Decisión nº 13 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

PONENTE DR. C.J.M.

N° 13

ASUNTO N ° 3390-08

IMPUTADO (S): ESCARRA MALAVE FERNANDO

VICTIMA (S): CORPOTUR y GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA

DELITO: CORRUPCIÓN.

DEFENSOR PRIVADO DEL IMPUTADO: ABOGADO C.D.C.R.

DEFENSORES DE LA VICTIMA: ABOGADOS J.G.O.P. y J.W.N.M..

FISCAL SEGUNDA Y AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE SALVAGUARDA, BANCOS, SEGUROS Y MERCADOS DE CAPITALES: ABG. R.R.R.B. y C.A.V.O.

PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 31/03/2008 por los abogados J.G.O.P. y J.W.N.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 24/03/2008, mediante la cual fue decretado el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con el articulo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de unos de los delitos previsto en la Ley contra la Corrupción en perjuicio de Corpotur y Gobernación del Estado Portuguesa.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada, se designó ponente al Juez C.J.M. y por auto de fecha 05 de Mayo de 2008 se Admite el recurso de apelación interpuesto.

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

Los recurrentes, abogados, J.G.O.P. y J.W.N.M., en su carácter de Apoderado Judicial de de la Victima, fundamentan su Recurso de Apelación, en el artículo 447 numeral 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y alega, entre otros, que:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.

Ciudadanos Jueces Profesionales de esta digna Corte de Apelaciones, la ciudadana Juez de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 24 de marzo del año en curso, declara con lugar la solicitud de sobreseimiento interpuesta por la representante del Ministerio Publico, debidamente notificados acudimos al acto convocado para esa misma fecha haciendo oposición a la solicitud Fiscal alegando que los hechos que fueron denunciado en esa oportunidad radicaban en la situación de existir una ocupación ilegitima y arbitraria por parte del ciudadano F.E.M., sobre los espacios contiguo al local que se le había asignado para sede de la organización sindical que representa y dirige, es decir, al mencionado ciudadano el Ejecutivo Regional honrado la cláusula 32 de la II Convención Colectiva de Empleados de la Gobernación, sobre dotación de local para el sindicato, le concede este el Taller numero 02 del Centro Comercial Temeri ubicado en la carrera 03 de esta ciudad de Guanare. Posteriormente a su ocupación, funcionarios de la Corporación Portugueseña de Turismo, ente encargado de la guarda de este inmueble, constata que el taller asignado a la organización sindical había sufrido una modificación, la cual, consistió en una puerta de acceso a los talleres números 01 y 03, haciendo uso de este espacio como escritorio jurídico que atiende junto con su esposa la ciudadana C.D.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad numero V-11.464.400.Cabe destacar que las modificaciones estructurales que sufrió el referido en ningún momento fueron autorizadas por el Ejecutivo Regional y menos aún por la Corporación Portugueseña de Turismo; ante esta situación lesiva al patrimonio publico Regional se decide acudir ante los órganos competente en aras de restablecer judicialmente la situación infringida, ya que en repetidas oportunidades han sido infructuosa todas las salidas amistosa para la desocupación de los taller 02 donde funciona paralelamente un Escritorio Jurídico denominado Escarra y Asociados e identifican al Taller numero 02 como Taller 01, queriendo hacer parecer que el mismo es parte del primero de los nombrado.

Sobre estas circunstancias de hecho, se ofrecieron testimoniales de personas que ocuparon el mismo Taller antes que el representante de la Organización Sindical, y que entregaron a la Corporación de Turismo el señalado bien en el mismo estado en que lo recibieron, se tomaron las testimoniales de personas que trabajaron en ese local y fueron vecinos del mismo durante mucho tiempo, quienes son contestes en afirmar que los locales sufrieron una modificación por parte de este ultimo ocupante, todas cursan insertas en la presente, igualmente se realizó un estudio técnico efectuado por un experto en construcción (arquitecto) que confirmo la existencia de haberse modificado la estructura de los señalados talleres de acuerdo a la información que se suministró del plano original del inmueble que estudiado por el experto deja clara la modificación que se sufrió la estructura, igualmente como medios de pruebas libelos en copia certificada de demandas donde la cónyuge del ciudadano F.E.M. señala como domicilio procesal el Escritorio Jurídico Escarra y Asociados siendo la sede del Taller numero 01 del C.C Temerí ubicado en la calle 03 donde debería de funcionar solamente la sede del Sindicato de Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa y han querido solapar sosteniendo que la defensa sostenida en esos casos era por ser trabajadores afiliados al sindicato, situación que es totalmente falsa, ya que nuestra máxima de experiencia y la misma ley señala como identificar claramente nuestra cualidad de actores y por ningún lado de los libelos señala la colega, que su actuación es como abogada del sindicato para la asistencia de uno de sus afiliado, todo lo contrario, es precisa al identificar su domicilio procesal como ESCRITORIO JURIDICO ESCARRA y ASOCIADOS, y señala la dirección del taller O1 del CC Temeri, donde solo debería encontrarse la sede de la organización sindical (SUTERDEP) que lidera su cónyuge, quien es a su vez funcionario del Ejecutivo Regional. Ciudadanos Jueces Profesionales, este cúmulo de elementos probatorios legalmente obtenidos durante la fase de investigación fueron inobservados por parte de la Juez Primera de de Primera Instancia en funciones de Control Nº1 A.I.G.D.C., ya que al momento de fundamentar el auto que decreta el sobreseimiento, incurre en inaplicación del numeral 3 del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la operadora de justicia solo se limitó a una trascripción textual de las actas que conforman el expediente en ningún momento adminicula las pruebas y menos aun, nos indica cuales fueron los motivos legales que la llevaron a esa decisión solo efectúa una escueta trascripción que culmina decretando con lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Publico y por ultimo añade lo siguiente; "Se declara sin lugar la oposición formulada por los apoderados judiciales de la Procuraduría del Estado Portuguesa y de la Corporación Portugueseña de Turismo en virtud, que en su escrito de denuncia ni en la oportunidad de oponer sus alegatos en la audiencia oral indicaron el tipo penal atribuido o en el cual pudiera verse subsumida la conducta desplegada por el ciudadano F.E.M...." Cuando la conducta desplegada por el denunciado puede encuadrar en el supuesto legal establecido en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción que establece lo siguiente:

