Decisión nº 026-04 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Junio de 2004

Manifiesta el apelante que de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal que la recurrida incurrió en el vicio procedimental de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, infringiendo los ordinales 3 y 4 del artículo 364 ejusdem, por cuanto el fallo impugnado aprecia y valora los elementos de convicción y demás pruebas que tomó en consideración para condenar a los acusados en contra de las reglas de la lógica, el sentido común y la razón humana, en relación a su parte motiva al momento de materializar los razonamientos de hecho y de derecho en las cuales sustenta su dispositivo, así como de las penas aplicables. La decisión impugnada toma en consideración para condenar a sus defendidos los testimonios rendidos por las ciudadanas M.B.S. y C.G., ya que en sus declaraciones se observaron divergencias entre las mismas, en relación a las declaraciones tomadas con anterioridad plasmadas en actas policiales. De igual manera señala que el Tribunal a quo se vio en la necesidad de realizar un careo entre la ciudadana M.S. y el funcionario policial R.L. y a juicio del recurrente es ilógico que luego de realizar el mencionado careo la recurrida le otorgue valor probatorio a ambos testigos ofertados por la parte fiscal, manifestando la defensa que lo lógico sería desestimarlos a ambos o desestimar a uno de ellos y valorar el otro lo que constituye un acto contrario a los f.d.p. consagrado en los artículos 2 y 257 de nuestra Carta Magna y artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente expresa el recurrente que es ilógico que la recurrida le diera valor probatorio al macerado practicado por el experto J.C.P. a la parte interna del vehículo señalado como incriminado por cuanto el testimonio del mencionado experto creó la duda y la duda favorece al reo según lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional, por lo tanto apreciar y valorar la duda para condenar a los acusados es ilógico. Así mismo, señala que resulta ilógico el testimonio del experto M.C. quien expuso en la audiencia oral la experticia de trayectoria balística. Por último en relación a esta denuncia, expresa el apelante que la recurrida le da valor probatorio a fotografías marcadas bajo los números 11, 12, 13, 14 y 15 tomadas en fecha 10-07-00, por funcionarios de la Guardia Nacional quienes no estaban en el sitio del suceso y no fueron funcionarios actuantes en el proceso.

Señala el apelante que de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión impugnada incurrió en el vicio procedimental de contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia infringiendo lo dispuesto en los ordinales 3 y 4 del artículo 364 de la ley adjetiva penal, en virtud de que a decir del recurrente en la misma se apreciaron y valoraron elementos de convicción y demás pruebas que tomó en consideración la Jueza recurrida para condenar a los acusados que son opuestas entre sí, se contradicen y rechazan mutuamente, cuando le da valor probatorio a la testimonial de la ciudadana M.S. y el funcionario policial R.L., ya que durante la audiencia oral se ordenó un careo entre los mencionados ciudadanos y por cuanto la esencia del careo es confrontar a dos o más personas con declaraciones opuestas y contradictorias; señala igualmente el apelante que la contradicción en la motivación de la recurrida deviene del hecho que en la misma se declaró culpable al ciudadano R.D.S. por el delito de Encubrimiento, incurriendo en error en la calificación jurídica lo que hace contradictoria su motivación al incurrir en errónea aplicación del artículo 255 de la ley sustantiva penal, porque el legislador exige como condición para que se materialice el delito de encubrimiento que no exista un concierto previo entre el encubridor y el autor del delito, ya que una persona encubridora nunca va a tener conocimiento previamente que un hecho punible va a ocurrir porque de ser así sería un cómplice o un cooperador inmediato y no un encubridor y según lo analizado en la recurrida su defendido tuvo un concierto previo con los autores y siendo así no puede ser condenado por encubridor, indicando asimismo la defensa que en el debate el hecho imputado a su defendido fue destruido y no habiéndose ampliado la acusación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público y no ser advertido por el Tribunal un posible cambio en la calificación jurídica a los hechos imputados al ciudadano R.S. lo procedente era absolverlo.

Con fundamento en el numeral 3 del artículo 452 de la ley adjetiva penal, el apelante denuncia la omisión del trámite procedimental contemplado en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual produjo un estado de indefensión a sus defendidos vulnerando la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la recurrida denegó la practica de pruebas nuevas como lo era la inspección judicial en el sitio del suceso solicitada por la defensa como prueba nueva, para verificar los descargos de los acusados cuando surgió el hecho que los expertos mintieron, obviando con esto el trámite procedimental establecido en el artículo 359 de la referida ley adjetiva penal, siendo a criterio del recurrente la inspección ocular el único medio disponible para probar su pretensión. Aduce además la defensa que cuando la Jueza deniega la práctica de la inspección judicial coloca a los acusados en estado de indefensión porque les impide la utilización de los medios que la ley le confiere para probar sus pretensiones durante el desarrollo del debate, lo que hace que la decisión sea impugnada de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con fundamento en el numeral 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el accionante la omisión por parte de la recurrida del trámite procedimental contemplado en el artículo 334 de la ley adjetiva penal, sin tomar en consideración que la misma contempla normas de orden público en virtud que la Jueza a quo incurrió en la carga procesal que le ordena la ley adjetiva de realizar el registro preciso de todo el juicio oral, registro que según el recurrente era necesario para demostrar las denuncias interpuestas en el presente escrito de apelación, vulnerando con esto las garantías procesales del derecho a la defensa y debido proceso consagradas en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, lo que produce la nulidad absoluta de la recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con fundamento en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la violación de la ley por errónea aplicación del numeral 1 del artículo 408 del Código Penal Venezolano, ya que sus defendidos L.U. y E.L. fueron condenados por el delito de Homicidio Calificado sin señalar la decisión impugnada cual de las calificantes de las contempladas en el ordinal 1 del referido artículo, fue tomada en consideración por la recurrida para calificar el homicidio por el cual condenaron a sus defendidos. Por lo que solicita se dicte una decisión propia ordenando modificar la calificación jurídica atribuida a los hechos imputados a los referidos acusados y se ordenen las rectificaciones a que haya lugar en la cantidad de la pena impuesta a los mismos.

Con fundamento en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación de la ley por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, por cuanto la defensa solicitó la aplicación de esta atenuante, ya que se demostró durante el debate que sus defendidos tenían buena conducta predelictual por lo que debió aplicársele la referida atenuante genérica para rebajar la pena impuestas a los acusados de actas, omitiendo el fallo impugnado cualquier pronunciamiento al respecto, a pesar de que el Ministerio Público no se opuso a tal petición.

PRUEBAS PROMOVIDAS:

1. - Para incorporar por su lectura en la audiencia oral a celebrarse el acta de debate específicamente cuando el Tribunal de juicio ordena y decide no practicar el Registro del juicio celebrado, para demostrar que la recurrida omitió el trámite procedimental contemplado en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - Para incorporar a su lectura en la audiencia oral a celebrarse el acta de debate, específicamente cuando el Tribunal de juicio decide la incidencia y deniega la práctica de la inspección judicial en el sitio del suceso, omitiendo el trámite procedimental contemplado en el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal.

   PETITORIO: Solicita la defensa:

1. - Si son declaradas con lugar algunas de las cuatro primeras denuncias, se decrete la nulidad absoluta del fallo dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un tribunal de juicio distinto al que pronunció la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - Si son desestimadas las cuatro primeras denuncias y se declara con lugar alguna de las dos denuncias por violaciones de la ley, se dicte decisión propia ordenando realizar las correcciones y rectificaciones a que haya lugar de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

   2. CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION POR PARTE DE LA VINDICTA PUBLICA:

      El ciudadano abogado N.L.P.R., en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

      • Aduce la Fiscalía del Ministerio Público que en cuanto al segundo motivo de la apelación relacionado a que la defensa considera que hubo violación por parte de la Jueza de Juicio de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 452 de la ley adjetiva penal, la defensa hace alusión a la valoración que tuvo el Juzgado a quo para dictar la sentencia condenatoria de las testimoniales presentadas en la audiencia de juicio oral relacionada con las ciudadanas M.B.S. y C.G., donde se cumplieron con los principios de inmediación, publicidad, concentración, oralidad y contradicción por parte del Tribunal. En este sentido estima la representación Fiscal Sexta del Ministerio Público que no hubo violación alguna del precepto jurídico señalado por el recurrente, realizando la recurrida análisis, valoraciones concatenadas una respecto a la otra siendo las aludidas pruebas debatidas y controvertidas en la Sala de audiencias para llegar a la conclusión que estas pruebas atribuían responsabilidad penal a los acusados siguiendo las reglas de la sana crítica y de las máximas de experiencia estableciéndose que sirvieron como fundamento al fallo condenatorio, sin indicar la defensa donde incurre en el vicio de ilogicidad la recurrida. Señala el Ministerio Público que fue la defensa de actas quien solicitó un careo entre la ciudadana M.S. y el Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas R.L. y no el tribunal que se vio en la necesidad de ordenar el referido careo, por lo que defensa no indicó donde recayó la supuesta falsedad e ilogicidad de los testimonios valorados por el sentenciador que están expuestos en la sentencia y no lo sucedido en el juicio. Así como también que la defensa concluye de manera sutil que la ciudadana M.S., mintió en el juicio oral pero lo que no dice -a diferencia de la sentencia- es que se trata sobre una divergencia entre lo expresado por ella y lo dicho por el funcionario R.L. relativo a la actuación de éste en la Morgue del Hospital General del Sur, concluyendo la recurrida que el hecho cuya veracidad se busca probar no era relevante en las resultas del proceso, ya que no formaba parte del hecho debatido.

      • Indica la Vindicta Pública que la defensa continúa alegando que el Tribunal no debió valorar las testimoniales de las ciudadanas C.G. y M.S., exponiendo una serie de argumentos relativos al debate oral y sobre los cuales se les aplicó los principios de inmediación, publicidad, oralidad, concentración y contradicción que dio como resultado el análisis de la sentencia, siendo concordante con las demás pruebas debatidas, lo que en la sentencia se analizaron y compararon estas pruebas entre sí expresando los hechos que se consideraron probados de manera determinada y precisa, sin especificar la defensa donde radica la ilogicidad en que incurrió la recurrida. La defensa estima que la decisión impugnada atenta contra el sentido común al darle valor probatorio al testimonio del ciudadano J.C.P., quien practicó la prueba de macerado químico, haciendo una narrativa del por qué considera que no debió ser tomada en cuenta por el tribunal recurrido, siendo esto competencia del Juez a quo no explicando donde radica en la decisión la ilogicidad. Así mismo, señala el Fiscal Sexto del Ministerio Público que a la defensa le resulta ilógico que la recurrida condenara a los acusados dándole valor probatorio a la testimonial del ciudadano M.C. quien expuso en relación a la experticia de Trayectoria Balística, sin expresar en la narrativa que realiza donde incurre la decisión impugnada en ilogicidad de la prueba, guardando esta prueba relación con las testimoniales de los ciudadanos A.G. y R.L., las cuales fueron analizadas debidamente en la recurrida expresando los motivos por los cuales no las valoró.

      • Alega además, el Ministerio Público que la defensa con fundamento en lo establecido en el artículo 452, numeral 3, de la ley adjetiva penal, denuncia la omisión por parte de la recurrida del trámite procedimental contemplado en el artículo 334 de la referida norma sustantiva penal en virtud de que la Jueza a quo no cumplió con la carga procesal que ordena la referida disposición legal de realizar el registro del juicio oral y público, indicando el accionante parcialmente el contenido de la citada norma, por lo que establece el mencionado artículo 334 de la ley adjetiva penal que el Tribunal Supremo de Justicia por intermedio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura proveerá lo necesario a los tribunales para cumplir con el registro de los juicios, por lo que el Juzgado a quo no puede dar cumplimiento a lo consagrado en la ley por cuanto no ha sido dotado de estos medios, por lo que no puede atribuírsele al Tribunal de Juicio el no cumplimiento de esta norma, siendo concordante esta situación con lo expresado en nuestra Carta Magna en su artículo 257 donde se señala que no se sacrificará la justicia por formalidades excesivas. Así mismo, la ley adjetiva penal en su artículo 453 establece que el recurrente deberá promover la prueba consistente en el medio de reproducción y si no hubiere sido utilizado o empleado será admisible la prueba testimonial.

