de sancionar por los delitos como el ilícito económico; ello con la finalidad de proteger la “debilidad manifiesta y los abusos que puedan cometerse en contra de las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, como es el caso de nosotros los accionistas Clase “C” de la CANTV”.

   Finalmente, pidió que se declare con lugar el amparo solicitado y que, en consecuencia, sea anulada o suspendida la Resolución Nº 104-2001 del 28 de mayo de 2001, emanada de la Comisión Nacional de Valores, y que como la misma se fundamenta en el artículo 3, Parágrafo Tercero, numeral 3 de la reforma de las Normas sobre Ofertas Públicas de Adquisición, de Intercambio y Toma de Control de Sociedades que hacen Oferta Pública de Acciones y Otros Derechos sobre las mismas, dicha disposición sea desaplicada por vía del control difuso de la constitucionalidad.

   II

   DE LA SENTENCIA CONSULTADA

   Mediante sentencia del 22 de junio de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró inadmisible la acción de amparo ejercida, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al observar lo siguiente:

   1.- Que “...para que la protección constitucional proceda, la realización de la violación debe ser imputable de manera inmediata y posible a un sujeto, persona natural o jurídica cuyos hechos, actuaciones u omisiones se han concretado de manera verídica, cierta y actual produciendo una lesión. Desde esta perspectiva o punto de mira, con la que el legislador condiciona el ejercicio de la acción de amparo, es indiscutible la imposibilidad material de intentar una pretensión de amparo constitucional para prevenir la lesión de los derechos constitucionales que no sean imputables al sujeto que se señala agraviante, tratándose de una lesión eventual, no inmediata, incierta y, por tanto imposible y no realizable por aquél”.

   2.- Que “...la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES mediante la Resolución Nº 104-2001 de fecha 28 de mayo de 2001, resolvió que la empresa GTE VENHOLDINGS, BV y cualquiera de sus personas vinculadas, deberían cumplir el procedimiento previsto en las Normas sobre Ofertas Públicas de Adquisición, de Intercambio y Toma de Control de Sociedades que hacen Oferta Pública de Acciones y otros Derechos sobre las Mismas, a los fines de poder adquirir directa o indirectamente acciones adicionales de la CANTV; así como también dispuso, que los accionistas de la empresa VenWorld y sus personas vinculadas, no podrían incrementar directa o indirectamente su participación en el capital de CANTV en más de un 10% o complementar o adquirir una participación reputada significativa o una mayoría política de control, a menos de que lo hiciere conforme a una oferta pública de adquisición de acciones de la mencionada empresa”.

   3.- Que “mediante la referida Resolución, la Comisión Nacional de Valores, y así lo afirmó en su exposición oral el apoderado judicial de la parte presuntamente agraviante, fijó unos parámetros que deberán respetarse en el caso de que alguna de las empresas que se mencionan en dicha Resolución pretenda aumentar su participación accionaria en CANTV. Esta actuación de la Comisión Nacional de Valores constituye, sin dudas, el ejercicio de su poder de tutela que como Órgano Contralor le corresponde ejercer ante una situación futura e incierta en protección de los intereses colectivos, pero de que ningún modo configura la concreción de una lesión constitucional que pueda imputársele al referido Organismo...”.

   4.- Que la denuncia de violación a los derechos constitucionales invocados por el accionante y que atribuyó a la Comisión Nacional de Valores “no es una actividad que en realidad pueda ser realizable o posible por la referida Comisión; por cuanto la Resolución que el quejoso denuncia como lesiva no contiene la orden de realizar una ‘OPA’, sino que fija los parámetros para que las empresas GTE VENHOLDINGS, BV y VENWORLD, así como cualquiera de sus empresas o personas vinculadas, puedan adquirir directa o indirectamente acciones adicionales de la CANTV o pretendan incrementar directa o indirectamente su participación en el capital de CANTV, en más de un 10%, o complementar o adquirir una participación importante o una ‘mayoría política de control’...”.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la presente consulta, y con tal propósito observa que la acción de amparo constitucional fue conocida en primera instancia por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en consecuencia la Sala resulta competente para conocer -en alzada- de la misma, y así se decide.

   Pasa la Sala a resolver sobre la presente consulta, y a tal efecto, se observa:

   Que la parte accionante señaló como acto lesivo a sus derechos constitucionales la Resolución N° 104-2001 del 28 de mayo de 2001, emanada de la Comisión Nacional de Valores, señalando que “de llegar a materializarse lo ordenado en la Resolución accionada, ello conllevaría a la inmediata y flagrante trasgresión el (sic) Derecho de Igualdad ante la Ley, consagrado y tutelado en el artículo 21 de nuestra Carta de Derechos Fundamentales, particularmente a lo previsto en los numerales 1 y 2 de dicho artículo, referidos a la prohibición e discriminación y la garantía de igualdad, que se señalan deberán ser garantizados por la Ley con la finalidad de proteger la debilidad manifiesta, como es el caso de nosotros los accionistas Clase ‘C’ de la CANTV...”.

   Ello por cuanto indicó el accionante en su solicitud que “...un número equivalente al diez por ciento (10%) de las acciones de la empresa, específicamente las acciones clase ‘C’ se encuentras (sic) dadas en prenda al Fondo de Inversiones de Venezuela, a consecuencia del plan de financiamiento otorgado por este ente público a los trabajadores y jubilados de la empresa, todo a tenor de lo dispuesto en la Ley de Privatización. Este plan de financiamiento hasta el año 2009, no permite a los accionistas Clase ‘C’ pagar las acciones adquiridas en ese período de tiempo, gracias a los términos de financiamiento obtenido. En consecuencia, no podrán ser enajenadas las acciones hasta tanto no se haya cancelado la deuda existente con el Fondo de Inversiones de Venezuela. Resulta imposible para el universo de accionistas Clase ‘C’, el cual comprende la totalidad de trabajadores activos y jubilados de la empresa al año 1996 (más de 28.900) personas, que puedan obtener los fondos para pagar la deuda y liberar la prenda constituida sobre las acciones. En consecuencia, no existiría manera que los accionistas Clase ‘C’ en forma oportuna pudieran participar en cualquier proceso de OPA, dado que el lapso máximo para que ésta se realice es de sesenta (60) días bursátiles continuos, en caso de existir una prórroga”.