(…)

Sobre este aspecto debemos tener claro, que el objeto de nuestra denuncia es sancionar la acción de haberse apropiado de los espacios que son contiguos al local que se adjudicó por disposición de la convención colectiva, los cuales, modificó y ocupo sin autorización del ente encargado para su custodia, siendo totalmente irregular ilegal y contraria a derecho tal conducta en virtud, que los mismo los destinó a un uso distinto y para un aprovechamiento propio.

Sobre este ultimo aspecto, cabe destacar que en nuestro escrito de denuncia señalamos que podríamos estar en presencia de algunos de los delitos contra el patrimonio publico previsto en le Titulo IV Capitulo II de la Ley Contra la Corrupción y contra la Propiedad según lo establecido en el Libro Segundo, Titulo X Capitulo VI del Código Penal, mal podríamos nosotros como victima establecer en ese momento tipo penal especifico aplicable, ya que solo es competencia del Ministerio Publico de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante la investigación en determinar el tipo penal en que se subsume la conducta antijurídica denunciada.

PETITORIO

Ciudadanos Jueces Profesionales, sobre la base de todo lo expuesto, es por lo que solicito, que el presente recurso de apelación de autos sea ADMITIDO, sustanciado conforme a derecho y DECLARADO CON LUGAR Y en consecuencia REVOQUE la decisión dictada por la ciudadana Juez Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, que decreta con lugar el sobreseimiento y remita la presente causa a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico...”.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Dictaminó la recurrida, entre otros:

…la representante del Ministerio Público, quien narro brevemente los hechos, en donde se solicitó el Sobreseimiento de la causa seguida a F.E.M., donde no se le imputa la comisión de ilícito penal alguno contemplado en el Código Penal Artículo 1 o en la ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la Gobernación del Estado Portuguesa y de la Corporación Portugueseña de Turismo, por lo que solicita el sobreseimiento de la causa, a tenor de lo pautado en el artículo 1 del Código Penal vigente en concordancia con el artículo 318 numeral 20 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que los hechos denunciados en contra del ciudadano F.E.M., en el ejercicio de sus funciones inherentes al cargo de Secretario General del Sindicato Único de Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, no están tipificados como delitos ni el Código Penal ni en la Ley Contra la Corrupción Venezolana vigente, solicito que se me acuerde copia del acta de la presente Audiencia, es todo

. Acto seguido la Juez oída como fue a las partes y la víctima; este TRIBUNAL EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Decreta el Sobreseimiento, presentada por la Representación Fiscal conforme a lo previsto en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se declara la Extinción de la Acción Penal. Se declara sin lugar la oposición formulada por la victima. Se deja constancia que la Motiva constara por Auto Separado. Quedan notificadas las partes presentes. Se acuerdan las copias solicitadas por las panes (sic). No habiendo más nada que tratar se dio por concluida la audiencia, siendo las 1:00 p.m. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.

Al efecto se sustanció las siguientes actuaciones:

1. -) Denuncia: consignada en fecha 17-07-2006, por el ciudadano J.W.N.M., en su carácter de Apoderado Judicial de la Corporación Portugueseña de Turismo COPOTUR y P.R.G., Abogado, en su carácter de Apoderado Judicial de la Procaduria (sic) del Estado Portuguesa.

2. -) Memorándum N° 608: de fecha 14-05-2003, firmado por la ciudadana Gobernadora del Estado Portuguesa A.E.M.E. y refrendado por el Secretario General de Gobierno Ing. V.M., en el cual el articulo primero es del siguiente tenor: ".. Se adscribe, y se restituye operativa y administrativamente a la Corporación Portugueseña de Turismo CORPOTUR, " la Posada del Reo y el centro comercial Temeri."

3. -) Poder Especial: de fecha 13-10-2005, otorgado por ante la Notaria Publica de Guanare Estado Portuguesa, por la ciudadana Nubila Owsdaly Sosa Uzcategui, en su carácter de Presidenta de la Corporación Portugueseña de Turismo (CORPOTUR), al ciudadano abogado J.W.N.M.