      • Señala además la Vindicta Pública que el apelante establece que la decisión impugnada incurrió en la violación de la ley por errónea aplicación del ordinal 1, del artículo 408 del Código Penal Venezolano, en virtud de que sus defendidos fueron condenados por el delito de Homicidio Intencional Calificado sin señalar cual era la calificante de las contempladas en el referido numeral primero del artículo 408 de la ley sustantiva penal y que ciertamente el referido artículo establece una serie de calificantes que agravan la pena prevista en el artículo 407 del Código Penal dentro del cual se encuentra el cometimiento del delito con alevosía que consiste en la actuación sobre seguro al momento de cometer el hecho anulando toda capacidad de defensa por la víctima que guarda relación cuando en la recurrida se expresa:

      ...se llega a la convicción de que la acción de los acusados fue una conducta típica y antijurídica y dolosamente manipulada que quedo (sic) plenamente demostrado que los funcionarios L.E.U. (sic) Y E.L.G., adscritos a la Brigada Motorizada de la Policía del Estado Zulia, siendo aproximadamente las 7:00 a 8:00 de la noche por el sector Sabaneta, en vía Publica, calle 10 (sic) a la altura de la Panadería Gallo Verde, Maracaibo Estado Zulia, someten e introducen en un vehículo rojo, placas DCI-374, marca Ford, cuyo propietario era el ciudadano R.D.S., a los ciudadanos que e (sic) vida respondían al (sic) nombre (sic) de D.S.N. Y D.E.F., urdiendo un plan de un presunto enfrentamiento, trasladándose a una zona enmontada de a (sic) carretera que conduce vía aeropuerto Internacional de Maracaibo, específicamente el parcelamiento Maracaibo, colisionando el vehículo en cuestión, con una cerca de alambre y estantillos quedando en el sitio el mencionado vehículo colisionado y los ciudadanos D.S.N. Y D.E.F., por parte de los funcionarios quienes con sus armas de reglamento disparan en repetidas oportunidades contra la humanidad de la (sic) victimas (sic) quienes fueron trasladados hasta el Hospital General del Sur, donde posteriormente fallecen. Acto que simulan un enfrentamiento para quitarles la vida a los mismos y que configura un acto injusto mayormente reprochable toda vez que los funcionarios eran funcionarios policiales por que se demuestra plenamente que los acusados L.E.U. (Sic) Y E.L.G., abusando de su autoridad actúan de manera arbitraria y vengativa erigiéndose en jueces y partes y sancionado (sic) con la pena de muerte a los presuntos ajusticiables...

      Por lo que se observa de esta manera el elemento calificativo del delito, siendo este la manera alevosa con la cual cometieron el delito, abusando de la condición de funcionarios, investidos por la autoridad legítima que en uso de las armas de fuego sometieron a las víctimas en el presente caso y luego de ir a un lugar apartado le dieron muerte sin la menor oportunidad de defenderse, actuando sobre seguro y no existía enemistades y agresiones preexistentes entre las partes involucradas.

      • Por otra parte, el Ministerio Público señala que según el criterio del Tribunal Supremo de Justicia la buena conducta previa del acusado puede ser tomada en cuenta por el Juez de mérito según su criterio, siendo entonces una facultad del Juez la libre apreciación, por lo que les compete al Juez de mérito aplicar o no el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal Venezolano.

      • Así mismo, indica la Vindicta Pública que el artículo 255 de la ley sustantiva penal señala la conducta relacionada a prestar ayuda a las personas que han cometido un delito para que eludan la acción de la justicia o aprovecharse de los efectos del delito, siendo esta la conducta desplegada por el ciudadano R.D.S.. Para que este delito se cometa debe haberse cometido con anterioridad un delito que merezca pena privativa de libertad y que se haya cumplido. Por lo que la imputación por el delito de encubrimiento al ciudadano R.S. es la correcta.

      • La representación Fiscal del Ministerio Público en relación a las pruebas promovidas por la defensa de actas en cuanto a la lectura del acta de debate para demostrar que la recurrida incurrió en el trámite procedimental establecido en la norma prevista en el artículo 334 de la ley adjetiva penal, así como, en cuanto a la lectura del acta de debate para demostrar que la Jueza a quo niega la práctica de la Inspección Judicial en el sitio del suceso, sean declaradas inadmisibles, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitucional Nacional.

      PETITORIO: Solicita la Vindicta Pública que sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el defensor abogado J.A.F. y se ratifique la Sentencia Condenatoria dictada por el Juzgado Décimo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

   3. DE LA DECISION RECURRIDA:

      La decisión Apelada, corresponde a la sentencia dictada en fecha 04 de marzo del 2004, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, sentencia que dentro de su parte motiva establece lo siguiente:

      Del análisis del acervo probatorio ofrecidos, presentados y debatidos durante el curso del debate judicial el tribunal apreciando las pruebas practicadas en el contradictorio de conformidad con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos técnicos y científicos, adminiculados a los alegatos y a las pruebas aportadas por las partes y practicadas en el debate judicial conforme las reglas establecidas en el Código Adjetivo penal (sic) vigente, llega a la conclusión de que efectivamente el día 16 de mayo del año 2000, en horas de la noche fueron muertos por heridas producidas por proyectiles disparados por armas de fuego contra los ciudadanos que respondían a los nombres de D.J.S.N. Y D.E.F., y que los mismos mueren según se desprende del RECONOCIMIENTO MEDICO Y NECROPSIA DE LEY, practicado por el experto Anatomopatólogo R.C., suficientemente acreditado y calificado, explicado en audiencia oral y pública de forma suficientemente clara y explicita, no destruidas en el contradictorio y que demuestra científicamente que las heridas presentadas por los cadáveres fueron realizadas por armas de fuego, cuyos proyectiles impactaron en el cuerpo de los mismos interesando piel, músculos y órganos vitales, causándole la muerte posteriormente a ambos, una de las cuales deja un “discreto y escaso tatuaje” quedando demostrado, al decir del experto que la distancia del arma que lo propicio se encontraba no mas de 50 centímetros de distancia.

      -Con las declaraciones rendidas por el funcionario A.A.G.R. respecto de las diligencias suscritas por el y plasmadas en las Actas Policiales que se ponen de manifiesto y fechadas el 17-05-2000, en compañía del funcionario R.L....(Omissis)...hace presumir fuertemente a esta juzgadora que el sitio del suceso, era oscuro, desprovisto de asfalto, y (sic) sin desnivel alguno, siendo la distancia de la cerca de estantillo con el que choco el vehículo y el pavimento de 50 centímetros aproximadamente, evidenciándose que el mismo no existía desnivel o cuneta.

      -Con la declaración del funcionario J.C.P.H., funcionario que depone acerca de la recolección del MACERADO QUÍMICO,... (Omissis)... de lo cual deduce esta Juzgadora que los occisos no dispararon armas de fuego mientras estuvieron dentro del vehículo en cuestión.

      -Con la declaración del funcionario M.A.C.C., quien depone sobre la EXPERTICIA DE TRAYECTORIA BALÍSTICA, ...(Omissis)...Afirmando que los occisos se encontraban en una posición inferior respecto a sus victimarios, quedando evidenciado que no se hallaban de pie cuando los victimarios disparan sus armas de fuego en varias oportunidades contra la humanidad de sus victimas, quedando demostrado igualmente que uno de los disparos fue efectuado a no mas de 60 cmts. Lo que nos informa, es decir, fue efectuado a próxima distancia.

      -Con los testimonios rendidos en Sala por la ciudadana M.B.S. y la ciudadana C.G., declaraciones rendidas por testigos previamente juramentadas y hábiles, aun cuando de sus deposiciones se observan divergencias entre ellas y en las declaraciones tomados con anterioridad en actas policiales... (Omissis)...Divergencias que para esta sentenciadora son irrelevantes para el esclarecimiento de los hechos, y (sic) las cuales aduce al tiempo transcurrido (el cual es más de tres años), desde que suceden los hechos objeto del presente proceso...(Omissis)...

      En el presente caso, las declaraciones de las testigos no pueden considerarse como subjetivas y de interés a favor de los occisos por sus relaciones afectivas, tal afirmación, por demás inconsistente, no debe privar al contenido u objeto de la declaración puesto que, como se ha dicho, no existe impedimento o familiares o allegados para declarar a favor o en contra, e igualmente habría de reparar si se trata de testigos presenciales, como son en el presente caso, y (sic) si sus dichos concuerdan entre sí y son congruentes con los hechos dados por probados con el acervo probatorio practicado en el contradictorio, y (sic) si estos llegan o no a convencer efectivamente al Juez sobre la verdad de los hechos.

      -Por lo que, valora igualmente el Acta de Entrevista rendida por las testigos en fecha 25 de Julio de 2000 ante la Guardia Nacional, en tres (03) folios útiles, admitida en Sala por pertinentes, valorando las anteriores declaraciones en su contexto, ya que de las misma (sic) llega esta Juzgadora al convencimiento de que las testigos son fuertes indicios para demostrar el hecho imputado por el representante del Ministerio Público... (Omissis)...

      -Con el testimonio del funcionario R.L., referida a actas policiales levantadas en diligencias practicadas por un funcionario competente y calificado para tal fin...(Omissis)...evidencian que el deceso de los ciudadanos D.J.S. y D.E.F. fue producido por heridas de proyectiles disparadas por armas de fuego que impactaron en sus cuerpos causándole (sic) la muerte, que el lugar del suceso era oscuro, sin iluminación alguna, abierta, plano y en despoblado, y donde hoy día erigieron una urbanización.

      -RESPECTO AL CAREO de la ciudadana M.S.-R.L....(Omissis)...En el caso concreto se presenta la confrontación entre las versiones dadas por la ciudadana M.S. quien funge de testigo y (sic) hechos sobre el cual se refiere el funcionario y que es rechazado por la testigo... (Omissis)...Por lo que, a mediana claridad se observa que el hecho cuya veracidad se busca probar no es relevante en las resultas del proceso, ya que no forma parte del hecho debatido y objetivamente, su falsedad u ocultamiento no obstaculizan el proceso cognitivo del sentenciador, en conocer la verdad de la forma como sucedieron los hechos, los sujetos intervinientes en el mismo, ni los objetos utilizados para tal fin.

      En tal virtud, considera esta Sentenciadora, no darle valor alguno al Careo, ya que el mismo carece de relevancia jurídica a los efectos de demostrar si se cometió el hecho imputado por la representación fiscal, y (sic) por el cual se apertura el proceso penal y/o si los acusados son responsables del acto delictivo, por lo que las resultas del mismo no infieren en el conocimiento pleno del objeto del presente proceso penal, en sus circunstancias o modos, así como tampoco habria (sic) de influir en el favorecimiento de alguna de las partes.

      -El testimonio del funcionario W.J.R., funcionario experto capaz y competente para la realización de la prueba científica técnica que no fue desvirtuada en el debate, aun cuando no es una prueba de certeza nos lleva a presumir el informe de las experticias sobre un MACERADO recolectado en un vehículo: marca Ford, modelo Futura, color ROJO, placas numero (sic): DCT.374, serial de carrocería AJ93VM64776, vehículo desde el cual al decir de los acusados, el copiloto en la supuesta persecución, sacando su brazo por la ventana disparaba su arma de fuego en contra de ellos, versión que se desvirtúa porque tal como lo explica el experto, los ocupantes del vehículo involucrados en el hecho criminal que nos ocupa y donde viajaban los occisos D.J.S. y D.E.F., no dispararon armas de fuego...(Omissis)...

      -El (sic) LEVANTAMIENTO DE CADÁVERES Nos 497 y 498, suscrita por el Medico (sic) forense GASAN MACKAREM médico que practica a los occisos D.J.S. y D.E.F. (Omissis)...que demuestra científicamente que las heridas presentadas por los cadáveres fueron realizadas por armas de fuego.

      -Con la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUO REAL, practicada en fecha 17-05-00, suscrita por los Expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminológicas por los funcionario N.L. Y RENNY MASI RUBI, sobre un vehículo: marca Ford, clase automóvil, modelo Futura, color rojo, placas DCT-374, determinan la fehaciencia del vehículo rojo, ford, serial de carrocería ubicada en el tablero de la unidad y signada con los dígitos N° AJ93VM64776 en estado original en cuanto a dígitos, material y sistema de fijación, motor de 6 cilindros en estado original.

      -Con la Comunicación emanada del Comando Especial, adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, suscrita por el Sub Comisario (EP) J.L. VILCHEZ, y el acta policial suscrita por los acusados admitidas como Pruebas Nuevas en Sala las mismas son apreciadas por la Juzgadora, para evidenciar aun (sic) mas (sic) el hecho cierto de que los acusados se valieron de su condición de funcionarios policiales para falsear el hecho criminal...(Omissis)...

      -RESPECTO A LAS DECLARACIONES RENDIDAS POR LOS ACUSADOS...

      ...Por lo que esta Juzgadora observa que de la declaración de los acusados contiene una excepción de hecho, es decir es calificada, porque los procesados exponen circunstancias objetivas que excluyen su responsabilidad penal en el hecho que se les imputa, al admitir los ciudadanos E.L. Y L.U. que ciertamente participaron el hecho que cegó la vida de los ciudadanos D.S. Y D.E.F., invocando de su defensa el presunto cometimiento de delito por parte de los occisos, lo que origina en persecución y concluye con un supuesto enfrentamiento donde resultan abatidos los presuntos delincuentes...(Omissis)...

      ...Por lo que se compara la excepción de hecho con las declaraciones rendidas en el debate judicial y entre ellas mismas, a fin de verificar que la confesión sea rendida con precisión, sean uniformes y constantes en cuanto a sus términos y circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, y (sic) sobre todo concordante con las otras pruebas del contradictorio, a fin de admitir lo que se pruebe verdadero y desechar lo inexacto e inverosímil... (Omissis)...

      ...estas declaraciones adminiculadas con el acervo probatorio traído y practicado en el debate judicial han llevado a la convicción del Juez, el hecho cierto de que éstos una vez que someten a las víctimas fraguan el plan de acabar con sus vidas, trasladándolas a un sitio enmontado, despoblado y oscuro, propinándoles disparos a corta distancia con sus armas de fuego, todo lo cual hacen en presencia del ciudadano R.S., quien solo se da cuenta del hecho delictivo de los funcionarios E.L. y L.U. cuando llegan al sitio de la matanza, mas sin embargo callando y falseando lo ocurrido encubre igualmente de manera dolosa la verdad de los hechos... (Omissis)...