   Observa la Sala que la Resolución accionada en amparo se dictó, con ocasión a la solicitud que formularon los ciudadanos JOSÉ CHOCRÓN BENARROCH, IVO GHIOTTO MASSA, J.M. y E.N.L., en su condición de accionistas de CANTV, asistidos por los abogados A.B.C. y G.F., en la que –mediante escrito presentado el 23 de mayo de 2001 ante la Comisión Nacional de Valores- pidieron que:

   “...en ejercicio de las potestades conferidas por el artículo 9, numeral 15 de la Ley de Mercado de Capitales y los artículos 2, 3, 31 y 32 de las Normas sobre Ofertas Públicas de Adquisición, de Intercambio y Toma de Control de Sociedades que hacen Oferta Pública de Acciones y otros derechos sobre las mismas (de ahora en adelante las Normas OPA), ordene a:

   (1) GTE VENHOLDINGS, BV y cualquiera de sus Personas Vinculadas (según se define en las Normas OPA) (incluyendo sin limitación a Versión Communications y sus filiales), en lo adelante GTE/versión, en su carácter de accionista controlante de CANTV, abstenerse de adquirir directa o indirectamente acciones adicionales de la CANTV, a menos que lo haga conforme a una oferta pública de adquisición (OPA) por al menos el 75% de las acciones de la CANTV; Y

   (2) Cualquiera de los demás accionistas de la sociedad mercantil VENWORLD TELECOM,C.A., ...(omissis)... y cualquiera de sus Personas Vinculadas, abstenerse de incrementar directa o indirectamente su participación en el capital de CANTV en más de 10% o completar o adquirir una Participación Reputada Significativa (como se define en las Normas OPA) o una Mayoría Política de Control, a menos que lo hagan conforme a una oferta pública de adquisición (OPA) por acciones de la CANTV...”.

   Ahora bien, la Sala observa como hecho comunicacional notorio, en aplicación del criterio sostenido en el fallo dictado el 15 de marzo de 2002 (caso: O.S.H.), que la oferta pública de acciones (OPA) de la CANTV a que se refiere el accionante ya tuvo lugar y que The AES Corporation (transnacional norteamericana) vendió todas las acciones que poseía en el capital de CANTV.

   Advierte la Sala que, en el diario El Universal del 21 de marzo de 2002, se reseña la noticia con el título: “AES vendió su participación accionaria en Cantv”. Este hecho que fija como cierto esta Sala, demuestra que la posible violación denunciada por el recurrente cesó antes que se dicte decisión en esta Sala, razón por la cual la acción de amparo incoada se hizo inadmisible a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y así se declara.

   Sin embargo, la Sala no quiere pasar por alto la circunstancia referida a que la Comisión Nacional de Valores, al dictar la Resolución accionada, debió -en el ejercicio de las atribuciones que le otorga la Ley de Mercado de Capitales- “(a)doptar las medidas necesarias para resguardar los intereses de quienes hayan efectuado inversiones en valores sujetos a esta Ley” (numeral 15 del artículo 9), ello en protección del grupo de accionistas (los de las acciones Clase “C”) que se encontraban –sin lugar a dudas- en una situación desventajosa, por la existencia de una prenda a favor del Fondo de Inversiones de Venezuela.

   Ello por cuanto la Comisión Nacional de Valores (CNV) de Venezuela, como organismo público, facultado por ley para el control, vigilancia, supervisión y promoción del mercado de valores venezolano, está obligada a garantizar -en el curso de los procedimientos administrativos ventilados ante ella- el principio de la igualdad que, como lo señala el doctor J.C.C., “(s)e trata de un principio que encuentra su causa en los requerimientos de la justicia distributiva y el mismo no consiste en una igualdad de tipo aritmético sino proporcional a la condición en que cada sujeto se halla frente al bien común susceptible de reparto (...). Lo esencial de este principio radica en la garantía que tienen los administrados para impedir que se estatuyan en las leyes, reglamentos y aún en los actos singulares o concretos de aplicación de normas generales, distinciones arbitrarias o fundadas en propósitos de hostilidad contra personas o grupos de personas o que importen el otorgamiento indebido de privilegios...” (“Derecho Administrativo II”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2000, p.p. 25 y 26).

   Expresado lo anterior, y vista la ocurrencia en la presente causa de la causal de inadmisibilidad a que se refiere el numeral 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe esta Sala confirmar -en los términos aquí expresados- el fallo dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró inadmisible el amparo propuesto. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia dictada el 22 de junio de 2001 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado E.C.P., en su condición de accionista Clase C de la Compañía Anónima Teléfonos de Venezuela (CANTV), contra la Resolución Nº 104-2001, emanada de la Comisión Nacional de Valores, el 28 de mayo de 2001.

   Publíquese y regístrese. Remítase copia del presente fallo a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

   Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de septiembre de dos mil dos. Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

   El Presidente de la Sala,

   I.R.U.

   El Vicepresidente-Ponente,

   J.E.C.R.

   Los Magistrados,

   J.M.D.O.

   A.J.G.G.

   P.R.R.H.

   El Secretario,

   J.L.R.C.

   EXP. Nº: 01-2296

   J.E.C.R./