4. -) Poder General: de fecha 09-05-2006, otorgado por ante la Notaria Publica de Guanare Estado Portuguesa, por el abogado M.A.M.H., en su carácter de Procurador del Estado Portuguesa, al ciudadano abogado P.R.G..

5. -) Acta de Audiencia: de fecha 20-07-2006, en la cual el Apoderado Judicial Abg. P.R.G..

6. -) Oficio N° 1284: de fecha 15-08-2006, remitido a la Fiscalía Segunda de salvaguarda por la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Portuguesa, en el cual hace del conocimiento que el ciudadano abogado F.J.E.M., ejerce funciones netamente sindicales (secretaria del Sindicato Suterdep).

7. -) Resolución N° 557: de fecha 31-08-2001, que contiene el resuelto por el cual fue nombrado el abogado F.J.E.M. como Abogado III, adscrito al Dirección de Consultaría Jurídica, con un sueldo mensual de 508.260,00 a partir del día O 1-09-200 l.

8. -) Acta: de fecha 31-07-2006, levantada por la Fiscal Principal, el asistente legal y el mensajero de esta Fiscalía, en la cual consta imposibilidad de notificación al ciudadano F.J.E.M. (sic), negándose su secretaria de nombre RUTH, se niega a firmarla, por lo que es dejada en la oficina.

9. -) Acta de Investigación Penal: de fecha 01-08-2006, mediante la cual se remite la causa a Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Guanare y se ordena la apertura de la averiguación.

10. -) Acta de Investigación Penal: de fecha 01-08-2006, suscrita por el Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Guanare y el funcionario agente Jeanmar Puga, quien en compañía, quienes en la misma dejan constancia de lo siguiente:(..) "quedando fijada para las 05:30 horas de la tarde, lugar donde no se colecto otra evidencia de interés criminalístico que guarde relación con el hecho que se investiga, así mismo se identifico de la siguiente manera: F.J.E.M., venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, de 52 años de edad, fecha de nacimiento 10-08-53, soltero, de profesión Abogado, residenciado en el Edificio Hermanos Piceli, piso 02 Apartamento N° 02-03, ubicado en la carrera 06, de esta ciudad, teléfono 0257-2530169, titular de la cedula de identidad N° V-3.632.959.

11. -) Inspección Técnica N° 938: de fecha 01-08-200, suscrita y practicada por los funcionarios Detectives Mahoment Jeans y Agente Jeanmar Puga, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en la cual dejan constancia de la siguiente: (..) "El lugar objeto de la presente inspección resulta ser las instalaciones del local comercial antes señalado, ubicada en la dirección arriba mencionada específicamente en el local numero 11 es de hacer notar que dicho recinto cuenta con un área aproximada de 28 metros 46 centímetros cuadrados; prosiguiendo se observa en el lateral izquierdo con respecto a la puerta principal una puerta de una hoja tipo plegable elaborado en material sintético de color marrón la cual al ser traspasada nos conduce a una habitación se encuentra conformada por piso de granito, paredes de bloques de cemento frisadas y pintadas en color amarillo y techo raso.. de igual forma se observa al margen izquierdo con respecto a la entrada antes mencionada una puerta de dos hojas tipo batiente elaborada en metal y cristales de color negro, la cual nos permiten la salida hacia el pasillo frontal del local en cuestión esta conformada por un espacio físico de 8 metros 74 centímetros cuadrados .. se visualiza al lateral derecho con respecto a la entrada principal otra puerta de una hoja de tipo batiente elaborada en madera Exhibe en su parte superior y central un cartel donde se puede leer "DESPACHO DEL SECRETARIO GENERAL DOCTOR F.E.M." ".. .al ser abierta nos permite el paso a otra habitación... conformada por un espacio físico aproximado de 31 metros 50 centímetros cuadrados.

12. -) Acta de Investigación Penal: de fecha 07-11-2006, suscrita por la Detective H.G.L., funcionaria adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.

13. -) Acta de Entrevista: de fecha 04-08-2006, rendida por el ciudadano Remando de J.O.R., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Guanare, en la cual constancia de lo siguiente: (...) "...Yo tengo una oficina en el Centro Comercial Temeri, ubicado entre carreras 3 y 4 calle 16 donde funciona el Diario Regional, un año después e haberme mudado llego el ciudadano F.E. a ocupar uno de los talleres de dicho Centro Comercial, donde funcionaria el Sindicato Único de Empleados de la Gobernación del Estado Portuguesa, un día un día entre a la oficina... y me pude percatar que en la misma había hecho una modificación en cuanto a la comunicación de los dos locales, colocando una puerta para entrar directamente al siguiente local.

14. -) Acta de entrevista: de fecha 04-08-2006, rendida por el ciudadano P.F.R.G., en la cual deja constancia de lo siguiente: "Yo represento a la procaduria (sic) General del Estado la cual es encargada de salvaguardar el patrimonio y los intereses públicos del estado, por requerimientos del Instituto Autónomo Corpotur, quien elevo al conocimiento de la procaduria (sic) General del estado, la situación en que se encuentran los locales del Centro Comercial Temeri, bajo la presunta e irregula posesión del secretario General de la organización SUTERDEP, el abogado F.J.E., de dos locales comerciales que no le fueron asignados.