      ...Contradicciones que lejos de crear la certeza del hecho esgrimido y sobre la cual se apoya la excepción de los acusados, viene a desvirtuarlo, ya que las mismas versan sobre el hecho no verosímil en el que se fundamenta la defensa a fin de lograr evidenciar que la acción de sus defendidos lejos de constituirse en delitos obedece a una causal de justificación, toda vez que la misma era ejecutada en el cumplimiento del deber de funcionarios policiales cuyo deber es el de resguardar la vida y los bienes de las personas, y mantener el orden de la colectividad, con el lamentable resultado de dos ciudadanos muertos, lo cual no logra, ya que además de las contradicciones entre los acusados, se encuentran fuertes discrepancias entre estas y las declaraciones de los funcionarios: M.C. quien depone acerca de la experticia de trayectoria balística que se practica tomando las informaciones rendidas por el medico Anatomopatólogo R.C., quien informa que todas las heridas fueron propinadas por disparos de proyectiles de arma de fuego, de frente, con una trayectoria intra-orgánica de “arriba hacia abajo”... afirmaciones que comprueban de manera científica-técnica que los disparos propinados a los occisos fueron realizados aprovechando las circunstancias de indefensión o inferioridad de los mismos, hecho que toma esta Juzgadora como cierto, y que tampoco logra la tesis de la defensa de sentar debilitar (sic), con el dicho de los acusados respecto a que la trayectoria de las balas fue de arriba hacia abajo, por lo que los occisos cayeron en una cuneta o zanja y desde allí disparaban y en un plano superior se encontraban los acusados, ya que esta circunstancia fue desvirtuada por los funcionarios A.G. y R.L., quienes con sus declaraciones, aunadas a las impresiones fotográficas (que como documento de apoyo a las diligencias de investigaciones llevadas por el Ministerio Público, fueron admitidas en su oportunidad correspondiente y presentadas en el contradictorio, las cuales sin ser objetas tampoco fueron desvirtuadas en el contradictorio, por simuladas y/o forjadas), específicamente las marcadas con los números 11, 12, 13, 14, y 15, fotografías tomadas en fechas 10-07-2000 y que contienen información de tipo gráfico que describen visualmente y de manera fidedigna el sitio del suceso, y las cuales se aprecian y valoran para evidenciar que la vía que tomaron los acusados para llevar a cabo la supuesta persecución y enfrentamiento era despoblada, enmontada, sin postes de energía eléctrica, observándose igualmente que de la carretera pavimentada a los estantillos de madera y alambre con el que colisiona el vehículo no existía “cuneta o zanja” o canalillo o surco alguno que pudiera causar un desnivel en el terreno, por lo que se llega al convencimiento de que el sitio del suceso donde caen abatidos los occisos consiste en un terreno plano y sin desnivel alguno...(Omissis)...

      -Por lo que en consideración de esta Juzgadora, con tales discrepancias entre los argumentos de los acusados E.L. Y L.U. y la realidad procesal, se desvirtúa plenamente la excepción de hecho planteada y la subsiguiente causal de justificación invocada, ya que el acervo probatorio practicado en el contradictorio, analizada cada una de ellas y comparadas y adminiculadas entre si, se llega a la convicción de que la acción de los acusados fue una conducta típica y antijurídica y dolosamente manipulada, ya que quedo (sic) plenamente demostrado que los funcionarios L.E.U.G. Y E.L.G., adscritos a la Brigada Motorizada de la Policía Regional del Estado Zulia, siendo aproximadamente de 7:00 a 8:00 de la noche, por el sector de Sabaneta, en vía pública, calle 100 a la altura de la Panadería Gallo Verde, Maracaibo, Estado Zulia, someten e introducen en un vehículo rojo marca Ford, placas DCT-374, cuyo propietario era el ciudadano R.D.S.D., a los ciudadanos que en vida respondían a los nombres de D.J.S.N. Y D.E.F., urdiendo el plan de un presunto enfrentamiento, trasladándolos a una zona enmontada de la carretera que conduce vía al Aeropuerto Internacional de Maracaibo, específicamente el parcelamiento Maracaibo, colisionando el vehículo en cuestión con una cerca de alumbre (sic) de púas y estantillos, quedando en el sitio el mencionado vehículo colisionado y los ciudadanos D.J.S.N. Y D.E.F., heridos gravemente por la acción de los funcionarios quienes con sus armas de reglamento disparan en repetidas oportunidades contra la humanidad de las victimas (sic), quienes fueron trasladados al Hospital General del Sur donde posteriormente fallecen. Acto que simulan como un enfrentamiento en el que le quitan la vida a los mismos, y (sic) que configura un acto injusto mayormente reprochable toda vez que los acusados eran funcionarios policiales, por lo que se comprueba plenamente que los acusados E.L. y L.U. abusando de su autoridad actúan de manera arbitraria y vengativa erigiéndose en jueces y partes inquisidores y sancionando con la pena de muerte a los presuntos ajusticiables, apoyando dichos hechos en la declaración del acusado R.D.S., de quien no se comprueba que conocía el plan maquinado por los funcionarios acusados, pero quien al verse involucrado en éste decide ocultar la verdad de los hechos y falsear la verdad de los mismos, encubriéndolos dolosamente...(Omissis)...

      En consecuencia y conforme a la libre convicción de esta Juzgadora, quien fundamenta su fallo en los hechos establecidos y los elementos probatorios debatidos en el contradictorio se declara a los acusados L.E.U.G., E.L.G. Y R.D.S.: AUTORES Y CULPABLES de los hechos delictivos y se dispone a dictar una Sentencia CONDENATORIA conforme lo establece el artí (sic) el Artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal... (Omissis)...”.

   4. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

      En fecha 28-06-04 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, Audiencia Oral y Pública, a la cual asistieron: El ciudadano Fiscal Sexto del Ministerio Público Abogado N.L.P.R., la Defensa Abogado en ejercicio J.A.F. y los acusados L.E.U.G., E.L.G. previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo y el acusado R.D.S.D., quien se encuentra con Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad.

      En la citada audiencia la parte apelante en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos ratificando de este modo, de forma oral, los mismos argumentos interpuestos en su escrito de apelación, exponiendo lo siguiente:

      ...la primera denuncia en el numeral 2° del Artículo 452 en el vicio de ilogicidad manifiesta de la sentencia, en virtud de valorar el testimonio de los dos testigos presénciales, (sic) en cuanto al hecho imputado por la Vindicta Pública, la misma sentencia dice que a pesar de que los testigos entran en contradicciones, y entre esos testigos se realizo un careo entre la ciudadana Mildre (sic) y el funcionario que le levanto el acta, se evidenció que esta ciudadana estaba mintiendo desprendiéndose que la otra ciudadana no andaba con los muertos contradicciones en tiempo modo y lugar, la sentencia es ilógica por que valora pruebas técnicas, en cuanto a un macerado que se realizó al vehículo, y la lógica dice que cuando no hay prueba en contrario, y sin prueba alguna la cual es valorada por la juez, y en cuanto a la prueba de parafina a unos guanteletes ante los expertos dicen que nunca efectuaron prueba de parafina que desconocemos de donde surgieron estos g (sic); la sentencia contiene un alto contenido de ilogicidad. En segundo motivo hay contradicción en la motivación en virtud de que valora pruebas que son todas expuestas. El tercer motivo en violación al tramite procedimental del artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su decisión para negar la inspección judicial solicitada por la defensa, en virtud de que el sitio había sido modificado. Recurrir en cuanto a la dispositiva de la recurrida no dice cual calificante tomo en consideración para dictar la Sentencia en Homicidio Calificado, y por último viola la alteración de la ley por aplicarle la atenuante del artículo 74 en su numeral 4 del Código Penal, y los otros dos ciudadanos estando a igual estado que éste no le aplico la atenuante de ley. Solicito que se anule la sentencia recurrida.

      Igualmente la Representación Fiscal del Ministerio Público expuso sus alegatos correspondientes de la siguiente manera:

      ...paso a indicar los elementos que considero (sic) la Defensa, expresando que hay una ilogicidad manifiesta en la Sentencia, la sentencia al hacer una narrativa que determina el cometimiento de un hecho punible y en cual estableció lo aportado por cada testigo, y lo cual quedó probado en la redacción de la Sentencia, y lo cual queda establecida en la ilogicidad manifiesta. En cuanto a la omisión del Tribunal a quo, en cuanto al medio de reproducción del juicio oral y público, en este caso en su gran mayoría ningún tribunal de juicio lo posee, establece el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 334 ejusdem, pueden las partes utilizar pruebas testimoniales. En cuanto al ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, esta es una atenuante que no es imperativa para que sea utilizada por el Juez a quo, y lo cual quedo debidamente explicada en la Sentencia. La defensa manifiesta que hay un vicio procedimiental (sic) en cuanto a la Calificación dada por el Juez de Juicio, pero de la redacción de la Sentencia, quedó establecido que el ciudadano R.D.S., se determino que este no tuvo participación alguna del hecho de Homicidio Calificado, su participación por posterior en la figura de Encubridor. En cuanto a la calificación es sobre la base de la alevosía en la comisión del delito de Homicidio Calificado, Solicito que se declare la apelación sin lugar y que se confirme la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia...

      Así mismo, los ciudadanos L.E.U.G., E.L.G. y R.D.S.D., impuestos del precepto constitucional establecido en el artículo 49 en su numeral 5 de la Constitución de la República declararon ante esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, a lo cual los integrantes de este Tribunal Colegiado le realizaron preguntas.

   5. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

      Una vez a.l.f. del Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de actas, y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala lo realiza de la siguiente manera:

Con relación al primer motivo del Recurso fundamentado en cuanto que la decisión impugnada incurrió en el vicio procedimental de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, infringiendo los ordinales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el fallo impugnado aprecia y valora los elementos de convicción y demás pruebas que tomó en consideración para condenar a los acusados tales como careo realizado entre la ciudadana M.S. y el funcionario R.L., declaración del funcionario J.C.P.H., declaración del funcionario M.A.C.C., testimonios de las ciudadanas M.B.S. y C.G. y fotografías marcadas bajo los números 11, 12, 13, 14 y 15 tomadas en fecha 10-07-00 por funcionarios de la Guardia Nacional quienes no estaban en el sitio del suceso y no fueron funcionarios actuantes en el proceso, pruebas estas a decir del recurrente apreciadas y valoradas en contra de las reglas de la lógica, el sentido común y la razón humana. Sobre este aspecto, quienes aquí deciden al revisar la sentencia recurrida en relación a las pruebas impugnadas por la defensa, observan que todas y cada una de las pruebas valoradas por el Tribunal Décimo de Juicio, fueron incorporadas al proceso legalmente, acorde a las exigencias establecidas en la norma adjetiva penal para la incorporación de los elementos de convicción, sin ninguna impugnación por las partes, siendo el caso que dicho Tribunal dio por comprobada la existencia del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 408 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal para los acusados L.E.U.G. y E.L.G. y al acusado R.D.S.D. por la comisión del delito de ENCUBRIMIENTO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 255 en concordancia con el numeral 1 del artículo 408 ambos del Código Penal cometidos en perjuicio de quien en vida respondían a los nombres de D.J.S.N. y D.E.F., dando por demostrada su existencia, entre otros elementos probatorios, con las siguientes pruebas que la defensa impugnó en su escrito de apelación y siendo éstas:

1. CAREO realizado entre la ciudadana M.S. y el funcionario R.L. por presentarse confrontación entre las versiones dadas por la ciudadana M.S. quien fungió de testigo de los hechos sobre el cual se refería el funcionario y que era rechazado por la testigo; en tal sentido observó el Tribunal recurrido que el hecho cuya veracidad se buscaba probar no era relevante en las resultas del proceso, ya que no formaba parte del hecho debatido. Por lo que consideró la Sentenciadora, no darle valor alguno al Careo, ya que el mismo carecía de relevancia jurídica a los efectos de demostrar si se cometió el hecho imputado por la representación fiscal y por el cual se aperturó el proceso penal y/o si los acusados eran responsables del acto delictivo, por lo que las resultas del mismo no infirieron en el conocimiento pleno del objeto del presente proceso penal, en sus circunstancias o modos, así como tampoco influyó en el favorecimiento de alguna de las partes.

2. Con la declaración del funcionario J.C.P.H., funcionario que expuso acerca de la recolección del MACERADO QUÍMICO, de lo cual dedujo la Jueza a quo que los occisos no dispararon armas de fuego mientras estuvieron dentro del vehículo en cuestión.

3. Con la declaración del funcionario M.A.C.C., quien expuso sobre la EXPERTICIA DE TRAYECTORIA BALÍSTICA, afirmando que los occisos se encontraban en una posición inferior respecto a sus victimarios, quedando evidenciado que no se hallaban de pie cuando los victimarios disparan sus armas de fuego en varias oportunidades contra la humanidad de sus victimas.

