Decisión nº WP02-R-2016-000502 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 25 de Octubre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 25 de octubre de 2016

205º y 156°

Asunto Principal: WP02-P-2015-004223

Recurso: WP02-R-2016-000502

Corresponde a esta Corte resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada FRANZULY MARÍN, en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal Ordinario del estado Vargas, del ciudadano E.E.A.G., identificado con la cédula Nro. V-29.521.928, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11/08/2016, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del precitado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente. En tal sentido, se observa:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito recursivo, la Defensora Pública, alegó entre otras cosas cuanto sigue:

…Efectivamente ciudadanos Magistrados, mi defendido fue puesto a la orden del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control en fecha 11-08-2016, por haber sido aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, siendo que el Tribunal de la causa admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Fiscal del Ministerio Publico por la presunta comisión de los delitos antes mencionados sin tomar en consideración que se trata de unas actuaciones donde la presunta víctima está adscrita a la Policía Nacional Bolivariana e implemento un operativo tendiente a lograr la aprehensión de cualquier persona que a su criterio pueda ser el responsable del robo al que fue objeto, sin tener la certeza hasta este momento procesal de esa situación, considerando esta defensa que hasta este momento procesal no existe suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar la participación de mi representado en los hechos precalificados, por cuanto ese mismo artículo establece como requisito la existencia de elementos de convicción para que el Juez de Control pueda acoger el precalificativo e imponer una medida de coerción, sobre todo una medida tan grave como lo es la privativa de libertad, la cual no es procedente en el caso que nos ocupa en función de que solo existe en las actuaciones la manifestación de la persona que funge como víctima de un supuesto robo, que ocurrió en plena vía pública en horas del día, observando esta defensa que no cursa en las actuaciones cadena de custodia de los supuestos objetod (sic) robados, siendo un requisito sine qua non que en la flagrancia debe necesariamente constar como complemento de la aprehensión la incautación de los objetos provenientes del robo, circunstancia esta que no se verifica en este caso, siedo (sic) preciso invocar la decisión Nº 272 de fecha 15-02-2007, de la Sala de Casación penal que establece la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y el presunto autor, en virtud de la cual ninguna persona puede ser detenido bajo el dicho de una sola parte, máxima en el caso de marras que cuenta con la declaración de un testigo que no presencio los hechos, lo que violenta el contenido del artículo 234 del Texto Adjetivo Penal que prevé los requisitos para que se configure la flagrancia, por las razones antes expuestas, considerao (sic) que al no encontrarse llenos los extremos exigidos en el articulo236 ejusdem, específicamente en su numeral 2, solicito que declare son (sic) lugar el presente recurso de apelación, revoque la medida preventiva privativa de libertad y decrete en consecuencia la l.s.r.. Tomando en cuenta que en el presente caso hay dos personas involucradas se observa que no está individualizada la conducta por cada uno de ellos…Solicito se desestime el delito de AGAVILLAMIENTO toda vez que el Ministerio Publico no ha determinado la permanencia en el tiempo de la asociación entre mi representado y el adolescente supuestamente involucrado en este ilícito penal, siendo pertinente invocar el Dictamen del Ministerio Publico, ponentes: los Abogados G.E. PIVA Y TRNA PINT, que hace un razonamiento del artículo 286 de Código Penal que establece ese delito, según el cual la comisión de un hecho punible por varias personas no puede ser considerada agavillamiento en el sentido de la ley, por cuanto este exige una unión más o menos permanente, aun por tiempo indeterminado pero con el propósito de cometer delitos, acotando que para que exista este delito tiene que demostrarse la existencia de una verdadera asociación previa a la comisión del delito dotada de una particular cualidad de permanencia y la determinación de un propósito cual es la comisión de hechos punibles, en consecuencia al no haber durabilidad en el tiempo y su permanencia en ella y al no determinarse la asociación no hay tipicidad, es por esta razón que solicito se desestime la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO Y le sea decretada la l.s.r. a mi defendido…En cuanto a la presunta comisión del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR considera esta defensa que no están llenos los extremos exigidos en la norma invocada, por cuanto no resulta acreditado con ningún de los escasos elementos de convicción que para el momento forman parte del expediente, que mi patrocinado haya estado de alguna manera incitando, orientando, manipulando, dirigiendo al adolescente que resulto aprehendido, para que cometa delito alguno, no basta para la configuración de este tipo penal, que ambos hayan sido aprehendidos juntos, toda vez que esa circunstancia no reviste carácter penal, que es lo que se evidencia en las actuaciones, en función de lo cual solicito se desestime la presunta comisión de este delito y se decrete la l.s.r. en este sentido…En este mismo ordenes de ideas, esta defensa considera que la aprehensión de mi representado, violenta el debido proceso y al estado de libertad consagrados en los artículos 49 y 44 numeral 1 de la Carta Magna, y el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, por cuanto existe una escasez de elementos de convicción para acreditar los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, así como la posible autoría de mi patrocinado en los mismos, cometiéndose un agravio en su contra, al privarlo de su libertad en contravención los principios constitucionales y legales, poniendo en entredicho la perfecta aplicación de la justicia, en tal sentido, solicito a esta d.C.d.A., que se desestimen tales ilícitos, por considerar que no están llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal para estimar que mi defendido responsable de dichos ilícitos. Por todas las razones antes expuestas solicito se decrete la l.s.r.…Por los razonamiento antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer de presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO REVOQUEN LA MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE MI REPRESENTADO, CIUDADANO E.E.A.G. Y EN SU LUGAR DECRETE LA L.S.R., O EN SU DEFECTO, LE IMPONGA UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA DE LAS CONTENIDAS EN EL ORDINAL (SIC) 3º DEL ARTICULO 242 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL, la cual resultaría suficiente para garantizar las resultas del proceso, modificando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial en fecha 11-08-2016 en su contra, por no existir peligro de fuga ni de obstaculización de la verdad, como lo prevé los artículos 237 y 238 de nuestro Código Penal…