15. -) Acta de Entrevista: de fecha 04-08-2006, rendida por el ciudadano M.J.E., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, en la cual expone lo siguiente: "Yo trabaje en el Centro Comercial Temeri, contratado por Corpotur, desempeñando el cargo de personal de mantenimiento y doy fe que los locales allí existentes eran individuales, al ciudadanos F.E. le fue asignado uno de los locales para que trabajara con el sindicato de los empleados de la gobernación del este y este abrió una puerta interna que comunicaba directamente al local asignado, con el local siguiente. Al igual expongo que ahí funcionaba un bufete de Abogados, porque acudían personas que iban a buscar a la esposa del ciudadano Escarra, en varias ocasiones me toco dirigirlos hasta el local.…".

16. -) Acta de Entrevista de fecha 04-08-2006, rendida por la ciudadana Y.B.E.S., en la cual expone lo siguiente: yo trabaje por diez meses en el sindicato único de empleados de la Gobernación a cargo del Abg. F.E., en una oficina ubicada en el Centro Comercial Temeri, de esta ciudad, el lugar físico lo constituye un local dotado de los diferentes equipos para ser utilizados para su debido funcionamiento, además de esto funcionaba un bufete atendido por la Abg. C.R., quien es esposa del ciudadano Escarra, allí atendía todos sus casos personales, a parte de esto... era asesor Jurídico del Sindicato...".

17. -) Acta de Entrevista: de fecha 04-08-2006, rendida por el ciudadano J.W.N.M., abogado, laborando actualmente en Corpotur, desempeñando el cargo de Consultor Jurídico encargado, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en la cual expone lo siguiente:... "Cuando me nombraron consultor jurídico de Corpotur, la presidenta Nubila Sosa, me manifestó una situación que se estaba suscitando en los talleres I y III , del centro Comercial temeri, ubicado en la calle 16, entre carreras 3 y 4 de esta ciudad que es la ocupación ilegal de los mismos de parte del Abg. Femando Escarra, por lo que me traslado hasta el sitio a verificar la información aportada por la presidenta y al corroborar la misma se comienza a solicitar mediante oficio la desocupación de los mencionados talleres, en vista de que el abogado Escarra hace caso omiso a las solicitudes, es que decidimos recurrir a instancias mayores, además de esto tenemos conocimientos a que en dichos talleres funciona un escritorio Jurídico Privado, que es atendido por la Abg. C.R., quien es esposa del Abg. Escarra....".

18. -) Acta de Entrevista de fecha 04-08-2006, rendida por la ciudadana Nubila Owdalis Sosa Uzcategui, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación Guanare, en la cual expone lo siguiente:... "Desde hace ocho meses nos dimos cuenta de una problemática que se viene suscitando en los talleres del Centro Comercial Temeri de esta ciudadana, resulta que el taller N° 2 se le cedió al sindicato único de los empleados de la Gobernación y la persona encargada de dicho sindicato único de los empleados de la Gobernación y la persona encargada de dicho sindicato se apodero de manera arbitraria y sin consentimiento de los talleres 1 y 3, ha realizado tomas de electricidad ilegales, dejando a los otros locales sin luz, además de eso coloco en un escritorio jurídico para su esposa donde los casos que son atendidos van en contra de instituciones autónomas del Estado, hemos enviado comunicaciones donde le solicitamos que desocupe los talleres de forma voluntaria y ha hecho caso omiso de las mismas, por tal motivo es que damos participación a las autoridades ya que nos encontramos frente a un hecho de corrupción…".

19. -) Acta de Entrevista: de fecha 09-08-2006, rendida por el ciudadano P.A.G.G., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, en la cual expone lo siguiente: "Yo ejercía funciones como director de la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación desde que estuve allí tuve conocimientos del problema que se suscita con los talleres del Centro Comercial Temeri, ya que al Abg. Escarra se le asigno uno de estos locales y el mismo se apodero de forma ilegal de los locales a su alrededor para colocar un escritorio Jurídico el cual seria atendido por su esposa...." Folio 261 y Vto.