4. Con los testimonios de las ciudadanas M.B.S. y C.G., declaraciones rendidas siendo las testigos hábiles y previamente juramentadas, aun cuando de sus deposiciones se observaron divergencias entre ellas con relación a las declaraciones tomadas con anterioridad en actas policiales, las divergencias para la sentenciadora no fueron relevantes para el esclarecimiento de los hechos, declaraciones no consideradas como subjetivas ni de interés a favor de los occisos por sus relaciones afectivas, por cuanto no existe impedimento para declarar a favor o en contra, sus dichos concordaron entre sí y fueron congruentes con los hechos dados por probados.

5. Fotografías marcadas bajo los números 11, 12, 13, 14 y 15 tomadas en fecha 10-07-00 por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Grupo Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, sin ser objetas tampoco fueron desvirtuadas en el debate, por simuladas y/o forjadas, específicamente las marcadas con los números 11, 12, 13, 14, y 15, fotografías tomadas en fechas 10-07-2000 y que contienen información de tipo gráfico que describen visualmente y de manera fidedigna el sitio del suceso las cuales se apreciaron y valoraron para evidenciar que la vía que tomaron los acusados para llevar a cabo la supuesta persecución y enfrentamiento era despoblada, enmontada, sin postes de energía eléctrica, observándose igualmente que de la carretera pavimentada a los estantillos de madera y alambre con el que colisionó el vehículo no existía cuneta o zanja o surco alguno que pudiera causar un desnivel en el terreno, por lo que la Jueza a quo llegó al convencimiento de que el sitio del suceso donde cayeron abatidos los occisos consistía en un terreno plano y sin desnivel.

Ahora bien, de lo transcrito ut supra observan los integrantes de este Tribunal Colegiado, que la Jueza a quo ciertamente al apreciar las pruebas debatidas en el contradictorio, les otorgó valor probatorio a las mismas -a excepción del careo mencionado- basada en las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos técnicos y científicos, adminiculando los alegatos y pruebas aportadas por las partes practicadas en el contradictorio. En este orden de ideas, en relación a las mencionadas declaraciones la Jueza a quo les otorgó valor probatorio por cuanto los testigos y funcionarios intervinientes en el debate fueron contestes cada uno en sus exposiciones. En cuanto al careo efectuado entre la ciudadana M.S. y el funcionario R.L., al contrario de lo afirmado por el recurrente en el presente medio de impugnación, al mismo no se le otorgó valor probatorio por cuanto el hecho cuya veracidad se buscaba probar con el referido careo no era relevante en las resultas del proceso.

Así mismo, en atención a lo manifestado por el accionante en cuanto a que la recurrida le otorgó valor probatorio al macerado practicado a la parte interna del vehículo señalado como incriminado realizado por el experto J.C.P., señalando igualmente el apelante que el testimonio del mencionado experto creó la duda y la duda favorece al reo según lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional. En este sentido, es menester para esta Sala señalar que en el caso de marras no aplica el principio in dubio pro reo, porque los acusados de actas realizaron a criterio de la recurrida una confesión calificada señalando la misma “los procesados exponen las circunstancias objetivas que excluyen su responsabilidad penal en el hecho que se les imputa, al admitir los ciudadanos E.L. Y L.U. que ciertamente participaron en el hecho que cegó la vida de los ciudadanos D.S. Y D.E. FERRER” (folio 431), por lo que no existen dudas acerca de quienes fueron las personas que ocasionaron la muerte de los ciudadanos que respondían a los nombres de D.S. Y D.E.F., en virtud de la confesión calificada de los procesado de autos y la cual no pudieron desvirtuar con sus alegatos que los eximían de responsabilidad penal. Por lo tanto, la duda creada a juicio del accionante en el caso sub iudice no opera a favor de sus defendidos, tal como se desprende de la siguiente doctrina:

... el Tribunal Supremo, en sus últimas resoluciones mantiene que probados el hecho y la participación en él del acusado, corresponde a este último, probar los hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad, por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos (STS de 9 de febrero de 1995)

(TOMÉ GARCÍA, J.A.. Derecho Procesal Penal (con De la O.S., Aragoneses Martínez, Hinojosa Segovia y Muerza Esparza) Madrid, Colección Ceura, ed. Centro de Estudios R.A., 1999: p. 498).

Ahora bien, en atención a las impresiones fotográficas, éstas fueron apreciadas y valoradas por la Jueza recurrida por cuanto estimó se evidenciaba que la vía que tomaron los acusados para llevar a cabo la persecución y el alegado enfrentamiento era despoblada, enmontada, sin postes de energía eléctrica; asimismo, que de la carretera pavimentada a los estantillos de madera y alambre con el que colisionó el vehículo no existía cuneta o zanja que pudiera causar un desnivel en el terreno, consistiendo en un terreno plano y sin desnivel, lo cual desvirtuó la tesis aportada por los acusados.

Es así, como luego de haber realizado este Tribunal Colegiado, un recorrido por la parte motiva de la decisión impugnada, con la única finalidad de estudiar a fondo si efectivamente existió o no ilogicidad, contradicción o valoración subjetiva de las pruebas por parte del Tribunal apelado, considera esta Sala que el mismo, al momento de proceder a la valoración de las pruebas lo hizo con base a fundamentos sólidos, bien sustanciados, valiéndose además de la sana crítica, la cual debe interpretarse, tal y como lo explica S.S.M., como el sistema representado “por la libertad de convicción del juzgador, que puede llegar a ser, o denominarse, libérrima o íntima, pero siempre mediante utilización de normas de sana crítica o de prudente apreciación que permitirán llegar a una convicción libre o persuasión racional”. (Autor citado. “LA PRUEBA”. Buenos Aires. Editorial EJEA, 1990. pags. 239 y ss).

Siguiendo en este orden de ideas, en relación a la valoración de las pruebas, tenemos que ley adjetiva penal establece en su artículo 22 lo siguiente: “Apreciación de las pruebas. Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”. Al respecto la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 086 de fecha 11 de marzo de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, estableció lo siguiente:

...De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto

.

Así mismo, la doctrina al referirse a la apreciación de las pruebas señala al respecto:

“...lo que implica que esa discrecionalidad del juez es una valoración que hace conforme a las reglas de la sana crítica, para distinguirla de las apreciaciones de carácter libre y arbitraria; el juez por lo tanto debe razonar o explicar su decisión o su convicción siguiendo las citadas reglas... (MALDONADO V., P.O.. Derecho Procesal Penal Venezolano. Segunda Edición. Caracas. 2002. P. 345.)

De las transcripciones efectuadas ut supra evidencia este Tribunal ad quem que la jueza a quo realizó un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, explicando en la sentencia recurrida, las razones por las cuales les otorgó valor a las referidas pruebas todo de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos técnicos y científicos, estableciendo los hechos que consideró acreditados en base a lo establecido en la ley lo cual aplicó al caso sub examine.

En el mismo orden de ideas, es de hacer notar que para que exista ilogicidad manifiesta entre la valoración realizada a las pruebas en la sentencia condenatoria y los hechos y circunstancias acreditadas en el juicio oral y publico, es necesario que tal valoración se realice mediante el distanciamiento de los propios elementos debatidos en la Audiencia Oral y Pública. Igualmente, para que exista contradicción es menester además, que la parte dispositiva del fallo sea antagónica a la estructuración valorativa que el Juez, en el decurso de construcción del mismo realiza sobre las pruebas que ante él, y en virtud de la inmediación de éste en el proceso, se hayan debatido en su presencia; puede igualmente el fallo contener algún tipo de contradicción, cuando éste contenga dos o más disposiciones que se opongan entre sí o recíprocamente se destruyan hasta el punto de no poderse ejecutar.

De esta forma, al no evidenciarse ilogicidad manifiesta de la sentencia en relación a la valoración de las pruebas por parte del Tribunal accionado en el decurso de construcción de los fundamentos de hecho y de derecho que fueron tomados en consideración para dictar la decisión correspondiente, es por lo que con respecto a este motivo, consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón al recurrente. Y así se decide.

El apelante manifiesta que de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión impugnada incurrió en el vicio procedimental de contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia infringiendo lo dispuesto en los ordinales 3 y 4 del artículo 364 de la ley adjetiva penal, en virtud de que en la misma se apreciaron y valoraron elementos de convicción y demás pruebas que tomó en consideración la Jueza recurrida para condenar a los acusados que son opuestas entre sí, que se contradicen y rechazan mutuamente, cuando le da valor probatorio a la testimonial de la ciudadana M.S. y el funcionario policial R.L.. Así mismo, señala igualmente el apelante que la contradicción en la motivación de la recurrida deviene del hecho que en la misma se declaró culpable al ciudadano R.D.S. por el delito de Encubrimiento, incurriendo en error en la calificación jurídica lo que hace contradictoria su motivación al incurrir en errónea aplicación del artículo 255 de la ley adjetiva penal. En cuanto a este motivo del recurso de apelación, en relación a la testimonial de las ciudadanas M.S. y el funcionario policial R.L. rendida en el debate, considera este Tribunal de Alzada, que aunque ya hizo referencia a este punto en la solución de la primera denuncia, es necesario transcribir parte de la decisión recurrida en cuanto a las discrepancias ocurridas entre los mismos por lo cual se realizó un careo entre los mencionados testigos, en tal sentido tenemos:

“-RESPECTO AL CAREO de la ciudadana M.S.-R.L....(Omissis)...En el caso concreto se presenta la confrontación entre las versiones dadas por la ciudadana M.S. quien funge de testigo y (sic) hechos sobre el cual se refiere el funcionario y que es rechazado por la testigo... (Omissis)...Por lo que, a mediana claridad se observa que el hecho cuya veracidad se busca probar no es relevante en las resultas del proceso, ya que no forma parte del hecho debatido y objetivamente, su falsedad u ocultamiento no obstaculizan el proceso cognitivo del sentenciador, en conocer la verdad de la forma como sucedieron los hechos, los sujetos intervinientes en el mismo, ni los objetos utilizados para tal fin. (Negrillas de la Sala).

Por lo que se evidencia que las confrontaciones surgidas durante el desarrollo del Juicio Oral entre los dos testigos, no les fue asignado valor probatorio alguno por cuanto a juicio del Tribunal eran relevantes, no incidian en las resultas del proceso, ya que no formaban parte del hecho debatido. En este orden de ideas, el autor L.M.B.A., en comentario del Código Orgánico Procesal Venezolano, en cuanto a la contradicción en la motivación de la sentencia expone:

-Contradicción en la motivación.

Motivación contradicha, la exposición de motivos no es congruente, el desarrollo de la motivación se contradice entre un fundamento y otro, la exposición no refleja coherencia en el pensamiento que el juzgador pretendió fundamentar su decisión. La motivación debe tener una coherencia entre un elemento y otro para así llevar certeramente a la decisión declarada en la sentencia.

(BALZA ARISMENDI, L.M.. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición enero 2002. Páginas 636).

Igualmente, el autor E.L.P.S., en comentarios al Código Orgánico Procesal, indica lo que debe entenderse por contradicción y por incongruencia y expone:

La contradicción, cuando la parte dispositiva de la sentencia no exprese claramente cual es la decisión de fondo adoptada, de manera que no se pueda saber a ciencia cierta si se absuelve o se condena y a cual pena, todo ello de manera de que el fallo se haga inejecutable, con infracción del numeral 5 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

(PEREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Cuarta Edición. Julio de 2002.Valencia-Caracas-Venezuela. Página 522).

Por lo que de lo transcrito ut supra se observa, que en la decisión impugnada en cuanto a la contradicción manifiesta en la motivación de la sentencia relacionado al valor probatorio otorgado por la Jueza recurrida a la testimonial de la ciudadana M.S. y el funcionario policial R.L., no existe tal contradicción en la motivación de la sentencia. Por otra parte, señala el apelante que la contradicción en la motivación de la recurrida deviene del hecho que en la misma se declaró culpable al ciudadano R.D.S. por el delito de Encubrimiento, incurriendo en error en la calificación jurídica lo que hace contradictoria su motivación al incurrir en errónea aplicación del artículo 255 de la ley adjetiva penal. En este sentido, quienes aquí deciden, evidencian que el accionante confundió los términos de contradicción en la motivación de la sentencia y errónea aplicación de una norma jurídica, de tal modo tenemos que se entiende por contradicción en la sentencia –como ya se indicó en el párrafo ut supra- cuando la exposición de motivos no es congruente, el desarrollo de la motivación se contradice entre un fundamento y otro, mientras que por errónea aplicación de una norma la doctrina señala:

Consiste en un error de derecho en el que se incurre al interpretar erróneamente una norma o por inobservancia de la misma. Como, por ejemplo, cuando se incurre en error de derecho al calificar el hecho como delito no siendo punible; o cuando al delito que se da por probado se le atribuye una calificación jurídica impropia; o cuando se incurre en error de derecho en la calificación de las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad penal

(MORENO BRANT, Carlos. El P.P.V.. Caracas. Vadell Hermanos Editores. 2002: p. 575).

Por lo que se evidencia que el recurrente hizo uso de manera errónea en cuanto a la aplicación que a esta circunstancia se refiere, no existiendo así contradicción en la motivación de la sentencia en cuanto a este particular; en consecuencia, consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a este motivo del recurso, por lo cual esta denuncia es improcedente en derecho. Y así se decide.