Cursante a los folios 01 al 04 de la incidencia.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada en el acto de la Audiencia de Presentación, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

…este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia y ordena que la presente causa sea ventilada por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Por lo que respecta a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representación fiscal como los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal y 264 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, este Tribunal la acoge por considerar que se ajusta a la conducta presuntamente desplegada por los imputados, y por cuanto pude varias en el curso de la investigación; TERCERO: Por cuanto en el presente caso se encuentran llenos los extremos de los articulas 236, numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 237, numeral 2° (sic) y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que se encuentran acreditados fundamentos elementos de convicción para estimar la participación del imputado E.E.A.G., en la comisión de los referidos delitos, todo lo cual se desprende de las actas policiales, de denuncia y de registro de cadena de c.d.e.f. que cursan en el expediente, e igualmente tomando en cuenta el peligro de fuga determinado por la pena que pudiera llegar a imponerse, considerada de elevada severidad, DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano E.E.A.G., quien quedará recluido en el INTERNADO JUDICIAL REGION CAPITAL RODEO III. En consecuencia, se declara sin lugar la l.s.r. solicitada por la defensa; CUARTO: Se acuerda expedir las copias simples solicitadas…

Cursante a los folios 20 al 24 del expediente original.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo impugnado, se sustenta en considerar que no existen suficientes elementos de convicción para estimar que su defendido sea autor o partícipe en los delitos imputados, además asegura que se evidencia que solo existe el dicho de la persona que funge como víctima, en consecuencia solicita se decretada la L.S.R. e igualmente manifiesta que la aprehensión de su patrocinado fue realizada en violación a lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

Es en este mismo orden de ideas la norma penal adjetiva consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

1. - ACTA DE INVESTIGACION PENAL PROCEDIMIENTO Nº 084-16, de fecha 10 de agosto de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45 del estado Vargas. Cursante a los folios 03 y 04 de la causa original.

2. - ACTA DE DENUNCIA de fecha 10 de agosto de 2016, rendida por la ciudadana Y.D.C.C.G., ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45 del estado Vargas. Cursante a los folios 05 al 07 del expediente original.

3. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10 de agosto de 2016, rendida por el ciudadano W.C.W., ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45 del estado Vargas. Cursante a los folios 09 y 10 del expediente original.

4. - ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 10 de agosto de 2016, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 45 del estado Vargas, mediante el cual dejan constancia de la colección de un objeto punzante de 20 cm aproximadamente, con un mango de madera. Cursante al folio 16 del expediente original.

Del análisis a los elementos de convicción cursantes en autos, se puede evidenciar que conforme al acta de investigación penal, se deja constancia que en fecha 10 de agosto de 2016, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 451 del estado Vargas, recibieron denuncia por parte de una ciudadana que quedo identificada como Y.d.C.C.G., quien es funcionaria de la Policía Nacional Bolivariana, indicando la misma que cuando se encontraba en la pasarela que comunica al Barrio Aeropuerto con el Aeropuerto Internacional S.B. en la parroquia de C.L.M.d. estado Vargas, momento en el cual fue interceptada por seis ciudadanos, quienes la despojaron de sus pertenencias; uno de ellos amenazándola con un objeto punzo penetrante por la espalada y el otro sujeto agarró la cartera substrayéndole la cantidad de ochocientos bolívares fuertes, razón por la cual la ciudadana se devolvió al aeropuerto donde logró comunicarse con su compañero W.C., a los fines de ubicar a los sujetos que la habían despojado de sus pertenencias, logrando avistar a dos funcionarios de la Guardia Nacional a los cuales le participaron lo sucedido, trasladándose los mismo al sitio señalado por la victima, estando en el lugar logrando visualizar a dos sujetos quedaron identificados por la ciudadana como dos de las personas que la habían despojados de sus objetos; motivo por el cual los funcionarios actuantes procedieron a realizarle la revisión corporal, logrando incautarle a uno de ellos en la altura de la cintura un arma de fabricación casera, tipo punzante de 20 centímetros con un mango de madera, quedo identificado como E.E.A.G., y el otro es un adolescente quedo identificado como R.C.G.O, considerando pues que existen suficientes elementos para practicar la aprehensión del mismo. En este sentido, para quienes aquí deciden existen elementos que permiten acreditar para este momento procesal la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 458 y 286 ambos del Código Penal y articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, desechándose en consecuencia, los alegatos de la defensa sobre la falta de elementos de convicción, toda vez que la víctima en la presente causa, reconoce como la persona que, portando un objeto tipo punzante y bajo amenaza la despojó de sus pertenencias.

Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público.

Aunado a lo anterior, se evidencia que los delitos calificados por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del estado Vargas, es de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO, Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual conforme a lo previsto en el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, permite el decreto de la medida de Prisión Preventiva, por lo que es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad.

En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

…Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.E.A.G., en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal y 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de agosto de 2016, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano E.E.A.G., identificado con la cédula Nro. V-29.521.928, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286, ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ello en virtud de encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Remítase el expediente original al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial y cuaderno de incidencia en su oportunidad legal.

EL JUEZ PRESIDENTE,

J.V.M.

LA JUEZ INTEGRANTE, LA JUEZ PONENTE,

A.N.V.C.M.T.

LA SECRETARIA,

ARVELY AVELLANEDA

En la misma fecha, se registró la decisión, se dejó copia y se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ARVELY AVELLANEDA

WP02-R-2016-000502

CMT/d.r.-