20. -) Informe técnico de Inspección: de fecha 11-06-2007, efectuado por el arquitecto Ornar J. Briceño, experto debidamente juramentado por ante el Tribunal en funciones de Control N° 02, en fecha 14 de mayo de 2007, para realizar inspección técnica en las instalaciones donde funciona actualmente el sindicato de Trabajadores de la Gobernación del estado Portuguesa, ubicado en el Centro Comercial Temeri, a los efectos de informar si esos locales habían sufrido alguna modificación en cuanto a lo indicado por los planos originales de Construcción, a través del cual se deja constancia de lo siguiente:.. .1.- Se pudo observar que el local principal en sus paredes laterales existen dos puertas una de 1.00 y 1.07 mtrs de ancho respectivamente; 2-. Es de notar que en el umbral o parte de los accesos a los diferentes ambientes, existe una ruptura o discontinuidad del acabado original de la edificación como es el granito. 4.- utilización de mortero a base de cemento gris en el espacio que anteriormente fue ocupado por la pared en ambos casos (no de aspecto reciente) hechos con anterioridad. 5.- en el piso se logra apreciar que existe diferencias de niveles en los diferentes ambientes (TI, T2 y T3) 6.- se puede observar que la puerta de madera que comunica la oficina y la plegable que comunica el área de servicio son relativamente nuevas y actuales. 7.- se pudo observar que hubo manipulación en las paredes para la colocación de puertas 8.- Además de todo lo expuesto en los puntos anteriores se puede corroborar con copia del plano de planta baja del proyecto original, cedido por el ente administrador del Centro Comercial "Temeri" que en este caso es la corporación de turismo del estado portuguesa, donde los mismos manifiestan no tener comunicación alguna en su interior con los locales contiguos. 9.- También es de hacer notar que el área de servicio actualmente es de menor dimensión, que la que expresa el plano."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vista las consideraciones anteriormente expuestas, esta representación Fiscal observa que en la presente causa existen variados y suficientes elementos de convicción que una vez analizados, nos permiten observar que no existe comisión de ilícito penal alguno contemplado en el Código Penal (Articulo 1 del Código Penal) o en la ley Contra la Corrupción, por cuanto: 1) en 1o que se refiere a los locales ocupados por el sindicato Único de Empleados Públicos de la Gobernación, en el transcurso de esta investigación, se ha determinado que consta en la 1a convención colectiva de los Empleados del Ejecutivo regional del estado Portuguesa conformada por cuarenta y un 41 cláusulas, destacándose en la misma, específicamente en la cláusula N° 32 el convenio entre la Gobernación de este estado y el antes mencionado sindicato de "Dotar al sindicato de un local para la oficina sindical. . ., a si mismo en reunión celebrada en fecha 1 de Octubre de 2003, en la sede de la dirección de Recusos (sic) humanos, se deja constancia en acta levantada al efecto, entre otros puntos que en cuento a la cláusula 32, se acordó "conservar con el Lic, Juan Cáceres y la parte sindical manifiesta estar de acuerdo en cancelar los servicios públicos y gastos comunes del espacio físico que actualmente ocupan, rie1a a los fo1ios 284 al 288, recibos de cancelación de servicos (sic) públicos a nombre de Sindicato Único de Empleados Públicos, destacados la ubicación del mismo en el centro Comercial Temeri, ahora bien observa esta representación Fiscal, en cuanto a la solicitud de desocupación de los locales que ocupa este sindicato, que cuando le adjudicaron el o los locales no se realizo un acto administrativo por parte de la Gobernación del estado Portuguesa, previo a la entrega del o los mismos a este sindicato, donde se debe indicar, respetando todas las formalidades que deben contener los actos administrativos como tal, "A partir de que fecha, en que lugar y de que manera la Gobernación dotaba sindicato de local para su funcionamiento", así como tampoco se previo de que manera o bajo que figura jurídica iba este sindicato a ocupar el o los locales que forman parte del patrimonio del estado portuguesa y que para disponer de ellos bajo cualquier figura, …, ahora bien, esta representación fiscal concluye en lo que se refiere a los locales, la conducta desplegada por el ciudadano F.E.M., podrá ser antijurídica y culpable, pero no es típica, puesto que este sindicato funciona en este o estos locales desde el año 2001, reconociendo el mismo estado su funcionamiento en este Centro Comercial Temeri, tal como los señalan notificaciones enviadas al mismo. En este mismo orden de ideas los denunciantes, indican el presunto funcionamiento de un escritorio jurídico en estos locales, el cual es atendido por la ciudadana C. delC.R., esposa del Abg. F.E. con lo cual se esta ocasionando un daño al patrimonio publico de este estado en beneficio del ciudadano investigado, al respecto observa esta representación Fiscal, que siendo como el Sindicato Único de empleados públicos de la gobernación, una organización debidamente constituida que se rige por lo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo y por sus propios estatutos y siendo las decisiones tomadas por la junta directiva que los representa y que los sindicatos son autónomos en dichas decisiones y amparados en esta autonomía deciden contratar a la ciudadana C. delC.R., como representante legal de este sindicato desde el 10 de Marzo del 2005, para que en cumplimiento de las atribuciones y finalidades que poseen los sindicatos represente y de defienda los intereses de los asociados y trabajadores no asociados a este sindicato y consecuencialmente a las labores realizadas, recibe una remuneración mensual por parte del mismo y el cual proviene de las designaciones que los mismos miembros aportan por pertenecer o por ser asociados del aludido sindicato y que no provienen de fondos públicos del estado…”