Con relación a este particular, manifiesta el accionante omisión del trámite procedimental contemplado en el artículo 359 de la ley adjetiva penal, lo cual produjo un estado de indefensión a sus defendidos vulnerando la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto la recurrida denegó la práctica de pruebas nuevas como lo era la inspección judicial en el sitio del suceso solicitada por la defensa para verificar los descargos de los acusados cuando surgió el hecho, que a decir de la defensa se refería a que los expertos habían mentido. Indicando la defensa que cuando el Juez deniega la práctica de la inspección judicial coloca a los acusados en estado de indefensión porque les impide la utilización de los medios que la ley le confiere para probar sus pretensiones durante el desarrollo del debate.

En tal sentido, es menester para esta Sala indicar que al hacer una revisión del Acta de Debate en cuanto a este particular específicamente y la cual fuera ofrecida como medio de prueba para ser evacuado en la audiencia oral que a tal efecto fuera llevada por esta Sala con motivo del recurso de apelación interpuesto por dicha defensa, se desprende que en la referida acta se expresa en relación a la solicitud de la inspección ocular lo siguiente: “vista la respuesta dada por el testigo la defensa solicita una inspección ocular al sitio de los hechos a los fines de confirmar la existencia de la batea alegada por la defensa”. Visto lo solicitado el Tribunal considera que luego del transcurrir del Juicio y de escuchar a los testigos, si lo considera pertinente proveerá lo solicitado”. (ver folio 300). Así mismo, en el acta de debate, en relación a la referida inspección ocular se decidió “El Tribunal considera que en cuanto a la solicitud de Inspección realizada por la defensa que se desvirtuaría la misma, ya que con el transcurso del tiempo se hace bastante difícil que el lugar de los hechos no haya cambiado y por cuanto de las pruebas aquí practicadas se tiene el convencimiento pleno del lugar de los hechos y las características del mismo en consecuencia NIEGA dicha petición.” (ver folio 314).

Ahora bien, al hacer una revisión del caso sub examine, se evidencia que en la sentencia apelada, la Jueza a quo indica:

“No se practica la INSPECCIÓN OCULAR al sitio del suceso donde se dio el presunto enfrentamiento por cuanto de las practicas de las pruebas realizadas en Sala tales como las declaraciones de los ciudadanos A.G. y R.L., quienes con sus declaraciones, aunadas a las impresiones fotográficas ... describen visualmente y de manera fidedigna el sitio del suceso y las cuales se aprecian y valoran, traen al convencimiento del juez de que el área o sitio de los sucesos era plana y sin desnivel en el terreno ya que no existía “cuneta o zanja” o canalillo o surco alguno que pudiera causar un desnivel en el terreno, evidenciándose igualmente de los mismos, que en el tiempo transcurrido ha habido modificaciones en el terreno (se levanto allí al decir del funcionario R.L. la Urbanización Altos de Maracaibo), lo cual desvirtuaría la esencia misma de la prueba de inspección judicial”.

Analizada como ha sido el acta de debate, así como la sentencia recurrida tenemos que el artículo 359 de la ley adjetiva penal estipula: “Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.” Se establece entonces que en el decurso del debate el tribunal puede o no ordenar la realización de pruebas nuevas si en el transcurso de la audiencia surgen circunstancias nuevas y esto es así en base al principio procesal de inmediación que rige en nuestro proceso penal, en cuanto al deber del juez de presenciar ininterrumpidamente el debate para estar en la capacidad de advertir si la prueba -en el caso in commento- era pertinente y necesaria a fin de lograr la búsqueda de la verdad de los hechos.

En tal sentido, el autor Delgado Salazar expresa:

Es necesaria la presencia del juez o jueces ininterrumpidamente en el debate y especialmente, en los actos de incorporación de las pruebas, surge como verdadera garantía de control directo sobre las mismas, para su debida incorporación y luego para su eficaz apreciación conforme a lo que fielmente fue percibido en el debate.

Además, para la eficacia de la prueba, el cumplimiento de sus formalidades, la lealtad e igualdad en el debate y su efectiva contradicción, es indispensable que el juez sea quien de manera inmediata lo dirija, resolviendo primero sobre su incorporación e interviniendo luego en su práctica, lo que contribuye a la autenticidad, la seriedad, la oportunidad, la pertinencia y la validez de la prueba...

(DELGADO SALAZAR, Roberto. Las Pruebas en el P.P.V.. Caracas. Vadell Hermanos Editores. 2004: pp. 46 y 47).

Por lo que en el caso sub examine la Jueza de mérito decidió no proveer la realización de la inspección judicial por cuanto de declaraciones testimoniales escuchadas en el juicio oral, aunado a las impresiones fotográficas que no fueron objetadas, así como tampoco desvirtuadas en el debate por simuladas o forjadas, consideró que el lugar de los hechos por el transcurrir del tiempo pudiera haber sido modificado, ya que a decir de los testigos se construyó una urbanización, por lo que se desvirtuaría la esencia de la prueba solicitada. En tal sentido, quienes aquí deciden consideran que esta negativa no cercena el derecho constitucional de la defensa por cuanto los acusados de actas durante el transcurso del proceso han ejercido los mecanismos de defensa para asegurar la efectiva aplicación del mismo. En consecuencia, este Tribunal de Alzada evidencia que en el caso de marras no se vulneró el derecho a la defensa, ni el debido proceso por lo que respecta a esta denuncia, por tal virtud no le asiste la razón al recurrente en cuanto a este particular se refiere. Y así se decide.

La defensa formula esta denuncia asegurando que hubo omisión por parte de la recurrida del trámite procedimental contemplado en el artículo 334 de la ley adjetiva penal, en virtud de que la recurrida infringió la carga procesal que le ordena la ley adjetiva de realizar el registro preciso de todo el juicio oral, vulnerando las garantías procesales del derecho a la defensa y debido proceso consagradas en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. En razón de ello, considera esta Sala que es necesario referir lo que tanto la ley como la doctrina consideran acerca de la denuncia bajo análisis y en tal sentido tenemos:

Registros. Se efectuará registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público. A tal efecto el tribunal podrá hacer uso de medios de grabación de la voz, video grabación, y, en general, de cualquier otro medio de reproducción similar. Se hará constar el lugar, la fecha y la hora en que éste se ha producido, así como la identidad de las personas que han participado en el mismo.

En todo caso, se levantará un acta firmada por los integrantes del tribunal y por las partes en la que se dejará constancia del registro efectuado.

Una vez concluido el debate, el medio de reproducción utilizado estará a disposición de las partes para su revisión dentro del recinto del juzgado.

Parágrafo Único: El Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, proveerá lo necesario con la finalidad de que todos los tribunales penales de la República dispongan de los instrumentos adecuados para efectuar el registro aquí previsto

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De la norma transcrita ut supra, se desprende que no son los jueces de primera instancia, quienes por sus medios particulares procederán a registrar cada uno de los juicios que realicen, sino que, por el contrario, los instrumentos por los cuales se efectuará el referido registro serán proveídos por el Tribunal Supremo de Justicia a través de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, siendo que en la actualidad es conocido que este Circuito judicial Penal del Estado Zulia no dispone de los medios de reproducción para registrar los juicios orales y públicos realizados, por lo que ante tal situación no se le puede atribuir responsabilidad al Juez de Primera Instancia al no realizar el registro de los referidos juicios orales que presencien.

En este orden de ideas, este Tribunal Colegiado comparte los argumentos alegados por la Vindicta Pública, en el sentido de que es el Tribunal Supremo de Justicia por intermedio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura proveerá lo necesario a los tribunales para cumplir con el registro de los juicios, por lo que el Juzgado a quo no puede dar cumplimiento a lo consagrado en la ley ya que no ha sido dotado de estos medios, por lo que no puede atribuírsele al Tribunal de Juicio el no cumplimiento de esta norma, siendo concordante esta situación con lo expresado en nuestra Carta Magna en su artículo 257 donde se señala que no se sacrificará la justicia por formalidades excesivas. Así mismo, conforme al argumento fiscal es pertinente acotar que la ley adjetiva penal en su artículo 453 establece que el recurrente deberá promover la prueba consistente en el medio de reproducción y si no hubiere sido utilizado o empleado será admisible la prueba testimonial.

Por otra parte, al folio doscientos noventa y uno (291) del acta de debate, se observa:“...Acto seguido la Juez Profesional declara ABIERTA LA AUDIENCIA manifestando que el tribunal dispuso prescindir del registro magnetofónico del juicio por falta de suministro del instrumento adecuado a que se contrae el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal por parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a lo cual las partes no manifestaron oposición alguna”, (Subrayado de la Sala) observándose en consecuencia, al folio trescientos diecisiete (317) la firma ilegible tanto de la defensa de actas como de los acusados en señal de haber presenciado el juicio oral y público así como de su aceptación a lo transcrito en el acta de debate.

En este orden de ideas, es menester para esta Sala señalar que el artículo 369 del Código Orgánico Procesal Penal, señala expresamente lo siguiente: “Valor del Acta. El acta sólo demuestra el modo como se desarrolló el debate, la observancia de las formalidades previstas, personas que han intervenido y actos que se llevaron a cabo”.

Además en cuanto al acta de debate se ha establecido:

“...El acta es definida por el procesalista español Paulé, como el documento que se utiliza para la constancia de actuaciones procesales colectivas, en las que, los intervinientes, formulan peticiones o hacen declaraciones y el juez adopta o puede adoptar decisiones (Paulé; 2000,1).

El acta judicial es definida como un instrumento público levantado por el Secretario o con su intervención a fin de garantizar la realización de un acto procesal o de un hecho con trascendencia procesal.

Desde esta perspectiva, el acta judicial constituye el documento que acredita que a la “vista” se ha celebrado cumpliéndose todos los trámites, procesales y que, en la misma se han dado cita los principios que inspiran el proceso penal.” (PEÑA ALEMAN, T.G., “El Acta del Debate como Garantía del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva en el P.P.V.”, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2003: pags. 30, 31) (Subrayado nuestro).

De tal forma, tenemos que el Acta de Debate constituye per se un documento público administrativo, donde se deja constancia de todas las incidencias acaecidas durante el decurso de la Audiencia Oral y Pública, conteniendo la misma un valor probatorio indiscutido y oponible erga omnes iuris tantum, ya que en ella se deja además no sólo constancia, como se indicó anteriormente de las actuaciones realizadas dentro de la audiencia oral y pública, tanto por el Juez, en su carácter de funcionario público, como de las partes intervinientes dentro del proceso. Asimismo, no es menos cierto que dicha acta demuestra con certeza las actitudes que efectivamente ejecutaran los elementos intervinientes en la controversia, el cumplimiento de las formalidades de ley, así, como de los actos efectuados por las partes y, de las decisiones emitidas por el Órgano Jurisdiccional, en virtud de lo cual de reflejar ésta la existencia de una violación de una garantía procesal, o, constitucional será elemento probatorio suficiente para revocar, anular, o modificar el fallo dictado, proveyéndosele así mediante este documento a las partes un camino expedito, seguro y certero, al triunfo en el recurso que podrían interponer.

Es así como el Acta de Debate en cuanto a su concepción, función, forma, valor y contenido de ésta debe erigirse dentro de los límites que le imponen los principios procesales de oralidad, inmediación, concentración, publicidad, veracidad, objetividad y fidedignidad, con el único fin de coadyuvar en la subsanación de errores y corrección de arbitrariedades que pudieran haberse suscitado en el desarrollo de la audiencia oral y pública. Por lo que evidencia este Tribunal de Alzada que no se vulneraron las garantías procesales relativas al derecho a la defensa y debido proceso consagradas en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, por lo que no le asiste la razón al recurrente en este motivo de apelación. Y así se decide.

QUINTO y SEXTO: Se resuelven ambas denuncias por estar las mimas vinculadas. En tal sentido; en relación al particular QUINTO relacionado a la presunta violación de la ley por errónea aplicación del numeral 1 del artículo 408 del Código Penal Venezolano, por cuanto los acusados L.U. y E.L. fueron condenados por el delito de Homicidio Calificado, sin señalar la decisión impugnada cual fue la calificante de las contempladas en el ordinal 1 del artículo 408 del Código Penal Venezolano, tomada en consideración por la recurrida para calificar el homicidio por el cual fueron condenados sus defendidos. A este respecto, es necesario transcribir parte de la sentencia recurrida en la cual la Jueza a quo al momento de realizar la motiva de la misma dejó establecido lo siguiente:

...se llega a la convicción de que la acción de los acusados fue una conducta típica y antijurídica y dolosamente manipulada, que quedo (sic) plenamente demostrado que los funcionarios L.E.U. Y E.L.G., adscritos a la Brigada Motorizada de la Policía Regional del Estado Zulia, siendo aproximadamente de 7:00 a 8:00 de la noche por el sector de Sabaneta, en vía Publica, calle 100 a la altura de la Panadería Gallo Verde, Maracaibo, Estado Zulia, someten e introducen en un vehículo rojo, marca Ford, placas DCI-374, cuyo propietario era el ciudadano R.D.S.D., a los ciudadanos que en vida respondían a los nombres de D.S.N. Y D.E.F., urdiendo un plan de un presunto enfrentamiento, trasladándolos a una zona enmontada de la carretera que conduce vía Aeropuerto Internacional de Maracaibo, específicamente el parcelamiento Maracaibo, colisionando el vehículo en cuestión, con una cerca de alumbre (sic) de púas y estantillos quedando en el sitio el mencionado vehículo colisionado y los ciudadanos D.S.N. Y D.E.F., heridos gravemente por la acción de los funcionarios quienes con sus armas de reglamento disparan en repetidas oportunidades contra la humanidad de los (sic) victimas (sic) quienes fueron trasladados hasta el Hospital General del Sur donde posteriormente fallecen. Acto que simulan como un enfrentamiento en el que le quitan la vida a los mismos, y que configura un acto injusto mayormente reprochable toda vez que los acusados eran funcionarios policiales por que se comprueba plenamente que los acusados E.L. y L.U. abusando de su autoridad actúan de manera arbitraria y vengativa erigiéndose en jueces y partes inquisidores y sancionando con la pena de muerte a los presuntos ajusticiables, apoyando dichos hechos con la declaración del acusado R.D.S. , de quien no se comprueba que conocía el plan maquinado por los funcionarios acusados, pero quien al verse involucrado en éste decide ocultar la verdad de los hechos y falsear la verdad de los mismos, encubriéndolos dolosamente. Hechos que se subsumen en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO contenido en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal, quedando plenamente demostrado que los ciudadanos acusados E.L.G. y L.U. son culpables y penalmente responsables de los mismos en grado de coautoría...