SEGUNDO

Impuesto al ciudadano F.J.E.M., de los hechos denunciados como de su autoría así mismo de la solicitud interpuesta por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 131 del Código Adjetivo, expuso: "Si querer declarar". Quien expuso: "Esta parte imputada esta de acuerdo con la solicitud presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, en cuanto al Sobreseimiento, me gustaría acotar a este declaración que no existe para el hecho que se me esta imputando, el tiempo, lugar y modo, sobre todo los locales que alteré o no altere, no aparece una fecha especifica. Como bueno cuidadores del Estado, cuando se ha producido el deterioro, esta Organización Sindical ha embellecido, el año 2003, fue la primera huelga de los empleados, por el beneficio de la contratación colectiva desde el gobierno de Elías D'hongia. No se especifico el número del local, espacio físico, no se estableció nada, el local continuaba ocupado por el diario Regional, en las mismas dimensiones, si haber vamos el Centro Comercial Temeri ha tenido vigilantes privados y de la misma Institución y no han pasado las novedades, no habiendo fractura lo que me ha parecido de la simulación de un hecho punible en contra de la Organización Sindical que han perseguido, es todo".

TERCERO

Oídas las exposiciones hechas por las partes y examinado que la Representante del Ministerio Público ha fundado su petición de sobreseimiento en el artículo 318 numeral 2 del Código Adjetivo, aduciendo que culminada la investigación penal iniciada en fecha 30 de octubre de 2006, así como de la revisión de los documentos que integran la presente causa y poder el acusador realizar la subsunción de los hechos denunciados en el derecho correspondiente previo análisis de las actas de entrevistas de las denunciantes, testigos y funcionarios policiales transcritas precedentemente, circunstancias que conllevaron a el representante Fiscal a considerar que los hechos denunciados como punibles no llegaron a realizarse en los términos expuestos por las denunciantes lo cual produce que la actuación del ciudadano F.J.E.M. denunciado no sea atípica, antijurídica y menos aun sujeta a un juicio de reproche que genere culpabilidad, no constituyendo por ende dicha conducta ilícito penal alguno que se encuentre tipificado como delito en la Ley Contra la Corrupción vigente ni en el Código Penal venezolano, razón por la cual esta Juzgadora considera que es procedente el Sobreseimiento de la presente Causa basado en el numeral 2° del artículo 318 del referido Código, ya que del análisis de las actuaciones no queda demostrada la comisión de ilícito penal alguno en perjuicio de la Procuraduría del Estado Portuguesa y de la Corporación Portugueseña de Turismo CORPOTUR, en consecuencia es procedente decretar el Sobreseimiento de la presente causa iniciada en contra del ciudadano F.J.E.M., por denuncia interpuesta en su contra por los apoderados Judiciales de la Procuraduría del Estado Portuguesa y de la Corporación Portugueseña de Turismo CORPOTUR, por presuntas irregularidades atribuidas por el desempeño en el cargo de Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores de la Gobernación del Estado Portuguesa. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fundamento en lo precedentemente expuesto, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado portuguesa con sede en Guanare Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Decreta el Sobreseimiento, presentado por la Representación Fiscal conforme a lo previsto en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los Artículos 1 del Código Penal y 496 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece el principio llamado de Tipicidad y Legalidad, conocido como "Nullum delictum, nulla poena sine lege y en consecuencia se declara la Extinción de la Acción Penal. Se declara sin lugar la oposición formulada por los apoderados judiciales de la Procuraduría del Estado Portuguesa Y de la Corporación Portugueseña de Turismo CORPOTUR, en virtud de que en su escrito de denuncia ni en la oportunidad de exponer sus alegatos en la audiencia oral indicaron el tipo penal atribuido o en el cual pudiera haberse subsumida la conducta desplegada por el ciudadano F.J.E.M.. Téngase por notificadas las partes presentes por cuanto el presente pronunciamiento se dictó en sala. Regístrese. Certifíquese y diarícese. Archívese en su oportunidad.…”

Por su parte la Abogada C.D.C.R. en su carácter de Defensora del imputado F.E.M., dio contestación al recurso de apelación, dentro del lapso legal (folios 47 al 52).

Por su parte a de los folios Diecinueve (19) al Veintidós (22) corres inserto contestación de las Abogadas R.R.R.B. Fiscal Segunda con Competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa y C.A.V.O., Fiscal Auxiliar Segunda con Competencia en Materia de Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

De igual manera de los folios Cuarenta y Siete (47) al Cincuenta y Dos (52) corre inserta contestación del ciudadano F.J.E.M..

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De seguida pasa esta Corte a examinar las pretensiones de la recurrente y al efecto se expresa:

La Recurrente plantea, su apelación con fundamento a lo dispuesto en los numeral 1 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las que le pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación y las que causen un gravamen irreparable, su inconformidad con la decisión dictada en fecha 24 de Marzo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en Función de Control Nº 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en los siguientes términos:

“…Sobre la base de lo establecido en el numerales 1 y 5 del artículo 447 en concordancia con el articulo 325 del Código Orgánico Procesal penal; APELAMOS de la decisión dictada, por cuanto que el auto de sobreseimiento es inmotivado, porque no expresa las razones de hecho y de derecho que funda la decisión con indicación de las disposiciones legales aplicadas para considerar que el hecho , objeto del proceso no se realizó o no puede atribuirse al imputado F.E.M.; por tanto el auto en referencia viola el derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los ordinales 2° y 3° del artículo 324 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal…"