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De lo transcrito ut supra, considera este Tribunal de Alzada hacer una acotación del tipo doctrinario en referencia al tipo penal de Homicidio Calificado; en tal sentido tenemos que Longa, al comentar el tipo penal antes indicado, el cual se encuentra estipulado en el artículo 408 de nuestro Código Sustantivo Penal, refiere:

“Homicidio calificado es aquel que se comete con la concurrencia de circunstancias especiales taxativamente determinadas en este artículo, las cuales generan en verdad nuevos delitos, con una penalidad propia y susceptibles ellos mismos de agravación o disminución de pena….Si bien el artículo 77, ord. 1° del Código Penal, establece como circunstancia agravante de todo hecho punible la ejecución con alevosía, hay que excluir de esa norma al homicidio calificado previsto en el ordinal 1° del artículo 408 que estamos comentando, en el homicidio, la alevosía no es una circunstancia “agravante”, sino que es un elemento constitutivo de un tipo penal autónomo…”(R.L., Jorge. Código Penal Venezolano. Primera Edición. San Cristóbal. Distribuciones Jurídicas Santana. 2000: pp.894, 896).

Siguiendo con este orden de ideas, la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 0777 de fecha 30 de octubre de 2001, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, estableció lo siguiente:

Ha dicho esta Sala en anteriores sentencias que en principio el juez está en el deber de señalar en cuál de las circunstancias contempladas en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal, es la que califica el delito de homicidio; más sin embargo, la falta de cumplimiento de ese requisito no debe necesariamente conllevar a la nulidad de la sentencia, pues si de la exposición de la misma se desprende con claridad cuál es la circunstancia calificante, la nulidad sería innecesaria y conduciría a retrasar la justicia. En el caso de autos del veredicto no se desprende cuál es la calificante en la que encuadra el delito de homicidio calificado, por lo que mal podría el Juez Presidente al dictar la sentencia condenar al acusado de tal delito

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De tal forma que, al hacer una revisión del caso sub examine, se evidencia que el citado artículo 408 en su ordinal 1, de la ley sustantiva penal, establece una serie de circunstancias por las cuales califica como tal el mencionado delito y siendo el caso que la sentencia definitiva apelada, no establece cuál de las circunstancias consagradas en el referido ordinal 1 del artículo in commento, fue considerada por la Jueza de mérito para condenar a los acusados de actas por la comisión del delito de Homicidio Calificado. En consecuencia, es menester para esta Sala indicar que ante la ausencia de la misma en la decisión recurrida, no se encuentra demostrada la calificante del delito de homicidio imputado por la Vindicta Pública a los acusados E.E.L.G. y L.E.U., por lo que ciertamente a criterio de este Tribunal de Alzada le asiste la razón al accionante, en cuanto a que la Juez de la recurrida incurrió en Violación de la ley por Errónea Aplicación del Artículo 408, ordinal 1, del Código Penal, por cuanto como ya ha dejado sentado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la errónea aplicación o interpretación de una norma jurídica “Se entiende por errónea interpretación de la ley cuando el Juez, aún conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido”. (Sent. De fecha 13-11-2001, Magistrada Ponente, B.R.M.d.L.E.. N° 01-0200). Por lo tanto la recurrida dio por demostrado el delito de Homicidio Intencional cometido por los acusados E.E.L.G. y L.E.U. en perjuicio de quienes en vida respondieran a los nombres de D.J.S.N. y D.E.F., más no expresó cuales circunstancias de las indicadas en la norma invocada en el artículo 408, ordinal 1, del Código Penal le era aplicable al caso en análisis, por lo que la norma que se adecua a los hechos que se comprobaron durante el juicio oral y público de los acusados de autos es la prevista en el artículo 407 del Código Penal.

En relación a la SEXTA denuncia fundamentada en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal referida a la violación de la ley por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, por cuanto la defensa solicitó la aplicación de esta atenuante al demostrar durante el debate que sus defendidos tenían buena conducta predelictual por lo que debió aplicársele la referida atenuante genérica para rebajar la pena impuestas a los acusados de actas, omitiendo el fallo impugnado cualquier pronunciamiento al respecto, a pesar de que el Ministerio Público no se opuso a tal petición. En cuanto a este particular del recurso de apelación, considera esta Sala oportuno indicar que en armonía con lo dicho por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado a que esta circunstancia atenuante es en principio de la libre apreciación para los jueces de instancia (ver sent. N° 1674, de fecha 19-12-2000, Ponente Alejandro Angulo Fontiveros), sin embargo, tal discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que resulte más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia. Al igual que la Sentencia N° 1774, de fecha 19-12-2000, Magistrado Ponente Alejandro Angulo Fontiveros, que señala:

La Sala de Casación Penal, al pronunciarse sobre el recurso de casación interpuesto, puede declarar infringido, por indebida aplicación, el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, por cuanto a pesar de que las circunstancias atenuantes fundamentadas en el citado ordinal, son de la libre apreciación del juez de instancia, la aplicación de ellas debe responder... a lo que sea equitativo o racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia

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De lo señalado en el párrafo anterior, a criterio de este Tribunal Colegiado le asiste la razón al accionante, en cuanto a que la Juez de la recurrida incurrió en Violación de la ley por Falta de Aplicación del Artículo 74, ordinal 4, del Código Penal. De manera que, analizadas como han sido las denuncias Quinta y Sexta y declaradas con lugar las mismas, siendo procedente la solución pretendida por el accionante, en consecuencia, corresponde a este Tribunal de Alzada dictar SENTENCIA PROPIA, sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas en la decisión recurrida, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

6. SENTENCIA PROPIA:

De seguidas esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal pasa a sentenciar, bajo los siguientes términos:

1. DETERMINACION PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO DEJÓ ACREDITADO:

   El Tribunal de la causa estableció como resultado del debate oral y público de los elementos probatorios llevados al mismo, mediante la acusación fiscal, los cuales pasan a formar parte integrante del presente fallo, a tenor de lo siguiente

   Del análisis del acervo probatorio ofrecidos, presentados y debatidos durante el curso del debate judicial el tribunal apreciando las pruebas practicadas en el contradictorio de conformidad con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos técnicos y científicos, adminiculados a los alegatos y a las pruebas aportadas por las partes y practicadas en el debate judicial conforme las reglas establecidas en el Código Adjetivo penal (sic) vigente, llega a la conclusión de que efectivamente el día 16 de mayo del año 2000, en horas de la noche fueron muertos por heridas producidas por proyectiles disparados por armas de fuego contra los ciudadanos que respondían a los nombres de D.J.S.N. Y D.E.F., y que los mismos mueren según se desprende del RECONOCIMIENTO MEDICO Y NECROPSIA DE LEY, practicado por el experto Anatomopatólogo R.C., suficientemente acreditado y calificado, explicado en audiencia oral y pública de forma suficientemente clara y explicita, no destruidas en el contradictorio y que demuestra científicamente que las heridas presentadas por los cadáveres fueron realizadas por armas de fuego, cuyos proyectiles impactaron en el cuerpo de los mismos interesando piel, músculos y órganos vitales, causándole la muerte posteriormente a ambos, una de las cuales deja un “discreto y escaso tatuaje” quedando demostrado, al decir del experto que la distancia del arma que lo propicio se encontraba no mas de 50 centímetros de distancia.

   -Con las declaraciones rendidas por el funcionario A.A.G.R. respecto de las diligencias suscritas por el y plasmadas en las Actas Policiales que se ponen de manifiesto y fechadas el 17-05-2000, en compañía del funcionario R.L. ,-declaración rendida por un funcionario capaz y competente, de manera objetiva con carácter científico-técnico y que no ha sido desvirtuada en el contradictorio- quien (sic) en sus labores dejan constancia de que los ciudadanos D.S. y D.E. yacían muertos en unas camillas metálicas de la Morgue de un hospital de la localidad, observándoles varias heridas por arma de fuego, evidenciando las características de las armas de fuego utilizadas para dar muerte a los occisos, así con las armas que estos (sic) presuntamente portaban, la citada prueba hace presumir fuertemente a esta juzgadora que el sitio del suceso, era oscuro, desprovisto de asfalto, y (sic) sin desnivel alguno, siendo la distancia de la cerca de estantillo con el que choco el vehículo y el pavimento de 50 centímetros aproximadamente, evidenciándose que el mismo no existía desnivel o cuneta.

   -Con la declaración del funcionario J.C.P.H., funcionario que depone acerca de la recolección del MACERADO QUÍMICO, que como diligencia de investigación realizara al vehículo marca Ford, modelo Futura, tipo Coupe, color rojo, placas DCT-374, serial de Carrocería AJ93VM64776,- apreciado como fuerte indicio ya que la anterior declaración rendida de manera objetiva, y de carácter científico- técnico por un funcionario capaz y competente que no ha sido desvirtuada en el contradictorio, de lo cual deduce esta Juzgadora que los occisos no dispararon armas de fuego mientras estuvieron dentro del vehículo en cuestión.

   -Con la declaración del funcionario M.A.C.C., quien depone sobre la EXPERTICIA DE TRAYECTORIA BALÍSTICA, realizada en la CARRETERA VIA PALITO BLANCO, URBANIZACION ALTOS DE MARACAIBO, CALLE SIN NUMERO, VIA PUBLICA DE ESTA CIUDAD, donde perdieran la vida las personas que respondieran a los nombres de D.J.S. Y D.E.F.. Afirmando que los occisos se encontraban en una posición inferior respecto a sus victimarios, quedando evidenciado que no se hallaban de pie cuando los victimarios disparan sus armas de fuego en varias oportunidades contra la humanidad de sus victimas, quedando demostrado igualmente que uno de los disparos fue efectuado a no mas de 60 cmts. Lo que nos informa, es decir, fue efectuado a próxima distancia.

   -Con los testimonios rendidos en Sala por la ciudadana M.B.S. y la ciudadana C.G., declaraciones rendidas por testigos previamente juramentadas y hábiles, aun cuando de sus deposiciones se observan divergencias entre ellas y en las declaraciones tomados con anterioridad en actas policiales. Divergencias que para esta sentenciadora son irrelevantes para el esclarecimiento de los hechos, y (sic) las cuales aduce al tiempo transcurrido (el cual es más de tres años), desde que suceden los hechos objeto del presente proceso.

   En el presente caso, las declaraciones de las testigos no pueden considerarse como subjetivas y de interés a favor de los occisos por sus relaciones afectivas, tal afirmación, por demás inconsistente, no debe privar al contenido u objeto de la declaración puesto que, como se ha dicho, no existe impedimento o familiares o allegados para declarar a favor o en contra, e igualmente habría de reparar si se trata de testigos presenciales, como son en el presente caso, y (sic) si sus dichos concuerdan entre sí y son congruentes con los hechos dados por probados con el acervo probatorio practicado en el contradictorio, y (sic) si estos llegan o no a convencer efectivamente al Juez sobre la verdad de los hechos.

   -Por lo que, valora igualmente el Acta de Entrevista rendida por las testigos en fecha 25 de Julio de 2000 ante la Guardia Nacional, en tres (03) folios útiles, admitida en Sala por pertinentes, valorando las anteriores declaraciones en su contexto, ya que de las misma (sic) llega esta Juzgadora al convencimiento de que las testigos son fuertes indicios para demostrar el hecho imputado por el representante del Ministerio Público.

   -Con el testimonio del funcionario R.L., referida a actas policiales levantadas en diligencias practicadas por un funcionario competente y calificado para tal fin evidencian que el deceso de los ciudadanos D.J.S. y D.E.F. fue producido por heridas de proyectiles disparadas por armas de fuego que impactaron en sus cuerpos causándole (sic) la muerte, que el lugar del suceso era oscuro, sin iluminación alguna, abierta, plano y en despoblado, y donde hoy día erigieron una urbanización.

   -RESPECTO AL CAREO de la ciudadana M.S.-R.L.. En el caso concreto se presenta la confrontación entre las versiones dadas por la ciudadana M.S. quien funge de testigo y (sic) hechos sobre el cual se refiere el funcionario y que es rechazado por la testigo Por lo que, a mediana claridad se observa que el hecho cuya veracidad se busca probar no es relevante en las resultas del proceso, ya que no forma parte del hecho debatido y objetivamente, su falsedad u ocultamiento no obstaculizan el proceso cognitivo del sentenciador, en conocer la verdad de la forma como sucedieron los hechos, los sujetos intervinientes en el mismo, ni los objetos utilizados para tal fin.

   En tal virtud, considera esta Sentenciadora, no darle valor alguno al Careo, ya que el mismo carece de relevancia jurídica a los efectos de demostrar si se cometió el hecho imputado por la representación fiscal, y (sic) por el cual se apertura el proceso penal y/o si los acusados son responsables del acto delictivo, por lo que las resultas del mismo no infieren en el conocimiento pleno del objeto del presente proceso penal, en sus circunstancias o modos, así como tampoco habria (sic) de influir en el favorecimiento de alguna de las partes.

   -El testimonio del funcionario W.J.R., funcionario experto capaz y competente para la realización de la prueba científica técnica que no fue desvirtuada en el debate, aun cuando no es una prueba de certeza nos lleva a presumir el informe de las experticias sobre un MACERADO recolectado en un vehículo: marca Ford, modelo Futura, color ROJO, placas numero (sic): DCT-374, serial de carrocería AJ93VM64776, vehículo desde el cual al decir de los acusados, el copiloto en la supuesta persecución, sacando su brazo por la ventana disparaba su arma de fuego en contra de ellos, versión que se desvirtúa porque tal como lo explica el experto, los ocupantes del vehículo involucrados en el hecho criminal que nos ocupa y donde viajaban los occisos D.J.S. y D.E.F., no dispararon armas de fuego.

   El (sic) LEVANTAMIENTO DE CADÁVERES Nos 497 y 498, suscrita por el Medico (sic) forense GASAN MACKAREM médico que practica a los occisos D.J.S. y D.E.F. (Omissis)...que demuestra científicamente que las heridas presentadas por los cadáveres fueron realizadas por armas de fuego.

   -Con la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUO REAL, practicada en fecha 17-05-00, suscrita por los Expertos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminológicas por los funcionario N.L. Y RENNY MASI RUBI, sobre un vehículo: marca Ford, clase automóvil, modelo Futura, color rojo, placas DCT-374, determinan la fehaciencia del vehículo rojo, ford, serial de carrocería ubicada en el tablero de la unidad y signada con los dígitos N° AJ93VM64776 en estado original en cuanto a dígitos, material y sistema de fijación, motor de 6 cilindros en estado original.

   -Con la Comunicación emanada del Comando Especial, adscrito a la Policía Regional del Estado Zulia, suscrita por el Sub Comisario (EP) J.L. VILCHEZ, y el acta policial suscrita por los acusados admitidas como Pruebas Nuevas en Sala las mismas son apreciadas por la Juzgadora, para evidenciar aun (sic) mas (sic) el hecho cierto de que los acusados se valieron de su condición de funcionarios policiales para falsear el hecho criminal.

   -RESPECTO A LAS DECLARACIONES RENDIDAS POR LOS ACUSADOS...

   Por lo que esta Juzgadora observa que de la declaración de los acusados contiene una excepción de hecho, es decir es calificada, porque los procesados exponen circunstancias objetivas que excluyen su responsabilidad penal en el hecho que se les imputa, al admitir los ciudadanos E.L. Y L.U. que ciertamente participaron el hecho que cegó la vida de los ciudadanos D.S. Y D.E.F., invocando de su defensa el presunto cometimiento de delito por parte de los occisos, lo que origina en persecución y concluye con un supuesto enfrentamiento donde resultan abatidos los presuntos delincuentes.

   Por lo que se compara la excepción de hecho con las declaraciones rendidas en el debate judicial y entre ellas mismas, a fin de verificar que la confesión sea rendida con precisión, sean uniformes y constantes en cuanto a sus términos y circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, y (sic) sobre todo concordante con las otras pruebas del contradictorio, a fin de admitir lo que se pruebe verdadero y desechar lo inexacto e inverosímil.

   estas declaraciones adminiculadas con el acervo probatorio traído y practicado en el debate judicial han llevado a la convicción del Juez, el hecho cierto de que éstos una vez que someten a las víctimas fraguan el plan de acabar con sus vidas, trasladándolas a un sitio enmontado, despoblado y oscuro, propinándoles disparos a corta distancia con sus armas de fuego, todo lo cual hacen en presencia del ciudadano R.S., quien solo se da cuenta del hecho delictivo de los funcionarios E.L. y L.U. cuando llegan al sitio de la matanza, mas sin embargo callando y falseando lo ocurrido encubre igualmente de manera dolosa la verdad de los hechos.

   Contradicciones que lejos de crear la certeza del hecho esgrimido y sobre la cual se apoya la excepción de los acusados, viene a desvirtuarlo, ya que las mismas versan sobre el hecho no verosímil en el que se fundamenta la defensa a fin de lograr evidenciar que la acción de sus defendidos lejos de constituirse en delitos obedece a una causal de justificación, toda vez que la misma era ejecutada en el cumplimiento del deber de funcionarios policiales cuyo deber es el de resguardar la vida y los bienes de las personas, y mantener el orden de la colectividad, con el lamentable resultado de dos ciudadanos muertos, lo cual no logra, ya que además de las contradicciones entre los acusados, se encuentran fuertes discrepancias entre estas y las declaraciones de los funcionarios: M.C. quien depone acerca de la experticia de trayectoria balística que se practica tomando las informaciones rendidas por el medico Anatomopatólogo R.C., quien informa que todas las heridas fueron propinadas por disparos de proyectiles de arma de fuego, de frente, con una trayectoria intra-orgánica de “arriba hacia abajo”... afirmaciones que comprueban de manera científica-técnica que los disparos propinados a los occisos fueron realizados aprovechando las circunstancias de indefensión o inferioridad de los mismos, hecho que toma esta Juzgadora como cierto, y que tampoco logra la tesis de la defensa de sentar debilitar (sic), con el dicho de los acusados respecto a que la trayectoria de las balas fue de arriba hacia abajo, por lo que los occisos cayeron en una cuneta o zanja y desde allí disparaban y en un plano superior se encontraban los acusados, ya que esta circunstancia fue desvirtuada por los funcionarios A.G. y R.L., quienes con sus declaraciones, aunadas a las impresiones fotográficas (que como documento de apoyo a las diligencias de investigaciones llevadas por el Ministerio Público, fueron admitidas en su oportunidad correspondiente y presentadas en el contradictorio, las cuales sin ser objetas tampoco fueron desvirtuadas en el contradictorio, por simuladas y/o forjadas), específicamente las marcadas con los números 11, 12, 13, 14, y 15, fotografías tomadas en fechas 10-07-2000 y que contienen información de tipo gráfico que describen visualmente y de manera fidedigna el sitio del suceso, y las cuales se aprecian y valoran para evidenciar que la vía que tomaron los acusados para llevar a cabo la supuesta persecución y enfrentamiento era despoblada, enmontada, sin postes de energía eléctrica, observándose igualmente que de la carretera pavimentada a los estantillos de madera y alambre con el que colisiona el vehículo no existía “cuneta o zanja” o canalillo o surco alguno que pudiera causar un desnivel en el terreno, por lo que se llega al convencimiento de que el sitio del suceso donde caen abatidos los occisos consiste en un terreno plano y sin desnivel alguno.

   -Por lo que en consideración de esta Juzgadora, con tales discrepancias entre los argumentos de los acusados E.L. Y L.U. y la realidad procesal, se desvirtúa plenamente la excepción de hecho planteada y la subsiguiente causal de justificación invocada, ya que el acervo probatorio practicado en el contradictorio, analizada cada una de ellas y comparadas y adminiculadas entre si, se llega a la convicción de que la acción de los acusados fue una conducta típica y antijurídica y dolosamente manipulada, ya que quedo (sic) plenamente demostrado que los funcionarios L.E.U.G. Y E.L.G., adscritos a la Brigada Motorizada de la Policía Regional del Estado Zulia, siendo aproximadamente de 7:00 a 8:00 de la noche, por el sector de Sabaneta, en vía pública, calle 100 a la altura de la Panadería Gallo Verde, Maracaibo, Estado Zulia, someten e introducen en un vehículo rojo marca Ford, placas DCT-374, cuyo propietario era el ciudadano R.D.S.D., a los ciudadanos que en vida respondían a los nombres de D.J.S.N. Y D.E.F., urdiendo el plan de un presunto enfrentamiento, trasladándolos a una zona enmontada de la carretera que conduce vía al Aeropuerto Internacional de Maracaibo, específicamente el parcelamiento Maracaibo, colisionando el vehículo en cuestión con una cerca de alumbre (sic) de púas y estantillos, quedando en el sitio el mencionado vehículo colisionado y los ciudadanos D.J.S.N. Y D.E.F., heridos gravemente por la acción de los funcionarios quienes con sus armas de reglamento disparan en repetidas oportunidades contra la humanidad de las victimas (sic), quienes fueron trasladados al Hospital General del Sur donde posteriormente fallecen. Acto que simulan como un enfrentamiento en el que le quitan la vida a los mismos, y (sic) que configura un acto injusto mayormente reprochable toda vez que los acusados eran funcionarios policiales, por lo que se comprueba plenamente que los acusados E.L. y L.U. abusando de su autoridad actúan de manera arbitraria y vengativa erigiéndose en jueces y partes inquisidores y sancionando con la pena de muerte a los presuntos ajusticiables, apoyando dichos hechos en la declaración del acusado R.D.S., de quien no se comprueba que conocía el plan maquinado por los funcionarios acusados, pero quien al verse involucrado en éste decide ocultar la verdad de los hechos y falsear la verdad de los mismos, encubriéndolos dolosamente..

   En consecuencia y conforme a la libre convicción de esta Juzgadora, quien fundamenta su fallo en los hechos establecidos y los elementos probatorios debatidos en el contradictorio se declara a los acusados L.E.U.G., E.L.G. Y R.D.S.: AUTORES Y CULPABLES de los hechos delictivos y se dispone a dictar una Sentencia CONDENATORIA conforme lo establece el artí (sic) el Artículo 368 del Código Orgánico Procesal Penal... (Omissis)...”.

2. DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA:

   De los hechos que fueron debatidos y quedaron demostrados en la Audiencia Oral y Pública mediante la cual se celebró un Juicio justo a los acusados E.L.G. y L.U.G., este Tribunal de Alzada observa que la conducta antijurídica que dio lugar a esta causa fue el tipo establecido en el artículo 407 del Código Penal Venezolano, que configura un HOMICIDIO INTENCIONAL, y no la calificación propuesta por el Representante de la Vindicta Pública de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1° ejusdem.

   Es de advertir que en la presente causa, se cumplen conjuntamente con todos y cada uno de los elementos que configuran el delito de Homicidio Intencional, siendo estos:

   1. Destrucción de una vida humana, en este caso la vida terminó para quienes en vida respondían a los nombres de D.J.S. y D.E.F..

   2. Animus Necandi, intención de matar, la cual quedó probada con los Impactos de balas les produjeron E.L.G. y L.U. a D.J.S. y D.E.F..

   3. La muerte de los sujetos fue el resultado de la acción de los agentes, en este caso la muerte de los ciudadanos que en vida respondían a los nombres de D.J.S. y D.E.F., tal y como lo dejó probado la Jueza de la recurrida, obedeciendo a los impactos de balas que le propinaran E.L.G. y L.U..

   4. Relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico, que debe ser la muerte del sujeto pasivo y obviamente en la presente causa, tal y como lo dejó demostrado el Tribunal a quo, las heridas presentadas por arma de fuego cuyos proyectiles impactaron en el cuerpo de los mismos, interesándoles piel, músculos y órganos vitales causándoles la muerte.

   En consecuencia, la calificación jurídica que procede en derecho en la presente causa es la de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal. Así se declara.

3. DE LA PENALIDAD:

   En relación a este particular, esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera que, en atención al artículo 407 del Código Penal Venezolano que establece una pena de 12 a 18 años, en aplicación del artículo 37 ejusdem, resulta la pena a aplicar en Quince (15) años; no obstante de conformidad con lo preceptuado en el artículo 74 ejusdem, existen circunstancias atenuantes que no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, estas circunstancias atenuantes específicamente la basada en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, ya que no existe en actas constancia de antecedentes penales; por lo tanto se presume que los mencionados acusados no poseen antecedentes penales.

   Estimándose entonces su buena conducta predelictual y en aplicación del ordinal 4° del articulo 74 del Código Penal, se lleva al límite inferior por lo tanto la pena a aplicar en el caso in commento a los acusados E.E.L.G. y L.E.U. corresponde a DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley previstas en los artículos 13 y 34 ejusdem y el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la interdicción civil durante el tiempo de la pena, inhabilitación política durante el tiempo de la condena, la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena terminada esta, y al pago de las costas procesales.