Así las cosas, esta corte infiere en lo que respecta a la inmotivación del fallo, el cual es denunciado por el recurrente porque no expresa las razones de hecho y de derecho que funda la decisión con indicación de las disposiciones legales aplicadas para considerar que el hecho, objeto del proceso no se realizó o no puede atribuirse al imputado en los siguientes términos:

…Ciudadanos Jueces Profesionales, este cúmulo de elementos probatorios legalmente obtenidos durante la fase de investigación fueron inobservados por parte de la Juez Primera de de Primera Instancia en funciones de Control Nº1 A.I.G.D.C., ya que al momento de fundamentar el auto que decreta el sobreseimiento, incurre en inaplicación del numeral 3 del artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la operadora de justicia solo se limitó a una trascripción textual de las actas que conforman el expediente en ningún momento adminicula las pruebas y menos aun, nos indica cuales fueron los motivos legales que la llevaron a esa decisión solo efectúa una escueta trascripción que culmina decretando con lugar la solicitud interpuesta por el Ministerio Publico y por ultimo añade lo siguiente: "Se declara sin lugar la oposición formulada por los apoderados judiciales de la Procuraduría del Estado Portuguesa y de la Corporación Portugueseña de Turismo en virtud, que en su escrito de denuncia ni en la oportunidad de oponer sus alegatos en la audiencia oral indicaron el tipo penal atribuido o en el cual pudiera verse subsumida la conducta desplegada por el ciudadano F.E.M....

A tal efecto, la recurrida en su resolución judicial dejo establecido lo siguiente:

…Oídas las exposiciones hechas por las partes y examinado que la Representante del Ministerio Público ha fundado su petición de sobreseimiento en el artículo 318 numeral 2 del Código Adjetivo, aduciendo que culminada la investigación penal iniciada en fecha 30 de octubre de 2006, así como de la revisión de los documentos que integran la presente causa y poder el acusador realizar la subsunción de los hechos denunciados en el derecho correspondiente previo análisis de las actas de entrevistas de las denunciantes, testigos y funcionarios policiales transcritas precedentemente, circunstancias que conllevaron a el representante Fiscal a considerar que los hechos denunciados como punibles no llegaron a realizarse en los términos expuestos por las denunciantes lo cual produce que la actuación del ciudadano F.J.E.M. denunciado no sea atípica, antijurídica y menos aun sujeta a un juicio de reproche que genere culpabilidad, no constituyendo por ende dicha conducta ilícito penal alguno que se encuentre tipificado como delito en la Ley Contra la Corrupción vigente ni en el Código Penal venezolano, razón por la cual esta Juzgadora considera que es procedente el Sobreseimiento de la presente Causa basado en el numeral 2° del artículo 318 del referido Código, ya que del análisis de las actuaciones no queda demostrada la comisión de ilícito penal alguno en perjuicio de la Procuraduría del Estado Portuguesa y de la Corporación Portugueseña de Turismo CORPOTUR, en consecuencia es procedente decretar el Sobreseimiento de la presente causa iniciada en contra del ciudadano F.J.E.M., por denuncia interpuesta en su contra por los apoderados Judiciales de la Procuraduría del Estado Portuguesa y de la Corporación Portugueseña de Turismo CORPOTUR, por presuntas irregularidades atribuidas por el desempeño en el cargo de Secretario General del Sindicato Único de Trabajadores de la Gobernación del Estado Portuguesa. ASI SE DECIDE

En cuanto al argumento esgrimido por el recurrente, según el cual la sentencia recurrida adolece del vicio de inmotivación, por cuanto no expresa las razones de hecho y de derecho que funda la decisión con indicación de las disposiciones legales aplicadas para considerar que el hecho, objeto del proceso no se realizó o no puede atribuirse al imputado de autos; por tanto el auto en referencia viola el derecho a la Tutela Judicial Efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los ordinales 2° y 3° del artículo 324 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal , esta Sala estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad. En efecto, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias. (Sentencia n° 4.370, Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 12 de diciembre de 2005, Sala Constitucional).

En el caso de autos, esta Corte estima que la decisión recurrida se encuentra motivada, toda vez que en ella se ha arribado a la solución del caso con base en una exégesis racional del ordenamiento jurídico vigente. En efecto, en dicha sentencia se evidencian claramente los fundamentos de hecho y de derecho a través de los cuales se justificó la declaratoria del sobreseimiento, ya que dicho órgano jurisdiccional expresó claramente las razones por las cuales los hechos denunciados como punibles no llegaron a realizarse en los términos expuestos por los denunciantes lo cual produce que la actuación del ciudadano F.J.E.M. denunciado no sea atípica, antijurídica y menos aun sujeta a un juicio de reproche que genere culpabilidad, no constituyendo por ende dicha conducta ilícito penal alguno siendo insuficientes para generar un pronóstico de condena contra el imputado, por tratarse de un mero incumplimiento contractual que no revestía carácter penal, y que por lo tanto, lo conducente era el ejercicio del control material por parte de la Juez de Control. Se concluye entonces que tal sentencia se encuentra en perfecta armonía con el derecho a la tutela judicial efectiva, cumpliendo a cabalidad los lineamientos del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal (también aplicable a las decisiones de alzada), razón por la cual no debía serle aplicada la sanción procesal de la nulidad.