   Por otro lado, observan los miembros de este Tribunal Colegiado, que el acusado R.D.S. en el presente proceso la pena aplicable es la contenida en el artículo 255 del Código Penal por el delito de ENCUBRIMIENTO del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal en concordancia con el numeral 1 del artículo 407 ejusdem, siendo esta de uno (01) a cinco (05) años de prisión, término medio tres (03) años y por cuanto se le aplicada la atenuante genérica establecida en el comentado artículo 74, ordinal 4°, de la ley sustantiva penal ya que no existe en actas pruebas en contrario de su buena conducta predelictual, tales como los antecedentes penales que pudiera tener, se presume que presenta buena conducta predelictual; en consecuencia se procede aplicar la atenuante prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, relativa a la buena conducta predelictual, la cual permite la aplicación de la pena en menos del término medio, pero sin bajar del limite inferior, razón por la cual la pena en concreto a cumplir por el acusado R.D.S., es de UN (O1) AÑO DE PRISION, más las accesorias previstas en los artículos 16 y 34 ambos de Código Penal y 267 de la ley adjetiva penal, relativos a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena, la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena terminada esta y al pagos de las costas procesales.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano abogado J.A.F. en su carácter de defensor de los acusados L.E.U., E.L.G. y R.D.S.D.G.; SEGUNDO: REVOCA por asistirle la razón en cuanto a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, de conformidad con el artículo 452 en su numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penalla Sentencia N° 05-04 dictada en fecha 04 de marzo del 2004, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia constituido en forma Unipersonal en la causa signada bajo el N° 10M-04-03; TERCERO: DICTA SENTENCIA PROPIA y declara CULPABLE a los acusados L.E.U. y E.L.G., identificados plenamente en actas, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en contra de los ciudadanos que en vida respondieran a los nombres de D.J.S.N. y D.E.F., debiendo cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley previstas en los artículos 13 y 34 ejusdem y el artículo 267 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la interdicción civil durante el tiempo de la pena, inhabilitación política durante el tiempo de la condena, la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una cuarta parte del tiempo de la condena terminada esta, y al pago de las costas procesales, las cuales deberán ser cumplidas en el establecimiento penitenciario que disponga el Juez de Ejecución que le corresponda conocer de la presente causa; CUARTO: En aplicación del artículo 74, ordinal 4, del Código Penal declara culpable al acusado R.D.S., identificado plenamente en actas por la comisión del delito de ENCUBRIMIENTO del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 255 del Código Penal en concordancia con el artículo 407 ejusdem, y lo condena a cumplir la pena de UN (01) AÑO DE PRISION, más las accesorias previstas en los artículos 16 y 34 ambos de Código Penal y 267 de la ley adjetiva penal, relativos a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena, la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena terminada esta, y al pago de las costas procesales, manteniéndose la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad impuesta durante el proceso, hasta tanto lo considere pertinente el Juez de Ejecución.

   QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, REVOCADA LA SENTENCIA APELADA Y SE DICTA SENTENCIA PROPIA.

   Regístrese, Publíquese y Remítase.

   Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de Junio del año dos mil cuatro (2004). 193° de la Independencia y 145° de la Federación.

   EL JUEZ PRESIDENTE,

   Dr. R.C.O.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   Dra. D.C.L.D.. S.M.R.

   Ponente

   LA SECRETARIA,

   Abog. L.V.R.

   En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 026-04.-

   LA SECRETARIA,

   Abog. L.V.R.

   DCL/livia.-

   Causa N° 3As2259/04

   La Suscrita Secretaria de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogada L.V.R.. HACE CONSTAR:”Que las anteriores copias son traslado fiel y exactas de su original, causa N° 3As 2259-03, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento. ASI LO CERTIFICO en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil cuatro (2004).

   LA SECRETARIA,

   Abg. L.V.R.

   De la lectura de la sentencia recurrida se observa que la Jueza a quo al indicar que los funcionarios E.L.G. y L.U., someten e introducen en un vehículo a los ciudadanos D.J.S. y D.E.F. tramando un plan de un presunto enfrentamiento se trasladaron a una zona enmontada de la carretera que conduce vía Aeropuerto Internacional de Maracaibo específicamente al parcelamiento Maracaibo, colisionando el vehículo con una cerca de alambre y estantillos quedando en el sitio el mencionado vehículo colisionado y las víctimas heridas gravemente por la acción de los funcionarios quienes con sus armas de reglamento dispararon en repetidas oportunidades contra la humanidad de las víctimas; motiva de esta manera la conducta de los acusados como la descrita en el tipo penal estudiado, al definir la actuación de los mismos como HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 del Código Penal, subsumiéndose en la calificante de alevosía por cuanto la forma en la ejecución del delito fue dirigido a asegurar la comisión del mismo sin peligro alguno para los ejecutores por las condiciones bajo las cuales sucedieron los hechos que dieron origen al presente proceso, en consecuencia la Jueza recurrida sí calificó la conducta de los acusados demostrada en el contradictorio al subsumirla en el numeral 1 del artículo 408 del Código Penal Venezolano, lo que conlleva a este Tribunal de Alzada a afirmar que no hubo violación de la ley por errónea aplicación del numeral 1 del artículo 408 del Código Penal Venezolano. Y así se decide.

   Así mismo, el referido autor al referirse a la alevosía señala:

   La alevosía es asimilada a la traición, el agente sorprende a la víctima descuidada, dormida, indefensa o desapercibida. El agente, para cometer delitos contra la vida y la integridad física, usa medios, modos o formas en la ejecución de manera que van dirigidos específicamente a asegurarla sin peligro alguno para el perpetrador

   R.L., Jorge. Código Penal Venezolano. Primera Edición. San Cristóbal. Distribuciones Jurídicas Santana. 2000. P.186).

   Por las razones expuestas, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación Interpuesto por el ciudadano Abogado en ejercicio J.A.F., actuando en su carácter de defensor de los acusados L.E.U.G., E.L.G. y R.D.S.D. y CONFIRMA la Sentencia N° 05-04 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal en la causa signada bajo el N° 10M-04-03, en fecha 04 de marzo del 2004, mediante la cual condena a los acusados L.E.U.G. y E.L.G. a cumplir la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 408 en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal y al acusado R.D.S.D. a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRESION por la comisión del delito de ENCUBRIMIENTO EN LA EJECUCION DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 255 en concordancia con el numeral 1 del artículo 408 ambos del Código Penal cometidos en perjuicio de quien en vida respondían a los nombres de D.J.S.N. y D.E.F..

   Apelación interpuesta, queda declarado PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado en ejercicio J.A.F., en su carácter de defensor de los acusado de autos, en contra de la Sentencia N° Sentencia N° 05-04 dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal en la causa signada bajo el N° 10M-04-03, en fecha 04 de marzo del 2004; la cual es declarada Parcialmente Con Lugar, por asistirle la razón en cuanto a la errónea aplicación de la Ley de conformidad a lo señalado en el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal,

En relación a este motivo fundamentado en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a la violación de la ley por falta de aplicación del numeral 4 del artículo 74 del Código Penal. Por cuanto la defensa solicitó la aplicación de esta atenuante al demostrar durante el debate que sus defendidos tenían buena conducta predelictual por lo que debió aplicársele la referida atenuante genérica para rebajar la pena impuestas a los acusados de actas, omitiendo el fallo impugnado cualquier pronunciamiento al respecto, a pesar de que el Ministerio Público no se opuso a tal petición. En cuanto a este particular del recurso de apelación, es oportuno indicar que, esta Sala considera que todo imputado tiene derecho a que se le siga un debido proceso y le sea aplicada una pena justa, y del contenido de la apelación interpuesta se entiende que lo solicitado es la aplicación de la atenuante de la buena conducta predelictual, en aplicación de la atenuante genérica indeterminada, prevista en el ordinal 4° del articulo 74 del Código Penal, a sus defendidos P.A.V.R. y J.L.O.V..

la ratio-iuris de las normas es mantener el orden público, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el Derecho. El derecho responde a las necesidades del hombre de vivir en sociedad y en tal sentido, construye las normas de manera tal que puedan ser aplicadas a diversas situaciones fácticas y no como estáticas fórmulas que puedan aplicarse a un caso concreto, partiendo ello de la generalidad de las leyes las que no pueden ser rígidas en cuanto al contexto que regulan, puesto que deben otorgar al Juez al aplicarla, la posibilidad de hacer justicia con los instrumentos que el derecho le proporciona a través de las normas y atendiendo las mas elementales reglas de la Hermenéutica Jurídica, dar cabida a una respuesta por parte del aparato jurisdiccional, que responda a los intereses de la sociedad consagrados en nuestra Carta Magna y es menester señalar que el artículo 74 en su numeral 4 del Código Penal se constituye en una de esas normas, que le otorgan discrecionalidad al Juez de mérito para sentenciar, pues él es único que atendiendo a las circunstancias de hecho y de derecho que se presentaran en el juicio, puede valorar la proporcionalidad de la pena a aplicar en razón del daño social causado.

En conclusión se establece que ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad, si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo, y para evitarlo deben aplicarse penas justas adecuadas al Principio de la Progresividad recogido en el artículo 19 de nuestra Carta Magna.

En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Pueden cometerse injusticias si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad. Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 consagra:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

Observan quienes aquí deciden, que el Juez a quo al momento de determinar la pena aplicable de los acusados L.E.U.G., E.L.G. y R.D.S.D., en la sentencia expresa:

…DE LAS PENAS APLICABLES

En atención a las normas previstas en los artículos 37 del Código Penal venezolano, se aplicará a los ciudadanos L.E.U.G., y E.L.G., la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PRESIDIO, el limite medio de la pena contemplada en el artículo 408 numeral 1°, en concordante con el artículo 83 Ejusdem, mas las Accesorias de Ley contenidas en los artículos 13 y 276 del Código Penal.

Aplicando la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN el limite medio de la pena establecida en el artículo 255 concordante con el artículo 408 ordinal 1° ambas del Código Penal al ciudadano R.D.S.D.,…

Ahora bien, esta Sala observa que todo imputado tiene derecho a que se le siga un debido proceso y le sea aplicada una pena justa, y del contenido de la apelación interpuesta se entiende que lo solicitado por el defensor de actas, es la aplicación de la atenuante de la buena conducta predelictual, prevista en el numeral 4 del articulo 74 del Código Penal.

Las circunstancias atenuantes basadas en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal, ha dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, son en principio de la libre apreciación para los jueces de instancia. Sin embargo, tal discrecionalidad conferida a los jueces para la aplicación de la referida atenuante genérica, debe responder, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, a lo que resulte más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia.

El articulo 1 de las Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano, así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el articulo II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, promulgan la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley; igualmente el articulo 21 de nuestra Carta Magna reconoce la igualdad de las personas ante la Ley, y así como en su ordinal 1° establece que no se permitirá discriminaciones fundadas en raza, sexo, credo, condición social o las que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona, por lo que de dar aplicación al dispositivo contenido en el citado articulo 74 en su numeral 4 del Código Penal, por esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones, desvirtuaría el rol trascendental que la norma le ha otorgado a los jueces de mérito, y en razón de esto es menester recordar que los jueces de mérito son aquellos de primera instancia que han tenido a su alcance la observación y análisis de los hechos y del derecho y tal competencia es única y exclusiva de ellos, por cuanto los jueces de alzada en el proceso penal acusatorio, sólo les está dado conocer del derecho y bajo ninguna circunstancia conocer del hecho, pues de llegar a hacerlo se incurriría en error inexcusable en la aplicación del derecho. En razón de los argumentos expuestos lo procedente en derecho es declarar sin lugar este sexto motivo de apelación. Así se declara.

Observa este Tribunal que el Juzgado recurrido incurrió en errónea aplicación del artículo 408, ordinal 1 del Código Penal, por no establecer en la decisión recurrida por cual de las circunstancias agravantes de las contempladas en el referido artículo condenó como coautores a los acusados E.L.G. y L.U. de la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO y siendo que lo probado en el Juicio Oral y Público, tal y como se desprende del Acta de Debate, reúne los supuestos que en derecho configuran un Homicidio Intencional más no un Homicidio Calificado, como equivocadamente lo hizo el Tribunal de Juicio.

Tal como establece el artículo 1 de las Declaración de Derechos del Hombre y del ciudadano, así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y el artículo II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, promulgan la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley; igualmente el artículo 21 Constitucional reconoce la igualdad de las personas ante la Ley, y así en el ordinal 1° establece que no se permitirá discriminaciones fundadas en raza, sexo, credo, condición social o las que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona, por lo que de no dar aplicación al dispositivo contenido en el citado ordinal 4° del articulo 74 del Código Penal, en el caso de marras se violaría este derecho, pues el derecho a la igualdad y no discriminación debe ser entendido como el derecho subjetivo de toda persona a obtener un trato equivalente al que se le otorgue a cualquier otra persona que se encuentre en una idéntica situación.

así como sumando el límite inferior de la pena contemplada en el artículo 407 y su término medio, es decir, doce (12) y Quince (15) años, hacen un total de 27 años, siendo el término medio en la aplicación de la regla contenida en el artículo 37 del Código Penal Venezolano trece (13) años y seis (06) meses de presidio