Ahora bien, de los supuestos de atipicidad que pueden motorizar la declaratoria de un sobreseimiento, el que interesa a los efectos del presente fallo, y que ha sido objeto de debate a lo largo del proceso penal que ha dado origen al presente recurso de apelación, es al que se refiere al numeral 2° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, cuando el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.

Sobre esta específica causal de sobreseimiento, JARQUE afirma lo siguiente:

La causal estudiada consiste en que, estando perfectamente determinado el hecho que motivara el inicio de la investigación y ello, como condición sine qua non para su viabilidad, el mismo no se encuentra previsto en el ordenamiento jurídico como conducta sujeta a sanción penal.

La necesariedad de una clara determinación del hecho, resulta extensiva a todos los aspectos vinculados con el presunto delito, desde su efectiva consumación o una eventual tentativa, hasta los distintos grados de participación y demás circunstancias atinentes al imputado, que según la figura de que se trate- pueden incidir en la efectiva tipificación penal.

(…)

Asimismo, la atipicidad debe responder al cotejo del hecho en cuestión con la totalidad de las disposiciones penales del ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir que la conducta no puede estar contemplada como delictiva ni en el Código Penal, ni en sus leyes complementarias, ni en las demás normas penales insertadas en leyes comunes

(JARQUE, G.D.. El sobreseimiento en el proceso penal. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1997, pp. 27 y 28) (Subrayado del presente fallo).

Estamos en presencia entonces de una causal objetiva de sobreseimiento, ya que se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido, específicamente, comprende la imposibilidad de encuadrar éste en alguna norma penal.

De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional.

El mencionado artículo dispone:

Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público

(Resaltado del presente fallo).

En razón de lo antes, visto esta Corte infiere que opera el principio establecido en el artículo 1 del Código Penal Venezolano, el cual prevé lo siguiente:

Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiese establecido previamente…

Así las cosas, hechas las revisiones pertinentes se evidencia que en el caso in comento, la Juez A quo en la recurrida estableció lo siguiente: “…este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa… Decreta el Sobreseimiento, presentado por la Representación Fiscal conforme a lo previsto en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los Artículos 1 del Código Penal y 496 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establece el principio llamado de Tipicidad y Legalidad, conocido como "Nullum delictum, nulla poena sine lege y en consecuencia se declara la Extinción de la Acción Penal. Se declara sin lugar la oposición formulada por los apoderados judiciales de la Procuraduría del Estado Portuguesa Y de la Corporación Portugueseña de Turismo CORPOTUR, en virtud de que en su escrito de denuncia ni en la oportunidad de exponer sus alegatos en la audiencia oral indicaron el tipo penal atribuido o en el cual pudiera haberse subsumida la conducta desplegada por el ciudadano F.J.E. Malavé…”, infiriendo esta Alzada que no hubo la comisión de hecho punible alguno por el ciudadano F.J.E.M., en razón de las inspecciones técnicas realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, las cuales no arrojo que en dichos locales se ejerciera otra actividad que no fuera la relacionada con el sindicato Único de Empleados de la Gobernación de este estado Portuguesa, y que el hecho de que la ciudadana C. delC.R., haya sido contratada por la Junta Directiva de este Sindicato como profesional del Derecho para que represente legalmente a los asociados de este sindicato y a los trabajadores no asociados, no configura una conducta delictiva o tipificada como delito en la Ley penal alguna, desplegada por el Abg. F.E.M. en el ejercicio de sus funciones como funcionario publico adscrito a la Gobernación de este estado Portuguesa con licencia para ejercer el cargo de secretario General del Sindicato Único de Empleados de la Gobernación, lo cual per se no constituye un delito alguno; ya que solo fue producto de una investigación en el decurso de un proceso penal, pero al no haberse comprobado la comisión de hecho punible; según lo establecido por la recurrida que los hechos investigados no revestían carácter penal, pues esto significaría una sanción cuando previamente no se ha acreditado delito alguno, ya que la sola argumentación hecha por el Ministerio Publico de no estar en presencia de un delito penal, no justifica para esta Corte imponer una sanción en nombre del Estado ante probable conducta punible; lo que conllevaría indefectiblemente a imponer anticipadamente una pena; contrario a postulados fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico y al debido proceso. En virtud de todo lo señalado, esta Corte declara SIN LUGAR el presente recurso. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en interpuesto en fecha 31/03/2008 por los abogados J.G.O.P. y J.W.N.M., mediante la cual fue decretado el SOBRESEIMIENTO en la causa seguida al ciudadano ESCARRA MALAVE F.J.. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 24/03/2008, donde se decreta el Sobreseimiento, presentado por la Representación Fiscal conforme a lo previsto en el artículo 318 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los Artículos 1 del Código Penal y 496 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los 22 días del mes de Julio del año 2008. AÑOS 198 de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.J.M.A.. C.P.G.

PONENTE

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-3390-08

CJM/MR

Asistente Judicial: N.G..